Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 222024 / KG ZA 10-809
Vonnis in kort geding van 28 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHANKS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ORGA WORLD B.V.,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
eiseressen,
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en C.H. van Hulsteijn te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijk rechtspersoon (regionaal openbaar lichaam op basis van
gemeenschappelijke regeling)
SAMENWERKINGSVERBAND REGIO EINDHOVEN,
zetelende te Eindhoven,
2. de publiekrechtelijk rechtspersoon (intergemeentelijke openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling) REGIONAAL MILIEUBEDRIJF BRABANT NOORD-OOST,
zetelende te Cuijk,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon (regionaal lichaam op basis van de gemeenschappelijke regeling) REGIONAAL OVERLEG MIDDEN-BRABANT,
zetelende te Tilburg,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon (openbaar lichaam op basis van gemeenschappelijke regeling) STADSGEWEST ’S-HERTOGENBOSCH,
zetelende te ’s-Hertogenbosch,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon (openbaar lichaam in oprichting) REGIO WEST-BRABANT,
zetelende te Bergen op Zoom,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE REUSEL-DE MIERDEN,
zetelende te Reusel,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BLADEL,
zetelende te Bladel,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OIRSCHOT,
zetelende te Oirschot,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BEST,
zetelende te Best,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EERSEL,
zetelende te Eersel,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon VELDHOVEN,
zetelende te Veldhoven,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEIJK,
zetelende te Bergeijk,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SON EN BREUGEL,
zetelende te Son en Breugel,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAALRE,
zetelende te Waalre,
15. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VALKENSWAARD,
zetelende te Valkenswaard,
16. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE NUENEN, GERWEN EN NEDERWETTEN,
zetelende te Nuenen,
17. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GELDROP-MIERLO,
zetelende te Geldrop,
18. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEEZE-LEENDE,
zetelende te Heeze,
19. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE CRANENDONK,
zetelende te Budel,
20. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LAARBEEK,
zetelende te Beek en Donk,
21. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HELMOND,
zetelende te Helmond,
22. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SOMEREN,
zetelende te Someren,
23. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GEMERT-BAKEL,
zetelende te Gemert,
24. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DEURNE,
zetelende te Deurne,
25. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ASTEN,
zetelende te Asten,
26. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LITH,
zetelende te Lith,
27. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASDONK,
zetelende te Geffen,
28. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LANDERD,
zetelende te Zeeland,
29. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BOEKEL,
zetelende te Boekel,
30. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GRAVE,
zetelende te Grave,
31. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MILL EN SINT HUBERT,
zetelende te Mill,
32. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE CUIJK,
zetelende te Cuijk,
33. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SINT-ANTHONIS,
zetelende te Sint Anthonis,
34. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BOXMEER,
zetelende te Boxmeer,
35. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DONGEN,
zetelende te Dongen,
36. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GILZE EN RIJEN,
zetelende te Rijen,
37. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GOIRLE,
zetelende te Goirle,
38. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HILVARENBEEK,
zetelende te Hilvarenbeek,
39. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LOON OP ZAND,
zetelende te Kaatsheuvel,
40. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OISTERWIJK,
zetelende te Oisterwijk,
41. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE TILBURG,
zetelende te Tilburg,
42. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WAALWIJK,
zetelende te Waalwijk,
43. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ’S-HERTOGENBOSCH,
zetelende te ’s-Hertogenbosch,
44. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SCHIJNDEL,
zetelende te Schijndel,
45. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEUSDEN,
zetelende te Vlijmen,
46. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MAASDRIEL,
zetelende te Kerkdriel,
47. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAAREN,
zetelende te Haaren,
48. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VUGHT,
zetelende te Vught,
49. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SINT-MICHIELGESTEL,
zetelende te Sint Michielgestel,
50. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BOXTEL,
zetelende te Boxtel,
51. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE AALBURG,
zetelende te Wijk en Aalburg,
52. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ALPHEN-CHAAM,
zetelende te Alphen,
53. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BAARLE-NASSAU,
zetelende te Baarle-Nassau,
54. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BERGEN OP ZOOM,
zetelende te Bergen op Zoom,
55. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE BREDA,
zetelende te Breda,
56. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE DRIMMELEN,
zetelende te Made,
57. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ETTEN-LEUR,
zetelende te Etten-Leur,
58. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE GEERTRUIDENBERG,
zetelende te Raamsdonksveer,
59. de publiekrechtelijke rechtspersoon, GEMEENTE HALDERBERGE,
zetelende te Oudenbosch,
60. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE MOERDIJK,
zetelende te Zevenbergen,
61. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE OOSTERHOUT,
zetelende te Oosterhout,
62. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelende te Roosendaal,
63. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE RUCPHEN,
zetelende te Rucphen,
64. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE STEENBERGEN,
zetelende te Steenbergen,
65. de publiekrechtelijke rechtspersoon THOLEN,
zetelende te Tholen,
66. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WERKENDAM,
zetelende te Werkendam,
67. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WOENSDRECHT,
zetelende te Hoogerheide,
68. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE WOUDRICHEM,
zetelende te Woudrichem,
69. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZUNDERT,
zetelende te Zundert,
gedaagden sub 1 tot en met sub 69,
advocaten mrs. B.J.M.P. Cremers en C.E.L. Bruins te Breda,
70. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ATTERO ZUID B.V.,
gevestigd te Haelen,
gedaagde sub 70,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Eiseressen zullen hierna onderscheidenlijk als Shanks en Orgaworld (gezamenlijk Shanks c.s.) worden aangeduid. Gedaagden 1 t/m 69 zullen hierna onderscheidenlijk als SRE, RMB, ROM, het Stadsgewest, Regio West-Brabant en de gemeenten (gezamenlijk als SRE c.s.) worden aangeduid. Gedaagde 70 zal hierna Attero worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 november 2010, met 35 producties,
- de brief van mr Cremers van 3 februari 2011, met 7 producties,
- de brief van mr. Van Hulsteijn van 8 februari 2011, met de akte houdende aanvulling van gronden tevens houdende wijziging van eis, tevens houdende 14 nadere producties,
- de mondelinge behandeling op 10 februari 2011,
- de pleitnota van Shanks c.s.,
- de pleitnota van SRE c.s.,
- de pleitnota van Attero.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Attero verricht thans al geruime tijd afvalverwerkingsdiensten in opdracht van SRE, RMB, ROM, het Stadsgewest en Regio West-Brabant, die daartoe zijn gemandateerd door de gemeenten.
2.2. Elke gemeente is gehouden om een keer per week huishoudelijk afval in te zamelen en dat afval te laten verwerken. De gemeenten hebben hun taak tot (in ieder geval) verwerking van het huishoudelijk afval overgedragen aan de Brabantse regio waarin zij participeren. Tegenover de Brabantse regio’s hebben zij zich in dat verband verplicht om hun GFT-afval aan de regio aan te bieden.
2.3. De Brabantse regio’s geven uitvoering aan hun taak tot verwerking van het GFT-afval dat afkomstig is van de bij hen aangesloten gemeenten, door middel van de dienstverleningsovereenkomst met Attero (voorheen Essent).
2.4. De gemeenten zijn aangesloten bij één van de Brabantse regio’s, in de dagvaarding aangehaald als gedaagden sub 1 tot en met 5. De Brabantse regio’s hebben ieder een Dienstverleningsovereenkomst gesloten met Attero, die op die manier in opdracht van alle onder 1 tot en met 69 genoemde gemeenten het GFT-afval verwerkt.
2.5. Het Samenwerkingsverband Regio Eindhoven (hierna: SRE) is een samenwerkingsverband tussen diverse Noord-Brabantse gemeenten. Op het moment van aanhangig maken van deze procedure bestaat de regio Eindhoven – en daarmee het SRE – uit 21 gemeenten, te weten Reusel-De Mierden, Bladel, Oirschot, Best, Eersel, Veldhoven, Bergeijk, Son en Breugel, Eindhoven, Waalre, Valkenswaard, Nuenen c.a., Geldrop-Mierlo, Heeze-Leende, Cranendonck, Laarbeek, Helmond, Someren, Gemert-Bakel, Deurne en Asten.
2.6. Het SRE ontleent haar bestaansrecht aan de Gemeenschappelijke Regeling Samenwerkingsverband regio Eindhoven van februari 2005 (Gemeenschappelijk Regeling SRE).
2.7. Artikel 3 lid 2 van Pro deze gemeenschappelijke regeling bepaalt dat het SRE de gemeenschappelijke belangen behartigt van de deelnemende gemeenten op het gebied van ruimtelijke ordening, volkshuisvesting, verkeer en vervoer, recreatie, toerisme, natuur en landschap, milieu, plattelandsontwikkeling, sociaal-economische aangelegenheden en arbeidsvoorziening, gezondheidszorg, maatschappelijke zorg en welzijn, onderwijs en cultuur.
2.8. Het SRE geeft vorm aan de samenwerking tussen de hierboven onder 2.5. weergegeven 21 gemeenten en ondersteunt deze gemeenten bij de uitoefening van een aantal van hun taken. De gemeenten bepalen grotendeels het takenpakket van het SRE, gemeentebestuurders vormen het SRE bestuur en een belangrijk deel van de inkomsten van het SRE is afkomstig van de gemeenten. Het SRE kwalificeert als aanbestedende dienst in de zin van de Europese Richtlijn 2004/18/EG (hierna: de Richtlijn).
2.9. Het Regionaal Milieubedrijf Brabant-Noord-Oost (hierna: RBM) is een samenwerkingsverband tussen 14 gemeenten in Noord-Brabant. De 14 deelnemende gemeenten zijn Lith, Oss, Bernheze, Sint-Oedenrode, Veghel, Uden, Landerd, Boekel, Grave, Mill, en Sint Hubert, Cuijk, Sint Anthonis en Boxmeer.
2.10. Het RMB ontleent haar bestaansrecht aan de Gemeenschappelijke Regeling Regionaal Milieubedrijf Brabant Noord-Oost van 1 januari 2005 (hierna: Gemeenschappelijk Regeling RMB). Het RMB heeft de behartiging van de gemeenschappelijke belangen op het gebied van de milieuzorg tot taak. Aan het RMB zijn de taken en bevoegdheden opgedragen inzake de voorbereiding, vaststelling en uitvoering van het afvalverwerkingsbeleid. Ook het RMB kwalificeert als aanbestedende dienst (dan wel als aankoopcentrale) in de zin van de richtlijn.
2.11. Van het Regionaal Overleg Midden-Brabant (hierna ROM) maken de Brabantse gemeenten Dongen, Gilze en Rijen, Goirle, Hilvarenbeek, Loon op Zand, Oisterwijk, Tilburg en Waalwijk deel uit. Het ROM ontleent haar bestaan aan de Gemeenschappelijk Regeling Regionaal Overleg midden-Brabant van 14 november 2000 (hierna: Gemeenschappelijk regeling ROM).
2.12. De Gemeenschappelijke Regeling ROM heeft tot doel om, vanuit het beginsel van autonomie van het lokale bestuur, een overlegstructuur in te stellen en in stand te houden, die dient om de samenwerking tussen de deelnemende gemeenten vorm te geven, alsmede om deze overlegstructuur met rechtspersoonlijkheid te bekleden teneinde adequaat verantwoording af te kunnen leggen over de besteding van subsidiegelden die door andere overheden met het oog op die samenwerking worden toegekend (artikel 2 Gemeenschappelijke Pro Regeling ROM). Ook het ROM kwalificeert als aanbestedende dienst (dan wel als aankoopcentrale ) in de zin van de Richtlijn. Het ROM heette voorheen het Samenwerkingsverband Midden-Brabant.
2.13. Het Stadsgewest Breda is op enig moment overgegaan in milieu en Afval Regio Breda (hierna: MARB). MARB is inmiddels overgegaan in de regio West-Brabant.
2.14. Het Stadsgewest ’s-Hertogenbosch bestaat uit de gemeenten ’s-Hertogenbosch, Schijndel, Heusden, Maasdriel, Haaren, Vught, Sint-Michielsgestel en Boxtel en bestaat op grond van de Gemeenschappelijke Regeling stadsgewest ’s-Hertogenbosch van 12 november 1998. Ook het Stadsgewest is een aanbestedende dienst dan wel aankoopcentrale in de zin van de richtlijn.
2.15. De Regio West-Brabant is een openbaar lichaam in oprichting en bestaat uit de gemeenten Aalburg, Alphen-Chaam, Baarle-Nassau, Bergen op Zoom, Breda, Drimmelen, Etten-Leur, Geertruidenberg, Halderberge, Moerdijk, Oosterhout, Roosendaal, Rucphen, Steenbergen, Tholen, Werkendam, Woensdrecht, Woudrichem en Zundert. De Regio West-Brabant is de opvolger van de MARB en het Gemeentelijke Samenwerkingsverband Westelijk Noord-Brabant/ het Streekgewest Westelijk Noord-Brabant.
2.16. Gemeenten dienen op grond van de Wet Milieubeheer, al dan niet in samenwerking met andere gemeenten, ervoor zorg te dragen dat ten minste een keer per week huishoudelijk afval, waaronder groente-, fruit- en tuinafval wordt ingezameld bij elk binnen haarr grondgebied gelegen perceel (artikel 10.21 Wet Milieubeheer).
2.17. De N.V. Regionale Afvalverwerkingsmaatschappij Zuid-Oost Brabant (RAZOB) heeft volgens haar uittreksel uit de Kamer van Koophandel tot doel het storten en verwerken van huishoudelijke, bedrijfs- en andere afvalstoffen. Van 1 mei 1993 tot 4 juli 2003 was SRE de enige aandeelhouder van RAZOB. Vervolgens is een andere private partij gedurende circa drie jaar enig aandeelhouder van RAZOB geweest, en sedert 30 juni 2006 is Attero haar enig aandeelhouder en bestuurder.
2.18 In eerste instantie werden de aandelen in de NV Sturing Afvalverwijdering Noord-Brabant (Afvalsturing) gehouden door de gezamenlijke Noord-Brabantse gewesten en de provincie Noord-Brabant. De aandelen zijn thans in handen van Attero. Afvalsturing heeft tot taak zorg te dragen voor het sturen en coördineren van een doelmatige en milieuhygiënische verantwoorde afvalverwijdering in de provincie Noord-Brabant. Onderdeel van die taak is het zorgdragen voor overslaan, transporteren en verwerken van GFT-afval en voor zover van toepassing voor rekening en risico van aanbieder afzetten van GFT-compost. Afvalsturing heeft ter uitvoering van de aan haar opgedragen taken contracten gesloten.
2.19. De Vereniging van Contractanten Afvalsturing Brabant (Vereniging van contractanten) is opgericht door samenwerkingsverbanden dan wel clusters van gemeenten in Noord Brabant om te bewerkstelligen dat hun belangen onder de met Afvalsturing gesloten overeenkomsten deugdelijk behartigd zouden blijven nadat de aandelen in Afvalsturing niet langer in publieke handen zouden zijn.
2.20. Attero heeft volgens haar uittreksel uit de Kamer van Koophandel tot doel het verlenen van diensten aan aanbieders van afvalstoffen in de ruimste zin, de handel in en het (doen) verwerken en bewerken van afvalstoffen en reststromen, de exploitatie van afvalverwerking- en bewerkinginrichtingen, het bevorderen van afvalpreventie en hergebruik van afval, het bevorderen van nuttige toepassing van afvalstoffen en reststromen, alsmede het verrichten van alle daarmee verbandhoudende handelingen.
2.21. Shanks Nederland B.V. (hierna: Shanks) is een beheermaatschappij. Orgaworld B.V. (hierna: Orgaworld) houdt zich volgens haar uittreksel uit de kamer van Koophandel bezig met het oprichten en exploiteren van compositeringsinrichtingen.
2.22. Het SRE heeft op 29 mei 1996 een driepartijenovereenkomst gesloten met de RAZOB en Afvalsturing. De dienstverleningsovereenkomst (hierna: DVO-GFT) heeft, kort gezegd, betrekking op de verwerking van GFT-afval.
2.23. In voormelde overeenkomst is – voor zover thans van belang- het navolgende bepaald:
“Artikel 2 Aanbieding Pro en verwerking
1. Aanbieder verplicht zich tot aanbieding aan Afvalsturing van al het binnen het rechtsgebied ter beschikking van aanbieder komende GFT-afval dat voldoet aan de eisen die artikel 1 ten Pro aanzien van de kwaliteit stelt. Aanbieder zal zich inspannen 85.000 ton GFT-afval per jaar aan te bieden.
2. Afvalsturing verplicht zich tot het doen verwerken en voorzover van toepassing tot het doen overslaan, transporteren van al het GFT-afval dat door aanbieders op grond van het in lid 1 van dit artikel gestelde aan Afvalsturing wordt aangeboden en door Afvalsturing wordt geaccepteerd en verplicht zich daaruit ten behoeve van aanbieder compost te laten produceren die voldoet aan de eisen die Bijlage II van het BOOM-besluit hieraan stelt. Voorts is Afvalsturing verplicht, voor zover van toepassing, de uit het GFT-afval geproduceerde compost voor rekening en risico van aanbieder af te zetten.
Artikel 6 Aanbiedingstarief Pro
1. Het door Afvalsturing in rekening te brengen voorlopige aanbiedingstarief voor 1995 bedraagt ƒ 110,= exclusief BTW per ton aangeboden en geaccepteerd GFT-afval.
2. Het voorlopige aanbiedingstarief zal vervolgens jaarlijks door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Afvalsturing worden vastgesteld.
3. Afvalsturing zal een aanpassing van het aanbiedingstarief zo vroeg mogelijk aan het jaar waarop per 1 januari de tariefswijziging in werking treedt.
Artikel 7 Betaling Pro en afrekening
1. Afvalsturing stuurt maandelijks een voorschotnota aan aanbieder, gebaseerd op de gegevens zoals opgenomen in de aanbodprognose als bedoeld in artikel 9 lid Pro 1.
2. Betaling van de voorschotnota dient uiterlijk 30 dagen na factuurdatum te geschieden. Bij overschrijding van de betalingstermijn zal de wettelijke rente in rekening worden gebracht.
3. Afvalsturing zal per kwartaal, binnen een maand na afloop van het kwartaal achteraf de in rekening gebrachte voorschotten op basis van de werkelijke hoeveelheid aangeboden, geaccepteerd en geweigerd GFT-afval verrekenen.
Artikel 8 Garantstelling Pro
SRE verklaart garant te staan voor en zich als borg te verbinden tot de volledige nakoming door Afvalsturing van al haar verplichtingen onder de overeenkomsten die zij met verwerkers van GFT-afval is aangegaan, zulks tot maximaal het bedrag dat wordt berekend aan de hand van het percentage dat overeen stemt met het aantal inwoners van het gewest in relatie tot het totaal inwoners van de gewesten gezamenlijk, die middels een bepaling als deze garant staan voor de nakoming door Afvalsturing van haar verplichtingen jegens GFT-afvalverwerkers onder de verwerkingsovereenkomsten.
Artikel 12 Duur Pro van de overeenkomst
1. Deze overeenkomst treedt in werking op 1 januari 1995 en heeft een looptijd gelijk aan de periode dat Afvalsturing contractuele verplichtingen ten opzichte van verwerker(s) heeft.
2. Tussentijdse beëindiging van onderhavige overeenkomst door aanbieder en/of SRE is slechts mogelijk indien bijzondere redenen aanbieder hiertoe nopen en aanbieder alle hiermee samenhangende door Afvalsturing te lijden schade, vast te stellendoor een onafhankelijke derde, aan Afvalsturing vergoedt.
Artikel 14
(…)
3. Wijzigingen of aanvullingen op deze overeenkomt gelden slechts voorzover zij tussen partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen en schriftelijk zijn vastgelegd.”.
2.24. Uit de dienstverleningsovereenkomst blijkt dat het SRE, de deelnemende gemeenten en de RAZOB voorafgaand aan de Dienstverleningsovereenkomst een overeenkomst hebben gesloten inzake de regionale afvalverwerking. Die overeenkomst betreft de “Overeenkomst Streekorgaan Gewest Helmond – N.V. RAZOB en de gemeente inzake de regionale afvalverwerking”. Het SRE heeft aangegeven dat de overige gemeenten identieke overeenkomsten hebben gesloten.
2.25. In voormelde overeenkomst – is voor zover thans van toepassing – het navolgende bepaald:
“Artikel 2
De wijze van afgifte van de afvalstoffen
1 De gemeente is verplicht, onverminderd het bepaalde in het tweede lid van dit artikel, alle door of namens haar ingezamelde afvalstoffen af te geven op de terreinen van de RAZOB te Mierlo/Nuenen, tenzij ontheffing is verkregen zoals bedoeld in artikel 5.
Artikel 3
Ontvangsten van de afvalstoffen
(…)
2 De RAZOB verbindt zich door de gemeente volgens lid 1 aangevoerde afvalstoffen dagelijks gedurende de werkuren van het personeel in ontvangst te nemen.
Artikel 6
Vergoedingen
1 De gemeente betaalt aan de RAZOB voor de verwerking van afvalstoffen door de RAZOB een vergoeding per ton of m³. Deze vergoeding wordt elk jaar bij de begroting door RAZOB vastgesteld en kan gedifferentieerd worden naar soort afval. De vergoeding wordt gebaseerd op het te verwachten loon- en prijspeil van het betreffende begrotingsjaar, waarbij wordt uitgegaan van een kostendekkend tarief.
Artikel 7
Verbod inrichten nieuwe afvalverwerkingsplaatsen
1 De gemeente verplicht zich geen nieuwe afvalverwerkingsplaatsen, hoe ook genaamd, voor het storten c.q. verwerken van afvalstoffen in te richten, te beheren dan wel te doen behren of in gebruik te hebben en is verplicht alle maatregelen te nemen ter voorkoming van het inrichten of in gebruik hebben van afvalverwerkingsplaatsen door derden, behoudens ontheffing als bedoeld in artikel 5.
Artikel 8
Afbouw bestaande afvalverwerkingsplaatsen
1 De gemeente verplicht zich nog bestaande c.q. in gebruik zijnde gemeentelijke afvalverwerkingsplaatsen zo snel mogelijk af te bouwen c.q. af te werken.
Artikel 12
Duur van de overeenkomst
1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd en treedt in werking op 1 januari 1979.
2 Deze overeenkomst kan niet worden opgezegd voor 1 januari 1984. Voor opzegging dient door partijen een opzeggingstermijn van 5 jaar in acht genomen te worden.”.
2.26. Op 23 november 2001 zijn afvalsturing en het SRE een addendum overeengekomen op de Dienstverleningsovereenkomst (het Adddendum I). In dit Addendum 1 verplicht het SRE zich om te participeren in de Vereniging van Contractanten voor de duur van de looptijd van de Dienstverleningsovereenkomst. De inhoud van het Addendum I komt goeddeels overeen met de inhoud van de akte van oprichting van de Vereniging van Contractanten. Op 26 november 2005 is Addendum II tot stand gekomen. Dit addendum brengt wijziging aan op het Tarievenmodel GFT per 1 januari 2006. Tenslotte is in juli 2010 een addendum vastgesteld op de dienstverleningsovereenkomst tussen SRE, RMB, ROM, het Stadsgewest, Regio West-Brabant en Attero (het Addendum III). In addemdum III is een tariefswijziging overeengekomen.
2.27. Bij brief van 2 september 2010 heeft de advocaat van Shanks SRE gewezen op de onrechtmatige opdrachtverlening aan Attero en heeft Shanks Attero verzocht en gesommeerd om per omgaande de dienstverleningsovereenkomst op te zeggen en over te gaan tot het organiseren van een Europese aanbestedingsprocedure.
Het SRE heeft vervolgens telefonisch met Shanks afgesproken dat zij uiterlijk op 23 september 2010 gemotiveerd zou reageren op de brief van Shanks van 2 september 2010, wat het SRE schriftelijk aan Shanks heeft bevestigd.
2.28. Op 23 september 2010 heeft het SRE schriftelijk gereageerd op de brief van Shanks van 2 september 2010 en haar een kopie van de Overeenkomst inzake regionale afvalverwerking toegezonden.
2.29. Tot op heden heeft het SRE geen gehoor gegeven aan de sommaties van Shanks. Het stadsgewest ’s-Hertogenbosch heeft richting Shanks tot op heden geen standpunt ingenomen over de rechtmatigheid van de dienstverleningsovereenkomst en het Addendum 3.
2.30 Uit de brieven van het RMB d.d. 30 september 2010, het ROM van 4 oktober 2010 en de Regio West-Brabant van 13 oktober 2010 blijkt dat ook die Brabantse regio’s niet voornemens zijn over te gaan tot vrijwillige beëindiging van de DVO-GFT met Attero.
2.31. Shanks c.s. hebben jegens SRE c.s. een bodemprocedure aanhangig gemaakt waarin zij vernietiging vordert van de DVO-GFT, althans vernietiging van Addendum 3 van die overeenkomst.
3. Het geschil
3.1. Shanks c.s. vorderen in dit kort geding:
Primair:
1. gedaagden sub 1 tot en met 5 te verbieden verdere uitvoering te geven aan de DVO-GFT per de datum van het wijzen van vonnis in dit kort geding, dan wel per de datum van afronding van de hierna onder 4 genoemde aanbestedingsprocedure,
2. gedaagde sub 70 te veroordelen te gehengen en gedogen dat geen uitvoering wordt gegeven aan de DVO-GFT per de datum van wijzen van vonnis in dit kort geding, dan wel per datum van afronding van de hierna onder 4 genoemde aanbestedingsprocedure,
3. gedaagden sub 1 tot en met 5 te gebieden de DVO-GFT binnen 1 kalenderdag na het wijzen van vonnis in dit kort geding, dan wel afronding van de hierna onder 4 genoemde aanbestedingsprocedure met onmiddellijke ingang op te zeggen of anderszins te beëindigen,
4. gedaagden sub 1 tot en met 69 te gebieden per direct een (her)aanbesteding te organiseren met betrekking tot de hier aan de orde zijnde afvalverwerkingsdiensten, dan wel daarmee uiterlijk op 1 april 2011 aan te vangen, althans zo snel als redelijkerwijs mogelijk, voor zover zij de opdracht nog in de markt wensen te zetten,
Subsidiair:
1. gedaagden te verbieden verdere uitvoering te geven aan de DVO-GFT totdat is komen vast te staan dat de Europese Commissie op de hoogte is gebracht van de verleende overheidssteun aan Attero en de Europese Commissie heeft kunnen onderzoeken en beoordelen of de steunmaatregelen in overeenstemming zijn met de artikelen 107 en 108 van het Werkingsverdrag.
Primair en subsidiair:
1. ieder van gedaagden sub 1 tot en met 69 te veroordelen tot betaling aan Shanks van een dwangsom van € 500.000,-- per dag dat die gedaagde niet voldoet aan dit vonnis,
2. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis zullen zijn voldaan, gedaagden daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zullen zijn verschuldigd.
3.2. Shanks c.s. leggen hieraan – kort weergegeven – het navolgende ten grondslag.
1. Een groot aantal Brabantse gemeenten, verenigd in een aantal regionale samenwerkingsverbanden, hebben een opdracht tot het verwerken van GFT-afval vergeven aan Attero, zonder dat zij die opdracht hebben aanbesteed conform het heersende aanbestedingsrecht. Er zijn geen uitzonderingen van toepassing op grond waarvan deze opdracht niet zou behoeven te worden aanbesteed,
Er is sprake van een aanbestedingsplichtige opdracht die ten onrechte niet is
aanbesteed, zodat de afvalverwerking in de Brabantse regio’s op dit moment ten
onrechte wordt verricht door Attero. door niet over te gaan tot beëindiging van de
Dienstverleningsovereenkomst, maar deze met vijf jaar te verlengen, handelen de
Brabantse regio’s (namens de deelnemende gemeenten) onrechtmatig jegens
Shanks, die immers een kans op gunning van deze aanbestedingsplichtige opdracht
misloopt,
2. nu er sprake is van een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht die ten onrechte niet Europees is aanbesteed, is de Dienstverleningsovereenkomst onrechtmatig en dient deze om die reden te worden vernietigd. De Brabantse regio’s dienen over te gaan tot heraanbesteding. Meer subsidiair stelt Shanks dat sprake is van een verlenging van de Dienstverleningsovereenkomst die ten onrechte niet is aanbesteed. Meer subsidiair, voor het geval wordt geoordeeld dat de Dienstverleningsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, stelt Shanks dat sprake is van een overeenkomst die in strijd is met de Unierechtsorde voor onbepaalde tijd is gesloten en derhalve onrechtmatig is,
3. SRE c.s. hebben met het aangaan van de DVOGFT in strijd gehandeld met het staatssteunrecht, meer in het bijzonder met artikelen 107 en 108 van het Werkingsverdrag, hetgeen onrechtmatig is jegens Shanks c.s..
3.3. Het verweer van gedaagden sub 1 tot en met 69 komt – zakelijk weergegeven – op het navolgende neer.
1. De gemeenten Lith, Maasdonk, Landerd, Boekel, Grave, Mill en Sint-Hubert, Cuijk, Sint Anthonis, Boxmeer, het ROM, Aalburg, Alphen-Chaam, Baarle-Nassau, Breda, Drimmelen, Etten-Leur, Geertruidenberg, Moerdijk, Oosterhout, Werkendam, Woudrichem, Zundert, Bergen op Zoom, Halderberge, Roosendaal,Woensdrecht, Tholen en Maasdriel zijn ten onrechte door Shanks c.s. gedagvaard, zodat Shanks c.s. ten opzichte van deze gedaagden niet ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen, althans dienen de vorderingen te worden afgewezen,
2. Shanks c.s. voldoen niet aan de op hen rustende stelplicht,
3. als er al beoordeeld moet worden of er ten onrechte niet is aanbesteed, kan dat enkel betrekking hebben op Addendum III van de DVO-GFT,
4. ten aanzien van Addendum III van de DVO-GFT is geen sprake van enige wezenlijke wijziging van de opdracht met betrekking tot a) tarieven, b) voorwaarden duurzaamheid en c) de looptijd,
5. deze zaak leent zich niet voor behandeling in kort geding,
3.4. Het verweer van gedaagde sub 70 komt – zakelijk weergegeven – op het navolgende neer.
1. het onderhavige geschil leent zich niet voor behandeling in kort geding,
2. het gaat in het onderhavige geschil niet om de gunning van een nieuwe, op zichzelf staande aanbestedingsplichtige opdracht die ten onrechte niet Europees is aanbesteed, maar om een reeds lang bestaande, complexe (contractuele) situatie waarbij tussen gedaagden thans een duidelijk uitstapmoment is bepaald, zoals dat binnen die structuur is voorzien; SRE c.s. betwisten derhalve dat er door hen in het kader van de opdracht tot het verwerken van GFT-afval onterecht niet Europees is aanbesteed,
3. Als er al beoordeeld moet worden of er ten onrechte niet is aanbesteed dan kan dit enkel betrekking hebben op Addendum III omdat 1) de rechtsverhouding tussen partijen ten tijde van het sluiten van de verschillende DVO-GFT tot aan de verkoop van de ASB aan Essent op 18 december 2001 dient gekarakteriseerd te worden als een quasi-inbesteding/ er tot aan de verkoop van ASB aan Essent sprake is van quasi-inbesteding, 2) de Addenda I en II onlosmakelijk onderdeel uitmaken van de DVO-GFT en 3) Addendum III in theorie enkel onder de werking van de Wira valt te vernietigen,
4. de DVO-GFT zijn rechtmatige overeenkomsten, die niet in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand zijn gekomen. Zolang aanvullingen op deze overeenkomsten passen binnen de bandbreedte van de rechtmatige moederovereenkomst kan geen sprake zijn van een onrechtmatige overeenkomst en kan er dus al helemaal geen sprake zijn van het vernietigen van de (hele) overeenkomst,
5. omdat enkel het Addendum III in theorie door vernietiging kan worden getroffen, kunnen de vorderingen van Shanks c.s. die zowel op de (oorspronkelijke) overeenkomst DVO-GFT zien als op het Addendum 3 niet voor toewijzing in aanmerking komen door gebrek aan een deugdelijke grondslag,
6. het verbod dat Shanks thans vraagt gaat veel verder dan waartoe de Wira überhaupt een grondslag zou kunnen bieden en wat in de bodemprocedure wordt gevorderd,
7. of het Addendum III voor vernietiging in aanmerking komt, is een vraag die in de bodemprocedure aan de orde is omdat vernietiging alleen in een bodemprocedure kan worden uitgesproken, maar dat betreft ook een vraag die veel lastiger te beantwoorden is dan Shanks c.s. doet voorkomen. Tegen die achtergrond leent de beantwoording van die vraag zich er niet voor om hier vast op vooruit te lopen,
8. Addendum III is niet in strijd met het aanbestedingsrecht overeengekomen,
9. niet evident is dat er sprake is van ongeoorloofde staatsteun,
10. een wederzijdse belangenafweging dient in het voordeel van Attero uit te vallen.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat Shanks c.s. wensen dat de voorzieningenrechter ingrijpt in de contractuele verhoudingen tussen SRE c.s. enerzijds en Attero anderzijds. De voorzieningenrechter kan daartoe slechts overgaan als zeer aannemelijk is dat de bodemrechter eveneens in de genoemde contractuele verhoudingen zal ingrijpen.
4.2. Kort voor de mondelinge behandeling hebben Shanks c.s. zich er tevens op beroepen dat sprake zou zijn van verboden staatssteun. Van belang is dat Shanks c.s. op 26 november 2010 de inleidende dagvaarding hebben betekend en zij eerst 2 dagen voor de mondelinge behandeling zich erop hebben beroepen dat sprake is van verboden staatssteun. Shanks c.s. hebben niet aangeven waarom een dergelijk beroep op verboden staatssteun niet eerder had kunnen worden gedaan en de voorzieningenrechter meent dat dit beroep in strijd is met een behoorlijke procesorde. Daar komt bij dat Shanks c.s. hun beroep op verboden staatssteun niet cijfermatig hebben onderbouwd en niet hebben voldaan aan hun stelplicht. De voorzieningenrechter zal aan het beroep op verboden staatssteun dan ook voorbijgaan.
4.3. De voorzieningenrechter is met Shanks c.s. van oordeel dat gedaagde sub 1 tot en met 69 aanbestedende diensten zijn. Blijkens artikel 1 lid 9 van Pro de richtlijn worden immers als “aanbestedende dienst” aangemerkt de Staat en zijn territoriale lichamen, waaronder gemeenten. Shanks c.s. is van mening dat in het onderhavige geval sprake is van een aanbestedingspichtige overheidsopdracht.
4.4. Uit het bepaalde in artikel 1 lid 2 sub a van Pro de richtlijn kan worden afgeleid dat overheidsopdrachten schriftelijke overeenkomsten zijn onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.
4.5. Ook de inhoud van de onderhavige (overheids)opdracht, te weten afvalverwerking, valt onder het type opdrachten dat moet worden aanbesteed. Ook ligt de geraamde waarde van de opdracht boven de toepasselijke drempelwaarde. De richtlijn is dan ook van toepassing.
4.6. Op een vraag van de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling is geantwoord dat tot 2017 nog sprake is van een contractuele relatie met een afvalverwerker. Niet juist is dan ook de stelling van Shanks c.s. dat de DVO-GFT in 2012 op grond van art. 20 daarvan Pro zou zijn geëindigd als Addendum III niet tot stand zou zijn gekomen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het Addendum III – zoals de tekst zegt – als een toevoeging op de DVO-GFT te worden gekwalificeerd en niet als een zelfstandige nieuwe overeenkomst. Partijen refereren immers aan de DVO-GFT en nemen de DVO-GFT tot uitgangspunt en maken alleen op onderdelen nadere afspraken.
4.6. Op grond van de Wira (Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen) kunnen overeenkomsten die in strijd met het aanbestedingsrecht zijn gesloten, in rechte worden vernietigd. De Wira is enkel van toepassing op overeenkomsten die na 20 december 2009 zijn gesloten. Het is niet evident dat de bodemrechter Addendum III zal vernietigen omdat de prijzen ten gunste van SRE c.s. en niet ten gunste van Attero zijn gewijzigd. Mocht de bodemrechter Addendum III vernietigen, dan blijven de DVO-GFT en de Addenda I en II in stand en zullen SRE c.s. nog steeds niet gehouden zijn tot aanbesteding over te gaan.
4.7. Op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen dienen de vorderingen van Shanks c.s. te worden afgewezen. Niet hoeft te worden nagegaan of Shanks c.s. mogelijk verkeerde rechtspersonen in rechte hebben betrokken. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om met betrekking tot iedere gedaagde afzonderlijk tot een proceskostenveroordeling te komen voor zover meerdere gedaagden door dezelfde raadslieden zijn bijgestaan.
4.8. Shanks c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van SRE c.s. en Attero worden begroot op:
- griffierecht € 568,00
- salaris advocaat € 816,00
Totaal € 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Shanks c.s. in de proceskosten, aan de zijde van SRE c.s. tot op heden begroot op € 1.384,00 en aan de zijde van Attero eveneens begroot op € 1.384,00,
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2011.