Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.808
(zaaknummer rechtbank 393965)
beschikking van de derde civiele kamer van 31 januari 2012
inzake
de rechtspersoon naar publiekrecht
Gemeenschappelijke Regeling Brandweer Zuid-Limburg,
gevestigd te Margraten,
verzoekster in hoger beroep,
advocaat: mr. M.P.W. Steuten,
tegen:
de Ondernemingsraad van de Brandweer Zuid-Limburg,
gevestigd te Margraten,
verweerster in hoger beroep,
advocaat: mr. J.E.A.H. Verstraelen,
alsmede
de vereniging
ABVAKABO FNV,
gevestigd te Zoetermeer,
potentieel belanghebbende,
advocaat: mr. R. van der Stege,
en
de vereniging
CNV Publieke Zaak,
gevestigd te Den Haag,
potentieel belanghebbende,
advocaat: mr. A.T. Chinnoe.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 24 november 2010 die de kantonrechter (rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht) tussen verzoekster in hoger beroep Gemeenschappelijke Regeling Brandweer Zuid-Limburg (hierna ook te noemen: BZL) als verzoekster enerzijds en verweerster in hoger beroep Ondernemingsraad van de Brandweer Zuid-Limburg (hierna ook te noemen: OR BZL) als verweerster en ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak (hierna afzonderlijk te noemen ABVAKABO FNV en CNV Publieke Zaak en gezamenlijk te noemen de vakbonden) als belanghebbenden anderzijds heeft gegeven. Van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 23 februari 2011, is BZL in hoger beroep gekomen van de beschikking van 24 november 2010 en heeft zij acht grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, alsnog vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 van Pro de Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR) zal verlenen om binnen de organisatie van verzoekster een nieuw dienstrooster vast te stellen, conform het rooster dat is gepresenteerd aan de OR BZL, waarbij voor wat betreft het gedeelte Parkstad Limburg de aldaar gebruikelijke weegfactoren worden toegepast, en voor wat betreft het Maastrichtse deel de weegfactoren zoals die aldaar sinds jaar en dag gehanteerd worden. Daarnaast heeft zij het hof verzocht de vakbonden te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 27 april 2011, heeft OR BZL de grieven bestreden. Zij heeft verzocht dat het hof het hoger beroep van BZL zal afwijzen als niet-ontvankelijk en ongegrond en de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van BZL in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij afzonderlijk (gezamenlijk) verweerschrift hebben de vakbonden de grieven bestreden. Zij hebben verzocht dat het hof BZL in haar verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren, althans het verzoek van BZL zal afwijzen met veroordeling van BZL in de proceskosten, dan wel het verzoek van BZL zal toewijzen onder de voorwaarde dat de brandweermannen van het district Maastricht voor niet meer werkuren zullen worden ingeroosterd dan nu onder het huidige rooster het geval is, tevens met veroordeling van BZL in de proceskosten.
2.4 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 december 2011. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten, BZL door mr. M.P.W. Steuten, advocaat te ’s-Hertogenbosch, OR BZL door mr. J.E.A.H Verstraelen, advocaat te Maastricht, ABVAKABO FNV door mr. R. van der Stege, advocaat te Utrecht, en CNV Publieke Zaak door mr. A.T. Chinnoe, eveneens advocaat te Utrecht. Partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
3. De grieven
BZL heeft de volgende grieven aangevoerd. Omwille van de leesbaarheid hanteert het hof de in dit arrest gebruikte afkortingen.
Grief 1
De kantonrechter heeft ten onrechte de vakbonden aanvaard als belanghebbenden in de zin van artikel 282 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv).
Grief 2
De kantonrechter neemt ten onrechte aan dat de verandering van het dienstrooster raakt aan een primaire arbeidsvoorwaarde; integendeel, primaire arbeidsvoorwaarden bij uitstek
– arbeidsduur en loon – blijven onveranderd in het voorstel zoals BZL dat aan de OR BZL heeft gepresenteerd, inclusief de wegingsfactoren van de onderscheidenlijke werk-, wacht- en slaapuren.
Voor de opmerking van de kantonrechter dat het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 ‘zich welbewust beperkte tot hoofdlijnen die lokaal verder uitgewerkt dienden te worden, primair in het Georganiseerd Overleg (hierna: GO) over arbeidsduur en werktijden”, zie pagina 6, is geen steun te vinden in het akkoord, althans niet voor wat betreft de opmerking ‘primair in het GO’ en ‘arbeidsduur’. Integendeel, uit de omschrijving van de onderwerpen waarover lokaal afspraken gemaakt dienen te worden, kan reeds begrepen worden dat het om een aangelegenheid gaat die de Ondernemingsraad regardeert, en niet het GO. Bovendien staat de arbeidsduur vast, die is 48 uur. Arbeidstijden daarentegen moeten in overleg met de Ondernemingsraad afgesproken worden.
Grief 3
In het bijzonder heeft de kantonrechter ten onrechte uitgesproken dat de verdeling van de actieve en niet-actieve uren over de arbeidsduur van 48 uur aangemerkt dient te worden als ‘inhoudelijk geregeld’ in de zin van artikel 27 lid 3 WOR Pro. ‘Inhoudelijk geregeld’ is voltooid verleden tijd en er is geen regeling aan te wijzen – afgestemd binnen het GO – waarin de verdeling geregeld is. Hiermee behoort deze kwestie tot het domein van de OR BZL.
Nu er in de optiek van BZL geen sprake is van een aangelegenheid die raakt aan de primaire arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van Brandweer Zuid-Limburg, terwijl het voorgenomen besluit betrekking heeft op een arbeids- en rusttijdenregeling als bedoeld in artikel 27 lid 1 sub b WOR Pro en er geen sprake is van de situatie dat de betrokken aangelegenheid reeds inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan als bedoeld in artikel 27 lid 3 WOR Pro, is het aan de OR BZL om instemming te verlenen – of niet – in welk laatste geval BZL zich tot de kantonrechter kon wenden voor vervangende toestemming als bedoeld in artikel 27 lid 4 WOR Pro.
Grief 4
Anders dan het noemen van het advies van de Bedrijfscommissie van 27 augustus 2010, LPL 160 (bijlage 34) heeft de kantonrechter ten onrechte geen enkele aandacht of overweging gewijd aan dit advies, waarmee de kantonrechter geen recht heeft gedaan aan het advies van dit specifiek in de wet aangewezen adviesorgaan.
Ook het advies van de Lokaal Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) van 7 juli 2009 wordt, alhoewel vanuit een andere benadering tot stand gekomen, door de kantonrechter genegeerd na tot ‘opinie’ bestempeld te zijn.
Onverlet de onafhankelijke positie die de kantonrechter heeft, gaat hij daarmee naar de mening van BZL onterecht inhoudelijk voorbij aan de adviezen van twee deskundige commissies die, weliswaar vanuit een andere invalshoek, zich als commissie in de materie hebben verdiept en zich erover hebben uitgelaten.
Grief 5
De kantonrechter miskent de betekenis van het gegeven dat in het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 met instemming verwezen wordt naar de uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 27 februari 2007, nr. AZ9327 (de zaak Nies). Op basis van die uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 ‘salarisuren’ te verdienen, waarbij in het LOGA-akkoord de randvoorwaarden worden gegeven.
Grief 6
De kantonrechter heeft miskend dat het college van Burgemeester en Wethouders van Maastricht op 5 februari 2007 weliswaar met de vakbonden afspraken maakte over het terugbrengen van de werkweek van 54 naar 48 uur (gaat om arbeidsduur, dus inderdaad een aangelegenheid van primaire arbeidsvoorwaarde), en later over de waarde van een 24 uursdienst (waarde = 18 uur voor verlof), maar dat daarmee geenszins gezegd is dat over de invulling en verdeling van die 48 uur door middel van een dienstrooster overeenstemming met de vakbonden binnen het GO bereikt diende te worden.
Grief 7
De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de OR BZL niet onredelijk heeft gehandeld door zijn instemming aan het roostervoorstel te onthouden. De OR BZL heeft immers louter zijn instemming onthouden omdat hij vond dat BZL met de vakbonden binnen het GO tot afspraken over weegfactoren diende te komen. Anders gezegd, de OR BZL heeft langs de band van het instemmingsrecht BZL tot overleg willen dwingen om zo een (aanmerkelijke) verbetering van de arbeidsvoorwaarden te bewerkstelligen.
Daarenboven heeft de OR BZL onredelijk gehandeld omdat de herverdeling van de uren over de 48-urige werkweek rechtstreeks voortvloeit uit het LOGA-akkoord van 7 maart 2007, in welk akkoord met instemming verwezen werd naar de uitkomst in de zaak Nies.
Grief 8
Ten onrechte acht de kantonrechter onvoldoende zwaarwegende redenen van bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale aard aanwezig om vervangende toestemming te kunnen geven. Voor BZL staat vast dat de huidige situatie, waarbij een belangrijk gedeelte van de medewerkers niet de inspanning levert die hoort bij het salaris, onhoudbaar is, temeer nu een belangrijk ander gedeelte van de medewerkers (en in feite iedere medewerker anders dan die ingedeeld in de aanwezigheidsdienst te Maastricht) die inspanning wel levert.
4. De vaststaande feiten
4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
4.2 Bij brief van 12 mei 2010 heeft BZL aan het GO onder meer het volgende geschreven:
“Wij volstaan met de opmerking dat de standpunten dusdanig ver uiteen lagen dat het niet mogelijk bleek overeenstemming te bereiken, ook niet nadat de Locale Advies- en Arbitrage Commissie (LAAC) in zijn advies van 25 januari 2010 als standpunt innam dat het uit een oogpunt van bedrijfsvoering alleszins redelijk is dat de werkgever inzet op een uniforme regeling van de arbeidsduur en de werktijden voor de Brandweer Zuid-Limburg en dat de werkgever een redelijke uitleg gaf aan het LOGA-akkoord van 7 maart 2007. Wij dienden het adviesverzoek in, nadat u gebleken was dat u niet kon instemmen met een gemeenschappelijk verzoek tot arbitrage.
Zo kwamen wij in een patstelling terecht, waarbij wij wensten te besluiten tot het vaststellen van nieuwe uitgangspunten voor roosters in de 24-uursdiensten binnen de hierboven weergegeven kaders, terwijl u juist wenste dat binnen de gehele organisatie roosters ingevoerd zouden gaan worden op basis van de Maastrichtse systematiek. Dat laatste is voor ons evenwel onacceptabel omdat te Maastricht weliswaar de arbeidsduur is teruggebracht naar gemiddeld 48 uur per week, maar het nooit is gekomen van aanpassing van de verdeling van werk-, wacht- en slaapuren per dienst. In die zin is wat ons betreft binnen het Maastrichtse deel van de organisatie het LOGA-akkoord maar half uitgevoerd. Doorvoering van uw eisen zou naar het ons voorkomt betekenen dat organisatiebreed te weinig gewerkt wordt voor de ontvangen bezoldiging, waar dat nu ‘slechts’ te Maastricht het geval is, hetgeen ook al niet langer kan voortduren.
(…)
Voor ons was de ontstane situatie aanleiding om ons te beraden op het doorlopen traject tot dan toe, en de daarbij gemaakte keuzes, inclusief de keuze om met u in overleg te treden binnen het Georganiseerd Overleg, in plaats van met de Ondernemingsraad, zoals dat in een eerdere fase over hetzelfde onderwerp wel het geval was binnen Brandweer Parkstad-Limburg.
De uitkomst van deze beraadslaging is, dat wij van mening zijn dat de verwerking van het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 aangemerkt kan worden als een roosteraangelegenheid en dat deze op grond van artikel 27, lid 1 sub b Wet op de ondernemingsraden (WOR) tot het domein van het overleg van de ondernemer met de Ondernemingsraad hoort.
Immers, centraal is vastgesteld dat het terugbrengen van de arbeidsduur van 54 naar 48 uur kan leiden tot een andere verdeling van de werk-, wacht- en slaapuren binnen de 24-uursdiensten, waardoor dit uitgangspunt geen onderwerp van lokaal overleg met de bonden kan zijn, zie ook artikel 12:2 lid Pro 1, laatste volzin van de CAR/UWO, zolang de waardering van de onderscheidenlijke werk-, wacht en slaapuren niet of nauwelijks verandert.
Er is derhalve geen onderwerp dat tot de primaire arbeidsvoorwaarden behoort waarover binnen het Georganiseerd Overleg overlegd kan (of moet) worden.
(…)
Het bovenstaande betekent dat wij u langs deze weg laten weten dat wij het onderwerp ‘uitgangspunten voor roosters’ vooralsnog terugtrekken uit het Georganiseerd Overleg en, als zijnde een besluit in de zin van artikel 27 WOR Pro, dit onderwerp schriftelijk zullen voorleggen aan de Ondernemingsraad van Brandweer Zuid-Limburg ter verkrijging van instemming.
(…).”
4.3 Op 12 mei 2010 heeft BZL op grond van artikel 27 lid 2 jo Pro artikel 27 lid 1 aanhef Pro en onder b WOR aan OR BZL voorgesteld in te stemmen met een voorgenomen besluit tot wijziging van het dienstrooster binnen de Brandweer Zuid-Limburg. BZL heeft daarbij te kennen gegeven uiterlijk in week 21 een besluit te willen nemen. In de beschrijving van het besluitvoornemen is geschetst in welke verhouding dit voornemen staat tot kwesties die sedert begin 2007 aan de orde zijn in het landelijke en lokale georganiseerde overleg met vakbonden over arbeidsvoorwaarden (respectievelijk het LOGA en het GO) naar aanleiding van het terugbrengen van de maximale arbeidsduur van 54 uur per week naar 48 uur. Die reductie was een uitvloeisel van Richtlijn 2003/88/EG over organisatie van de arbeidstijd, de uitleg die het Hof van Justitie EG/EU aan arbeidstijd in aanwezigheidsdienst is gaan geven en een daarmee verband houdende wijziging van het Nederlandse Arbeidstijdenbesluit.
4.4 Bij brief van 26 mei 2010 heeft OR BZL ondermeer het volgende meegedeeld:
“Na bespreking en bestudering van het instemmingsverzoek met u en met de gehele Ondernemingsraad stemt de Ondernemingsraad negatief in, conform artikel 27 lid 2 WOR Pro, met de wijziging van het dienstrooster binnen Brandweer Zuid Limburg, om de volgende redenen:
Conform artikel 27 tweede Pro lid WOR heeft de Ondernemingsraad bij de uitoefening van het instemmingsrecht het recht alle relevante aspecten en gevolgen te betrekken. In dit instemmingsverzoek is het noodzakelijk dat er eerst een uitkomst komt over de urenweging (zoals benoemd in Fase II van uw instemmingsverzoek) met de vakorganisaties, alvorens de Ondernemingsraad met het daadwerkelijke rooster kan instemmen. De urenweging is niet los te zien van de daadwerkelijke invulling van het rooster.
Tevens is het zo, conform artikel 27 derde Pro lid WOR, dat een overeenkomst met de vakorganisaties betreffende de CAO voorrang heeft boven het instemmingsrecht van de Ondernemingsraad.
Ondanks dat de Ondernemingsraad van mening is dat de urenweging het primaat van het Georganiseerd Overleg is, steunt de Ondernemingsraad het standpunt van het Georganiseerd Overleg in dezen.
Zodra er een uitkomst is over de inhoudelijke urenweging wil de Ondernemingsraad graag in positie gebracht worden, conform WOR, over de invulling van de roosters.
Bovenstaande houdt in dat u het voorgenomen besluit niet zo mag invoeren, doet u dit wel dan is de Ondernemingsraad genoodzaakt om conform artikel 27 vijfde Pro lid, een beroep te doen op nietigheid.
(…)”
4.5 BZL heeft bij op 11 juni 2010 verzonden brief, gedagtekend 7 juni 2010, de kwestie ter bemiddeling voorgelegd aan de Bedrijfscommissie voor de Overheid (hierna: BC). Namens OR BZL is een verweerschrift in gediend, waarbij de advocaat van OR BZL zich ertegen heeft verzet dat de BC een voor partijen bindend oordeel zou uitspreken.
4.6 Op 10 augustus 2010 heeft in aanwezigheid van partijen een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de BC. Op 27 augustus 2010 heeft de BC advies uitgebracht. Daarin heeft de BC onder meer het volgende naar voren gebracht:
“Ten aanzien van de wegingsfactor
De Kamer kan de ondernemingsraad volgen in zijn stelling dat het overleg over de wegingsfactor van de te werken uren moet worden besproken met het GO. Het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris is een aangelegenheid die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoort te worden besproken zo blijkt uit de literatuur en de jurisprudentie. Op grond van het vorenstaande kan de wegingsfactor naar de mening van de Kamer dan ook geen onderdeel zijn van de inhoudelijke discussie zoals deze door de bestuurder is voorgelegd bij de Bedrijfscommissie. Dit wordt overigens door de bestuurder in de stukken erkend en is tijdens de hoorzitting nogmaals door de bestuurder bevestigd.
(…)
De ondernemingsraad heeft tijdens de hoorzitting toegelicht dat in het nieuwe dienstrooster sprake is van een verschuiving van slaap- en waakuren naar actieve uren, hetgeen naar het oordeel van de ondernemingsraad is aan te merken als een wijziging van de wegingsfactor. De medewerker gaat immers meer werken voor hetzelfde salaris, zo stelt de ondernemingsraad. De Kamer kan de ondernemingsraad niet volgen in deze stelling. Zij merkt op dat het verschuiven van de slaap- of wachturen naar actieve uren niet betekent dat de aan de activiteiten (slapen, waken of actief) gekoppelde weging wijzigt. Het enige dat wijzigt is het aantal uur dat een medewerker wordt belast met deze activiteiten. Het is de Kamer gebleken dat het salaris van de medewerkers wordt berekend over gemiddeld 36 uur per week en niet afhankelijk is van het soort diensten dat wordt gedraaid. Het maakt in die zin niet uit hoe de medewerkers worden ingedeeld over de slaap-, wacht en actieve uren, zo lang het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren uitkomt op 36 uur. Van salarisachteruitgang is pas sprake als het gewogen gemiddelde van de gewerkte uren op basis van het dienstrooster per week boven de 36 uur komt te liggen en slechts voor 36 uur salaris wordt uitbetaald. Het is de Kamer gebleken dat deze situatie zich niet voordoet.
Het is de Kamer uit het dossier en tijdens de hoorzitting gebleken dat de toepassing van het huidige dienstrooster bij het voormalige korps Maastricht ertoe leidt dat de gewogen gewerkte uren per week minder zijn dan 36 uur. Aangezien de salarisbetaling geschiedt over 36 uur per week, betekent dit dat de werkgever meer salaris betaalt dan waarop de medewerkers op basis van de gewogen uren recht hebben. Feitelijk hebben de medewerkers op basis van het huidige dienstrooster gedurende enkele jaren een financieel voordeel genoten. Duidelijk is dat dit een behoorlijke kostenpost is voor de bestuurder. De bestuurder heeft dan ook een aanzienlijk bedrijfseconomisch belang van bij het invoeren van een dienstrooster waarbij de gewogen gewerkte uren (zo veel mogelijk) gelijk zijn aan de 36 uur waarover salaris wordt uitbetaald. Daarnaast is de Kamer van oordeel dat het organisatorisch en sociaal niet wenselijk is dat binnen één korps twee dienstroosters gelden. Hierdoor kost niet alleen het opstellen van de roosters aanzienlijk meer tijd en overleg, maar ontstaat ook een situatie waarin voor een deel van de medewerkers geldt dat het aantal gewogen gewerkte uren gelijk moet zijn aan 36 uur (voormalig korps Limburg-Parkstad), terwijl dit niet geldt voor een ander deel van het korps (voormalig korps Maastricht).
(…)
Advies
De Bedrijfscommissie adviseert de bestuurder het voorgestelde dienstrooster nogmaals ter instemming aan de ondernemingsraad voor te leggen. Aangezien geen formele beletselen bestaan om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen adviseert de Bedrijfscommissie de ondernemingsraad de inhoud van het dienstrooster te beoordelen, met de bestuurder te bespreken en op basis van zijn beoordeling al dan niet in te stemmen met het dienstrooster.
(…)”
4.7 Op 16 september 2010 heeft BZL een hernieuwd verzoek aan de OR BZL gedaan, met daarin een voorstel tot wijziging van het dienstrooster identiek aan het voorstel op 12 mei 2010.
4.8 Op 23 september 2010 heeft OR BZL opnieuw en op dezelfde of vergelijkbare gronden zijn instemming aan het voorstel onthouden.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of implementatie van het nieuwe dienstrooster en de daarmee gepaard gaande verandering van de invulling van werkzaamheden aangemerkt moet worden als een verandering in primaire arbeidsvoorwaarden. BZL stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat loon, arbeidsduur en gemiddeld loon per uur gelijk blijven. Slechts de werkwijze zal veranderen, om de verrichte werkzaamheden van de werknemers weer in overeenstemming te brengen met het loon dat wordt uitbetaald, aldus BZL. OR BZL en de vakbonden hebben deze stellingen gemotiveerd betwist.
5.2 BZL voert aan dat de BC – speciaal opgericht om te adviseren over de onderhavige materie – heeft geadviseerd dat het verschuiven van werk-, wacht- en slaapuren niet betekent dat de weging van de uren wijzigt. Pas als dit zou leiden tot een gewogen gemiddelde van meer dan 36 uur bij een bezoldiging van 36 uur worden werknemers benadeeld. De kantonrechter heeft ten onrechte geen acht geslagen op de visie van de BC, zo stelt BZL, en ook het advies van de LAAC wordt ten onrechte genegeerd.
5.3 Voorts heeft de kantonrechter volgens BZL ten onrechte in de beoordeling niet meegenomen dat het LOGA-akkoord uitgaat van (de juistheid van) de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 27 februari 2007, LJN AZ9327 (de Nies uitspraak). Op basis van de Nies uitspraak dient de ondernemer de medewerkers in de gelegenheid te stellen om binnen 48 uur in plaats van 54 uur 36 ‘salarisuren’ per week te maken. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld zijn er geen ‘open einden’ die door het GO moeten worden uitgemaakt alvorens de OR BZL voor instemming kan worden aangezocht, temeer niet nu BZL ervoor heeft gekozen de weegfactoren ongemoeid te laten. Het gaat volgens BZL dus enkel om een roosteraangelegenheid, waartoe de OR BZL bevoegd is.
5.4 OR BZL stelt hiertegenover dat in casu wel degelijk primaire arbeidsvoorwaarden in het geding zijn, nu er meer werkuren worden voorgesteld en minder wacht- en slaapuren. Dit leidt tot meer zwaarder gewogen uren en minder lichter gewogen uren, met een verzwaring van de werkbelasting tot gevolg; op jaarbasis gaat het om 195 meer werkuren.
5.5 OR BZL verwijst in dit verband naar het advies van de BC van 27 augustus 2010, zoals deels weergegeven in rechtsoverweging 4.6. De BC stelt in dit advies dat het aantal uren dat moet worden gewerkt en in welke mate deze uren meewegen in het salaris een aangelegenheid is die betrekking heeft op de primaire arbeidsvoorwaarden die in het GO behoren te worden besproken. Ten onrechte trekt de BC echter de conclusie dat wanneer de wegingsfactor niet wijzigt, een nieuw dienstrooster door partijen moet kunnen worden vastgesteld. Overigens komt de BC in haar advies niet tot de conclusie dat OR BZL onredelijk heeft gehandeld door niet zijn instemming te verlenen. Het gaat voorts om een niet bindend advies, aldus OR BZL.
5.6 In de Nies uitspraak heeft de rechtbank erkend dat overleg dient plaats te vinden tussen vakbonden en de ondernemer. Dit volgt uit r.o. 6.3 van het vonnis, aldus OR BZL.
5.7 OR BZL wijst er verder nog op dat het overleg telkens heeft plaatsgevonden tussen BZL en de vakbonden. Op het moment dat geen overeenstemming kon worden bereikt in het overleg met de vakbonden heeft BZL een nieuw plan gesmeed. OR BZL is echter van oordeel dat onderhandelingen over de arbeidsduur in het GO thuishoren.
5.8 De vakbonden stellen zich op het standpunt dat de kantonrechter terecht tot het oordeel is gekomen dat met de voorgestelde roosterwijziging de mentale en fysieke belasting van de brandweermannen wijzigt, zodat sprake is van wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde. BZL wil de werknemers meer werkuren laten maken voor dezelfde bezoldiging.
5.9 De vakbonden stellen voorts dat de BC tot een ander oordeel zou zijn gekomen, wanneer zij kennis had kunnen nemen van de standpunten van de vakbonden in deze. Volgens de vakbonden handelt BZL in strijd met de Overlegregeling Georganiseerd Overleg van juni 2009 en het Convenant (verdeling van taken bijzonder georganiseerd overleg (BGO) en bijzondere ondernemingsraad (BOR) van de Brandweer Zuid Limburg i.o.) door wijzigingen aan te brengen in de verdeling van de arbeidsuren zonder daarover overeenstemming in het GO te hebben bereikt. Uit deze overlegregeling blijkt onmiskenbaar dat de bevoegdheid tot het maken van afspraken met betrekking tot een verdeling van de uren binnen een dienstrooster bij het GO ligt en niet bij de OR. OR BZL heeft niet onredelijk gehandeld door haar instemming te onthouden vanwege formele redenen, aldus nog steeds de vakbonden.
5.10 Het hof overweegt als volgt. Voor de vraag die BZL in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voorlegt, namelijk of OR BZL zich op onredelijke gronden heeft onthouden van instemming met de voorgenomen dienstroosterwijziging, is van belang of met deze roosteraanpassing zal worden getreden in de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers van BZL. Het is blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR niet de bedoeling van de wetgever geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. De regeling van de arbeidsduur, dat wil zeggen het aantal uren op jaarbasis gedurende welke werknemers arbeid dienen te verrichten, moet worden gerekend tot de primaire arbeidsvoorwaarden (Hoge Raad 11 februari 2000, LJNAA4770, NJ 2000/247).
5.11 Naar het oordeel van het hof treedt BZL met de voorgenomen roosterwijziging in casu in de primaire arbeidsvoorwaarden van werknemers. Uit de standpunten van partijen, de overgelegde stukken (in het bijzonder de producties 11, 12, 20 en 27 bij het beroepschrift van BZL) en hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is aangevoerd, is komen vast te staan dat de voorgenomen roosterwijziging (mede) tot gevolg zal hebben dat de werknemers bij een gelijkblijvende bezoldiging meer actieve uren gaan maken dan thans het geval is. Daarmee raakt dit de regeling van de arbeidsduur en dus van de primaire arbeidsvoorwaarden. Dat BZL hierbij wellicht gerechtvaardigde belangen kan hebben, zoals harmonisatie van het beloningsbeleid binnen de organisatie, het verbeteren van de geoefendheid van haar werknemers of het in overeenstemming brengen van de verrichte werkzaamheden met de bezoldiging, leidt niet tot een ander oordeel. BZL zal eerst overeenstemming moeten bereiken in het GO alvorens zij kan overgaan tot de beoogde invoering van een dienstrooster waarin wijziging wordt aangebracht in de verhouding tussen wacht-, slaap- en werkuren.
5.12 Anders dan BZL heeft aangevoerd wordt met dit oordeel niet ten onrechte voorbijgegaan aan de inhoud van het advies van de BC van 27 augustus 2010, noch aan het advies van de LAAC van 7 juli 2009. Daarbij is van belang dat het LAAC advies eenzijdig door de werkgeversdelegatie van het GO werd aangevraagd, omdat OR BZL niet kon instemmen met arbitrage of met een gezamenlijke adviesaanvraag. Bovendien is de LAAC in haar advies met name ingegaan op de redelijkheid van de voorgestelde roosterwijziging, in het licht van het LOGA-akkoord, de jurisprudentie en de relevante arbeidstijdenwetgeving. Het is het hof niet gebleken dat de LAAC ook oog heeft gehad voor het (onderscheid tussen het) medezeggenschapsrecht en het collectieve arbeidsrecht. Voorts merkt het hof nog op dat in het advies van de LAAC wordt aanbevolen overleg te voeren over adequate compenserende maatregelen met betrekking tot de nadelige effecten voor de werknemers. Ten aanzien van het advies van de BC geldt dat partijen er expliciet voor hebben gekozen het advies niet bindend te laten zijn. Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.10 en 5.11 is overwogen, verwerpt het hof de conclusie van de BC dat er geen formele beletselen bestaan voor de ondernemingsraad om het nieuwe dienstrooster inhoudelijk te behandelen.
5.13 Dat de uitspraak in de kwestie Nies als leidraad heeft gediend voor het LOGA-akkoord van 7 maart 2007 leidt niet zonder meer tot de conclusie dat de voorgenomen roosterwijziging enkel een feitelijke invulling van reeds in dit akkoord gemaakte afspraken betreft, zonder weerslag op de primaire arbeidsvoorwaarden van de werknemers. In het LOGA-akkoord is geen invulling gegeven aan de verdeling of weging van de wacht-, slaap- en actieve uren in het kader van de 48-urige werkweek, daartoe wordt verwezen naar het lokale overleg.
5.14 Naar het oordeel van het hof heeft OR BZL niet op onredelijke gronden haar instemming onthouden, maar heeft hij zich terecht op het standpunt gesteld dat eerst overeenstemming met de vakorganisaties moet worden bereikt. De grieven 2 tot en met 7 falen derhalve.
5.15 Het voorgaande brengt mee dat de vakbonden zich terecht op het standpunt stellen dat zij in deze procedure als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv Pro. dienen te worden beschouwd. Bij de beantwoording van de vraag of een partij belanghebbende is, speelt een rol in hoeverre deze partij door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre deze anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen (Hoge Raad 6 juni 2003, LJNAY8290, NJ 2003/486). Uit het oordeel dat BZL met de voorgenomen roosterwijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, volgt dat BZL deze kwestie ten onrechte uit het overleg met de vakbonden heeft teruggetrokken, waardoor de overleg- en onderhandelingspositie van de vakbonden werd ondermijnd. Daarnaast zijn alle betrokkenen het erover eens dat de vakbonden voorafgaand aan de onderhavige procedure geruime tijd deelnemers zijn geweest aan het overleg over de overgang van een 54-urige naar een 48-urige werkweek. Met de kantonrechter is het hof daarom van oordeel dat de vakbonden dienen te worden aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 282 Rv Pro. Daarmee faalt ook de eerste grief.
5.16 Aan beantwoording van de vraag of er bij BZL zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen aanwezig zijn voor vervangende instemming door de rechter komt het hof niet toe. Omdat de OR BZL terecht stelt, dat zij door een inhoudelijk oordeel te geven over de voorgenomen wijziging treedt in de primaire arbeidsvoorwaarden, kan evenmin vervangende instemming door de rechter worden gegeven. Het instemmingsrecht van de ondernemingsraad heeft geen betrekking op primaire arbeidsvoorwaarden en dit uitgangspunt kan niet worden doorbroken door middel van vervangende instemming door de rechter. Grief 8 kan daarom evenmin slagen.
5.17 Op grond van het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de grieven falen, zodat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd. BZL zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van OR BZL en van de vakbonden.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking van de kantonrechter (rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht) van 24 november 2010;
veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van OR BZL begroot op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,-voor griffierecht;
veroordeelt BZL in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ieder van de vakbonden begroot op de helft van € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op de helft van € 649,- voor griffierecht;
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012.