Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.009.155
arrest van de vierde kamer van 20 maart 2012
in de zaak van
[Appellante],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.J.S. Houtackers,
tegen:
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C.J. Sars,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juni 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 26 maart 2008 tussen principaal appellant - [appellante] - als eiseres in conventie gedaagde in reconventie en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde in conventie eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 93596/ HA ZA 03-702)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 28 november 2007.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] een grief aangevoerd, zes producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot opnieuw rechtdoende veroordeling van [geintimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag in hoofdsom van € 4.537,80, vermeerderd met de wettelijke rente en [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel heeft [geintimeerde] onder overlegging van eveneens zes producties de grief bestreden en in principaal appel geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van [appellante] in haar vorderingen en, kort gezegd, bekrachtiging en uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep.
In incidenteel appel heeft [geintimeerde] een grief aangevoerd en geconcludeerd tot, kort gezegd, vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft de afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in reconventie en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad:
1) voor recht te verklaren dat [appellante] jegens [geintimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 18 december 2001 en daarvan geheel dan wel gedeeltelijk de ontbinding uit te spreken, althans de nietigheid c.q. de vernietiging wegens dwaling;
2) [appellante] te veroordelen om aan [geintimeerde] te betalen de vergoeding van alle schade die [geintimeerde] als gevolg van genoemde toerekenbare niet-nakoming heeft geleden, op te maken bij staat, en/of tot restitutie van de betaalde koopprijs voor zover de uit te spreken veroordeling tot ontbinding of nietigheid c.q. vernietiging strekt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2001 of zoveel later als de schade is geleden, althans gevorderd tot aan de dag der algehele voldoening;
Alles met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties zowel in principaal als incidenteel appel.
2.3. Bij akte rectificatie heeft [geintimeerde] als onderdeel van het proces-dossier in eerste aanleg productie 7 in het geding gebracht.
2.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, houdende antwoordakte heeft [appellante] de grief in incidenteel appel bestreden en geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [geintimeerde] in incidenteel appel, althans tot afwijzing van de vorderingen. Voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties, zowel in het principale als in het incidentele appel.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Op 18 december 2001 hebben [appellante] (verkoper) en [geintimeerde] (koper) een (schriftelijke) overeenkomst aangaande de eenmanszaak “The English Country House” gesloten.
Partijen zijn overeengekomen dat verkoper op of omstreeks 18 december 2001 aan koper levert:
“A) de totale inventaris, zoals overeengekomen
B) de totale betaalde voorraden, alsmede de overeengekomen onbetaalde voorraden,waarvan de facturen ten laste komen van KOPER”.
Voorts kwamen partijen overeen:
“VERKOPER zal zich gedurende enige tijd, in overleg, inzetten ten tijde van heropening en ten behoeve van inkoop en verdere informatie-verstrekking met betrekking tot het verkochte in de ruimste zin.
VERKOPER levert zonder last of bezwaar en vrijwaart KOPER van claims van zichzelf en/of derden ten aanzien van het geleverde, alsmede ten aanzien van de over te nemen bedrijfsstructuur als boven genoemd.”
Als totale overnamesom van het onder A en B genoemde is fl 60.000,00 (zestigduizend gulden) overeengekomen, te voldoen bij levering. Een deel daarvan, zijnde fl 10.000,00 aan goodwill, zou evenwel in twee termijnen voor 1 juli 2002 worden betaald, op 31 maart en op 30 juni.
Goodwill is, aldus de overeenkomst “gebaseerd op in het verleden behaalde resultaten. VERKOPER overlegt daartoe de officiele jaarcijfers van de jaren 2000 en 2001 alsmede de kopieen van de originele facturen van de onder B) genoemde voorraden.
KOPER erkent dat in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst.”
4.1.2. Bij fax van 20 maart 2002 heeft [appellante] [geintimeerde] het een en ander rondom de verkoop van 18 december 2001 uiteengezet.
4.1.3. [appellante] heeft [geintimeerde] eerst schriftelijk verzocht en later schriftelijk gesommeerd tot betaling van de goodwill ad. fl. 10.000,00.
4.1.4. Bij brief d.d. 1 juli 2002 is [geintimeerde] namens [appellante], in gebreke gesteld ten aanzien van de betaling van fl. 10.000,00.
4.1.5. [geintimeerde] heeft niet betaald.
4.2.1. Bij exploot van 26 maart 2003 heeft [appellante] [geintimeerde] gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, [geintimeerde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen aan [appellante] te voldoen een bedrag van € 5.535,78 met wettelijke rente over € 4.537,80 vanaf 1 februari 2003 en veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
4.2.2. In conventie heeft [geintimeerde] betwist het gevorderde bedrag verschuldigd te zijn, nu in haar visie sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming aan de zijde van [appellante] omdat een winkel is geleverd die niet voldoet aan de verwachtingen die [geintimeerde] op grond van de overeenkomst mocht hebben en sprake is van misleidende informatie. Er was volgens [geintimeerde] geen sprake is van goodwill. Volgens [geintimeerde] is sprake van non-conformiteit. Ter afwering van de vordering van [appellante] heeft [geintimeerde] tevens een beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens bedrog althans dwaling gedaan en zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomst vernietigd of ontbonden zou moet worden, in ieder geval voor zover het de overeengekomen vergoeding voor goodwill betreft. Voor het geval zij geen recht mocht hebben op vernietiging, ontbinding of opschorting heeft [geintimeerde] zich beroepen op verrekening van de vordering van [appellante] met haar tegenvordering ter zake van schadevergoeding op grond van toerekenbare niet nakoming door [appellante].
Het gebrek aan goodwill heeft [geintimeerde] onder andere onderbouwd met de stelling dat er nauwelijks klandizie was en dat zij van leveranciers wegens betalingsproblemen die deze hadden met [appellante] geen goederen geleverd kon krijgen.
Tevens heeft [geintimeerde] aangevoerd dat de administratie van de onderneming een complete chaos bleek te zijn, dat er betalingsachterstanden bleken te zijn en dat [appellante] bij de overdracht weinig behulpzaam is geweest en niet bereikbaar was voor informatie over en toelichting op de geconstateerde problemen die na de overdracht uit de administratie naar voren kwamen.
In reconventie heeft [geintimeerde] gevorderd:
I) te verklaren voor recht dat [appellante] jegens [geintimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiend uit de overeenkomst van 18 december 2001 en daarvan de nietigheid c.q. de ontbinding in rechte vast te stellen;
II) deels voorwaardelijk voor zover het beroep op verrekening zou worden afgewezen, veroordeling van [appellante] om aan [geintimeerde] terug te betalen hetgeen door [geintimeerde] uit hoofde van de overeenkomst is betaald alsmede om te betalen alle schade die [geintimeerde] ten gevolge van de toerekenbare niet-nakoming van [appellante] heeft geleden, op te maken bij staat, alles met rente en kosten.
4.2.3. Ter comparitie heeft [geintimeerde] gesteld dat zij de goodwill met name niet wilde betalen vanwege de problemen met leveranciers. Leveranciers van bijvoorbeeld serviezen en kussens hadden, aldus [geintimeerde], geen vertrouwen meer in The English Country House.
Ter onderbouwing van de beweerde problemen met leveranciers heeft [geintimeerde] zich in haar conclusie van antwoord en ter comparitie op de fax van [appellante] van 20 maart 2002 beroepen.
In deze fax staat onder andere:
“Ik denk dat het tijd wordt dat, voor mezelf maar zeker voor jullie een en ander besproken danwel door mij uitgelegd wordt.
Ik loop al weken rond met de gedachte en vind eigenlijk dat jullie hier recht op hebben, ondanks dat onze relatie “zakelijk”is en niet persoonlijk. Als ik me in jullie positie verplaats, en dat gebeurt met grote regelmaat, vind ik het niet meer dan billijk.
(…)
Helaas, in de nazomer, kreeg mijn zoon zijn ongeluk. In coma, in levensgevaar en met hersenletsel.
(…)
De cijfers over het eerste jaar van de onderneming waren (volgens het extern bureau en mijn accountant op dat moment ABAB) redelijk tot goed.
(…)
Maar tegelijk met de dingen die speelde kwamen er vreemde berichten vanuit mijn financier, de Rabobank.
(…)
Wat schetst onze verbazing dat, na enige tijd, ik een brief van de bank kreeg dat de overwaarde [van de woning; hof] totaal bevroren werd en mede daarbij de pintransacties van de zaak.
(…)
Op een gegeven moment drongen we aan op een antwoord en kwam eruit dat ze vonden dat ik, gezien de omstandigheden – de zaak alleen draaien; financieel nu van de zaak afhankelijk en de situatie met mijn zoon teveel hooi op mijn vork had; en waren ze er niet van overtuigd dat het me zou lukken.
(…)
Op dat moment had ik geen greep meer op de situatie. Rekeningen die ik inzond werden niet voldaan, etc. Ze wilden hun financiering veilig stellen voor het geval dat ik het op zou geven.
(…)
Dit verklaart ook alle boze brieven en telefoontjes die helaas, iets wat ik heel erg vervelend vind, af en toe bij jullie terecht kwamen. En ik begrijp jullie!! Maar ik wilde redden wat er te redden viel.
Er zijn inderdaad nog steeds leveranciers waarmee ik een betalingsregeling heb en ik hoop medio dit jaar iedereen afbetaald te hebben.
Half januari heb ik alle leveranciers een brief gestuurd en gevraagd of ze de situatie met mij ook puur met mij wilde afhandelen en jullie als een “nieuwe klant” te behandelen, omdat dit geheel buiten jullie om is gegaan en ik wilde dat het goed zou gaan met de zaak en met jullie inzet en energie daarvoor. De meeste reageerden positief; een aantal heel kort en dreigde met deurwaarders enz. (…).”
Ter comparitie heeft [geintimeerde] voorts nog aangevoerd dat zij de belastingdienst maandelijks moest betalen omdat deze geen vertrouwen meer had in The English Country House.
[appellante] heeft zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat er geen enkel betalingsprobleem van haar op het bord van het echtpaar [geintimeerde] terecht is gekomen, dat zij ongeveer zes betalingsregelingen, in totaal een bedrag van ongeveer 6.000 gulden, had lopen en dit op 18 december 2001 niet heeft gemeld omdat het haar probleem was en in het contract stond dat de rekeningen voor haar waren.
4.2.4. De rechtbank heeft in conventie in r.o. 4.5. geoordeeld dat [appellante] is tekort gekomen in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst, nu er geen sprake is van geleverde goodwill. [appellante] heeft aldus de rechtbank gezien de fax van 20 maart 2002, niet betwist dat er betalingsproblemen waren met leveranciers van [appellante]. Voorts heeft de rechtbank in r.o. 4.4. geoordeeld dat zij [appellante] niet kan volgen in haar standpunt dat de problemen met de schuldeisers enkel haar probleem waren. De betalingsproblemen van [appellante] werden, aldus de rechtbank, kennelijk door derden gezien als problemen van The English Country House, zoals ook blijkt uit post en telefoontjes die [geintimeerde] ontving. Voorts stond, aldus de rechtbank vast dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet aan [geintimeerde] had gemeld dat zij in financiële problemen verkeerde en dat zij betalingsregelingen had met verschillende schuldeisers, terwijl ook niet door [appellante] was betwist dat er zoals [geintimeerde] had gesteld problemen waren met de belastingdienst, bestellingen van klanten en dat sprake was van administratieve chaos.
Voorgaande rechtvaardigt volgens de rechtbank in r.o. 4.5. de ontbinding van de overeenkomst voor het gedeelte dat betrekking heeft op goodwill. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] wegens het ontbreken van een rechtsgrond voor betaling afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, daar de tekortkomingen van [appellante] niet de gehele ontbinding noch de vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigen, [geintimeerde] ten aanzien van de gestelde schade onvoldoende heeft aangevoerd en zij bij de verklaring voor recht geen belang heeft.
In principaal appel.
4.3.1. In hoger beroep heeft [appellante] één grief aangevoerd en het hoger beroep uitdrukkelijk tot het oordeel in conventie beperkt.
Met de grief heeft [appellante] betoogd dat de rechtbank de vordering tot betaling van de overeengekomen koopprijs en de daarop gebaseerde vorderingen ter zake van rente en kosten ten onrechte heeft afgewezen, omdat er volgens de rechtbank geen sprake van goodwill zou zijn. Volgens [appellante] is er geen sprake van tekortkoming in de nakoming van haar zijde.
[appellante] voert daartoe aan dat [geintimeerde] zomaar de winkel van [appellante] binnen was gelopen met de vraag of deze te koop was, dat werd afgesproken dat [geintimeerde] de eerst volgende zaterdag (drie dagen later) zou meelopen in de winkel en dat de dinsdag daarop volgend, 17 of 18 december 2001 [appellante] de door een registeraccountant deugdelijk opgemaakte cijfers over 2000 en de kwartaalcijfers 2001 t/m oktober 2001 heeft meegenomen naar de bespreking waarbij de koop is gesloten; dat [geintimeerde] - ondanks dat [appellante] aan [geintimeerde] heeft aangegeven eerst zelf door een boekhouder te laten kijken - de door de heer [echtgenoot van geintimeerde] zelf gemaakte koopovereenkomst direct wilde tekenen en heeft gesteld dat haar boekhouder later wel e.a. zou nalopen maar de koopprijs hoe dan ook akkoord was; [geintimeerde] geen onderzoek heeft gedaan of haar verwachtingen overeenstemden met de door [appellante] gepresenteerde werkelijkheid; dat in de overeenkomst is opgenomen dat “ in het verleden behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst”; goodwill in de overeenkomst vooral is omschreven als het opzetten van de zaak (dus niet uitsluitend aanloop van klanten), het leggen van contacten met derden (klanten en leveranciers) en de reclame die al in omloop is, en goodwill geen vaststaand feit is; dat de winkel weken lang meer dicht dan open was omdat [geintimeerde] wegens overlijden van haar moeder niet in staat was de winkel te runnen en de klanten over gebrek aan openingstijden klaagden. Dat [appellante] om die reden met haar toenmalige vriend nog enkele weken onverplicht heeft meegedraaid in de winkel; dat het initiatief van [appellante] om de winkel met een Tearoom uit te breiden door [geintimeerde] niet is voortgezet omdat zij in de put zat wegens het overlijden van haar moeder; dat [geintimeerde] direct het concept van de winkel heeft veranderd. De complete voorraad kunststof bloemen/planten die [geintimeerde] uit haar vorige handel had werd in de winkel tentoongesteld, waardoor het karakter van de winkel veranderde; klanten werden naar eigen zeggen door [geintimeerde] buitengewoon onvriendelijk behandeld; dat de aanloop in de feestmaand december en de maand daaraan voorafgaand per definitie groter is dan in januari en februari; dat [appellante] niet met [geintimeerde] heeft afgesproken dat [geintimeerde] bij leveranciers op krediet kon bestellen en het gebruikelijk is dat leveranciers van nieuwe klanten betaling eisen van de door hun geleverde waren en dit een zaak is tussen [geintimeerde] en de leveranciers nu [appellante] geen rechtspersoon heeft overgedragen; dat [appellante] de facturen die op grond van de overeenkomst voor haar rekening kwamen heeft voldaan.
Volgens [appellante] heeft zij recht op betaling door [geintimeerde] nu [geintimeerde] gezien de fatale termijnen op 31 maart 2002 van rechtswege in verzuim is geraakt voor wat betreft de eerste termijn en op 30 juni 2002 voor wat betreft de tweede termijn.
4.3.2. [geintimeerde] voert verweer en heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een uitgestelde betalingsregeling betreffende de goodwill en dat zij niet tot nakoming gehouden is nu sprake is van toerekenbare tekortkoming door [appellante], omdat [appellante] niet heeft geleverd hetgeen [geintimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en [appellante] de toezegging om de overgang van de onderneming intensief te begeleiden niet heeft waargemaakt. Subsidiair dat sprake is van non-conformiteit. Tevens heeft [geintimeerde] gesteld dat de bij de verkoop gepresenteerde cijfers onvolledig en onjuist waren, [appellante] over de juiste stand van zaken heeft gezwegen en zich beroepen op vernietiging wegens bedrog althans dwaling.
Ter onderbouwing van het voorgaande stelt [geintimeerde] dat van goodwill geen sprake is wegens de slechte reputatie van de onderneming bij leveranciers, belastingdienst en klanten en dat [appellante] ernstige betalingsproblemen heeft verzwegen. De slechte reputatie bij klanten blijkt zo stelt [geintimeerde] uit teruggelopen omzet en de problemen met leveranciers, zo begrijpt het hof, uit de situatie dat [geintimeerde] wegens de betalingsproblemen van [appellante] niet op krediet kon kopen, hetgeen in een branche als de onderhavige gebruikelijk zou zijn als de onderneming een deugdelijke reputatie heeft.
4.4.1. Het hof oordeelt als volgt.
Voor zover [geintimeerde] wenst te betogen dat de overeenkomst, welke tenaanzien van de betaling van goodwill voorzag in betaling in twee termijnen, inhoudt dat de aanspraken van [appellante] op die betaling afhankelijk zijn van de bevindingen van [geintimeerde] aangaande de exploitatie van de winkel, vindt zulks geen steun in de bewoordingen van de overeenkomst.
Ten aanzien van de problemen met leveranciers.
4.4.2. Naar aanleiding van de fax d.d. 20 maart 2002 van [appellante] heeft [geintimeerde] geantwoord met een fax van 21 maart 2002 en zich daar in haar conclusie van antwoord op beroepen. In de fax van 21 maart 2002 staat onder andere:
“Wij hebben talloze brieven, telefoontjes en faxen uit binnen- en buitenland gekregen van leveranciers die kwamen met bij U openstaande rekeningen.
Er blijken door U betalingsregelingen te zijn getroffen met leveranciers.
Betalingsregelingen, voorgesteld in overleg met Uw accountant (die van niets zegt te weten) vanwege een anders dreigend faillissement (waarvan U ons niets heeft verteld ) en die vervolgens niet zijn nagekomen door U (…) Kortom: U heeft een spoor van wanbetalingen achter gelaten varierend van enkele tientjes tot tienduizenden guldens bij leveranciers die nu zeer terughoudend zijn om met ons zaken te doen. Bij enkele staat The English Country House op de zwarte lijst , hetgeen betekent dat die helemaal geen zaken meer willen doen met ons. Er is zelfs een leverancier die dreigt niet betaalde voorraad terug te halen (…).”
4.4.3. [geintimeerde] heeft van de hier gestelde problemen met leveranciers geen stukken in het geding gebracht en ter comparitie gesteld niet over schriftelijke stukken te beschikken, het verweer van [geintimeerde] dat zij “talloze brieven, telefoontjes en faxen uit binnen- en buitenland [hebben; hof] gekregen van leveranciers (…)” is aldus weinig concreet. [appellante] betwist weliswaar niet dat [geintimeerde] af en toe boze brieven en telefoontjes van leveranciers heeft ontvangen, maar dat enkele feit is, nu nadere toelichting of onderbouwing van de mate waarin dat het geval is geweest, ontbreekt, onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat van goodwill geen sprake is.
Voorts geldt dat [geintimeerde] geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat leveranciers wegens betalingsproblemen met [appellante] niet op krediet aan [geintimeerde] wilden leveren.
Het hof is derhalve van oordeel dat [geintimeerde], bij wie de bewijslast van de gestelde tekortkoming door [appellante] ligt, haar verweer dat goodwill gezien de problemen met leveranciers ontbreekt onvoldoende concreet heeft onderbouwd en daarom bewijslevering niet aan de orde is.
Ten aanzien van de teruggelopen omzet.
4.4.4. [geintimeerde] heeft bij akte rectificatie productie 7 overgelegd, deze productie betreft onder andere een financiële rapportering van Kantoor [kantoornaam], Accountancy & Fiscaliteiten, uitgebracht aan The English Country House, Mevrouw [geintimeerde], Betreffende: Jaarrekening 2002 en de jaarrekening 2003. De rapportering betreft een samenstellingsopdracht. Geen zekerheid wordt gegeven omtrent de getrouwheid van de jaarrekening.
4.4.5 Nog daargelaten dat [geintimeerde] niet heeft aangegeven wat zij met deze productie beoogt te ondersteunen, geldt in ieder geval dat voor zover deze de beweerde omzetdaling betreft, uit deze productie niet valt af te leiden dat de oorzaak daarvan is te wijten aan omstandigheden die voor rekening komen van [appellante].
Ten aanzien van de belastingdienst
4.4.6. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat zij maandelijks aangifte moest doen bij de belasting dienst en wijt dit aan de slechte reputatie van, naar het hof begrijpt, The English Country House.
4.4.7. Dienaangaande geldt dat [geintimeerde] niet concreet heeft gemaakt waaruit deze problemen bestonden noch enig verband met bedoelde slechte reputatie heeft aangetoond.
Ten aanzien van de toezegging om de overgang van de onderneming intensief te begeleiden
4.4.8. [geintimeerde] heeft aangevoerd dat de toezegging door [appellante] om de overgang van de onderneming intensief te begeleiden en daarbij te helpen niet is waar gemaakt.
4.4.9. Dienaangaande geldt dat [geintimeerde] haar verwijt niet voldoende concreet heeft onderbouwd. In dit verband neemt het hof mede in aanmerking het betoog van [appellante] ter comparitie, dat zij na de verkoop eind december 2001 nog 6 weken of maximaal 2 maanden heeft meegedraaid in de zaak en hetgeen [appellante] bij memorie van grieven heeft aangevoerd, namelijk dat de winkel weken lang meer dicht dan open was omdat [geintimeerde] wegens overlijden van haar moeder niet in staat was de winkel te runnen en de klanten over gebrek aan openingstijden klaagden en [appellante] om die reden met haar toenmalige vriend nog enkele weken onverplicht heeft meegedraaid in de winkel.
Ten aanzien van de bij de verkoop gepresenteerde cijfers
4.4.10 Ten aanzien van het verwijt van [geintimeerde] dat de bij de verkoop gepresenteerde cijfers onvolledig en onjuist waren geldt dat dit verweer niet met de bij de verkoop gepresenteerde cijfers is onderbouwd. [geintimeerde] heeft de gepresenteerde cijfers niet in het geding gebracht noch aangegeven waarop de beweerde onjuistheid berust.
Wel heeft [geintimeerde] een brief d.d. 14 december 2007 van [X.] van Kantoor [kantoornaam] aan mr. Sars in het geding gebracht. In de brief stelt [X.] dat hij door de heer [echtgenoot van geintimeerde] is benaderd met het verzoek “om toe te lichten hoe de cijfermatige onderbouwing van de koopsom door mevrouw [appellante] destijds is verstrekt (…).”
In de brief zijn de volgende passages opgenomen:
“De heer [echtgenoot van geintimeerde] heeft van mevrouw [appellante] de jaarcijfers van 2000 ontvangen. De betreffende jaarstukken zijn samengesteld daar Abab Accountants & Belastingadviseurs. Vanzelfsprekend waren de jaarstukken op het moment dat de overnamegesprekken tussen partijen plaats vonden niet meer actueel. Meerdere malen is door ons verzocht om aanlevering van de actuele cijfers van vóór het beoogde overnamemoment.
Mevrouw [appellante] heeft destijds verklaard dat zij op dat moment geen inzage kon geven in haar boekhouding, aangezien zij had besloten om af te zien van de professionele hulp van Abab en haar boekhouding zoveel mogelijk zelfstandig voerde. Zij had wel een overzicht van de resultaten over 2001 tot en met september, maar kon deze niet onderbouwen met achterliggende bescheiden, aangezien deze nog bij haar voormalige accountant op kantoor lagen. Zij zou deze echter zo snel mogelijk, maar in ieder geval binnen afzienbare tijd kunnen aanleveren aan de heer en mevrouw [geintimeerde].
Achteraf is duidelijk geworden dat er met Abab een geschil was ontstaan over onbetaalde declaraties. Abab is op grond daarvan niet overgegaan tot vrijgave van de door haar bedoelde bescheiden. De toegezegde inzage in de boekhouding welke de gepresenteerde cijfers van 2001 staven is dan ook nooit tot stand gekomen. [geintimeerde] is ondanks de gedane toezeggingen dan ook niet in staat geweest om zich te vergewissen van de juistheid van de gepresenteerde cijfers en de winstgevendheid van de onderneming waarop de voorgestelde overnamesom was gebaseerd.
Achteraf is gebleken dat de cijfers welke door mevrouw [appellante] zijn gepresenteerd buitengewoon twijfelachtig en dubieus zijn geweest. Als mevrouw [appellante] correcte en betrouwbare cijfers had aangeleverd, dan zou [geintimeerde] er nooit en te nimmer toe zijn overgegaan om de betreffende onderneming over te nemen.”
4.4.11. Uit de brief van [X.] kan niet worden afgeleid in welk opzicht de cijfers die door [appellante] zijn gepresenteerd “buitengewoon twijfelachtig en dubieus” zijn geweest of het moet zo zijn dat [X.] van mening is dat dit reeds het geval is van wege de omstandigheid dat [appellante] geen inzage in de boekhouding over 2001 tot en met september kon aanleveren, omdat haar voormalige accountant, Abab wegens onbetaalde declaraties niet tot vrijgave daarvan overging.
Uit de omstandigheid waaronder Abab de boekhouding niet wilde vrijgegeven blijkt evenwel niet dat de cijfers onjuist zouden zijn.
Gezien het voorgaande geldt dat [geintimeerde] haar standpunt dat de gepresenteerde cijfers onvolledig en onjuist waren niet concreet heeft onderbouwd.
4.4.12. Voorts geldt dat uit de brief van [X.] niet kan worden afgeleid wanneer aan [appellante] om aanlevering van de actuele cijfers is verzocht. [appellante] heeft gesteld de door een registeraccountant opgemaakte eindcijfers over 2001 te hebben overhandigd. Dit is door [geintimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist.
4.4.13. [geintimeerde] heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat partijen hebben afgesproken dat de goodwill is gebaseerd op in het verleden behaalde resultaten en dat [appellante] de jaarstukken over de jaren 2000 en 2001 zou overleggen en dat dit tot op heden niet is gebeurd en zij reeds daarom, voor zover de overeenkomst niet geheel of gedeeltelijk door nietigheid of ontbinding teniet zou zijn gegaan, het recht tot opschorting van haar betalingsverplichting heeft.
4.4.14. [geintimeerde] spreekt zelf over bij de verkoop gepresenteerde cijfers (zie r.o. 4.3.2.). Voorts is het gezien het voorgaande aannemelijk dat [appellante] de door een registeraccountant opgemaakte cijfers over 2000 bij de aankoop heeft gepresenteerd evenals de cijfers over 2001 tot en met september 2001. [appellante] heeft zich op het standpunt gesteld dat na het sluiten van de overeenkomst ook de door een registeraccountant opgemaakte eindcijfers over 2001 zijn overhandigd. Dit alles is door [geintimeerde] niet voldoende gemotiveerd betwist.
4.4.15. De slotsom is dat een aan [appellante] toerekenbare tekortkoming niet is komen vast te staan. Het enkele feit dat [geintimeerde] geconfronteerd is geweest met boze leveranciers is onvoldoende om aan te nemen dat [appellante] de overeengekomen goodwill niet heeft geleverd. Evenmin kan op grond van dit feit worden geoordeeld dat sprake is van de door [geintimeerde] gestelde non-conformiteit, dwaling of bedrog. Ook de andere door [geintimeerde] aangedragen feiten en omstandigheden zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting door [appellante] onvoldoende om tot een anders luidend oordeel te komen. Evenmin is dan bewijslevering aan de orde.
Nu de grief slaagt zal het vonnis voor zover in conventie gewezen worden vernietigd.
4.4.16. Nu partijen voor voldoening van het voor goodwill bepaalde bedrag, zijnde € 4.537,80, termijnen in de overeenkomst hebben afgesproken, te weten 31 maart 2002 voor de eerste helft van genoemd bedrag en 30 juni 2002 voor tweede helft van genoemd bedrag, zal het hof [geintimeerde] veroordelen tot betaling van € 4.537,80, met, de gevorderde, wettelijk rente vanaf 1 april 2002 over de eerste helft en met wettelijke rente vanaf 1 juli 2002 over de tweede helft tot de dag van voldoening.
4.4.17. [geintimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal appel.
In incidenteel appel.
4.5.1 In incidenteel appel heeft [geintimeerde] een grief aangevoerd.
4.5.2. Met deze grief richt [geintimeerde] zich tegen het vonnis waarvan beroep in reconventie voor zover daarbij de vordering tot ontbinding dan wel vernietiging van de gehele overeenkomst en de vordering tot schadevergoeding en de gevorderde wettelijke rente is afgewezen.
4.5.3. In de toelichting op de grief stelt [geintimeerde] zich op het standpunt dat nu de rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst aan de zijde van [appellante] er in beginsel aanleiding is om na te gaan in hoeverre [geintimeerde] (en haar echtgenoot) als gevolg van die tekortkomingen schade hebben geleden en haar tenminste aanvullend nog de gelegenheid had kunnen worden geboden al dan niet met verwijzing naar de schadestaatprocedure en/of vaststelling van de schade door middel van schatting naar redelijkheid en billijkheid, de schade te onderbouwen
4.6.1. Nu [geintimeerde] in reconventie naar haar stellingen in conventie heeft verwezen en in reconventie en incidenteel appel geen aanvullende omstandigheden heeft aangevoerd waarop zij haar vorderingen respectievelijk beroep grondt, volgt uit hetgeen in principaal appel is overwogen dat de grief faalt.
4.6.2. Gezien het voorgaande dienen ook de vorderingen in incidenteel appel te worden afgewezen.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 26 maart 2008 voor zover in conventie gewezen;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.537,80, vermeerderd met de wettelijke rente over de helft van dit bedrag vanaf 1 april 2002 en over de andere helft van dit bedrag vanaf 1 juli 2002.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 26 maart 2008 voor zover in reconventie gewezen;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste instantie in conventie, aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak begroot op € 142,41 aan verschotten en € 768,00 aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro (oud) te voldoen aan de griffier van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch;
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep zowel in principaal als incidenteel appel aan de zijde van [appellante] tot aan deze uitspraak begroot op € 388,44 aan verschotten en € 948,00 aan salaris advocaat, op de voet van het bepaalde in artikel 243 Rv Pro (oud) te voldoen aan de griffier van dit hof;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, M.A. Wabeke en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 maart 2012.