Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.081.782
arrest van de eerste kamer van 3 april 2012
in de zaak van
ROSIEV BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.J. van den Hoven,
tegen:
HOLDING 4TRAFFIC BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.P. Schalken,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 januari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 12 augustus 2009 en 24 november 2010 tussen appellante - nader te noemen Rosiev - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - nader te noemen Holding 4Traffic - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 197780/HA ZA 08-2160)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande vonnis van 1 april 2009, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging van eis heeft Rosiev onder overlegging van producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voormelde vonnissen van de rechtbank en verklaring voor recht dat Rosiev een lening heeft verstrekt van € 45.000 met veroordeling van Holding 4Traffic € 45.000 of een nader te bepalen bedrag te betalen, vermeerderd met een rente van 6% per jaar, althans zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen, terugbetaling van de uit hoofde van de vonnissen aan Holding 4Traffic betaalde bedragen en afwijzing van de vordering van Holding 4Traffic in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Holding 4Traffic onder overlegging van producties de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging, subsidiair tot - na vernietiging van de vonnissen van de rechtbank - afwijzing op de door Holding 4Traffic aangegeven gronden,
meer subsidiair tot verklaring voor recht dat de lening opeisbaar wordt op een tijdstip als in die memorie nader omschreven.
2.3.Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, Rosiev door mr. A.J. van den Hoven en Holding 4Traffic door mr. H.J. School. Holding 4Traffic heeft daarna de gedingstukken overgelegd en partijen hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.De grieven richten zich niet tegen de vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 12 augustus 2009.
4.2.Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a)Holding 4Traffic is op 19 september 2007 opgericht door de heer [A.], [B.], accountant, in zijn hoedanigheid van directeur van Amrose Holding BV en [C.], accountant, in zijn hoedanigheid van directeur van Rosiev.
(b)Rosiev en Amrose Holding BV hebben ieder 4500 aandelen genomen in Holding 4Traffic en [A.] 9000 aandelen
(c)Door Rosiev zijn aan Holding 4Traffic en aan haar gelieerde personen of vennootschappen de volgende betalingen gedaan:
– aan [D.] (met [A.] ondernemer van Total System Solutions) op 8 augustus 2007 € 2.500;
– aan Total System Solutions BV op 11 september 2007 € 2.500;
– aan Holding 4Traffic op 27 september 2007 € 25.000, op 14 november 2007 € 10.000 en op 11 december 2007 € 5000;
(d)[C.], directeur van Rosiev, heeft in e-mails d.d. 16 en 17 december 2007 (productie 2 bij conclusie van antwoord) meegedeeld dat hij volledig stopt met Holding 4Traffic en zijn aandelen en lening aanbiedt.
(e)Bij brieven van 9 juni 2008 (productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft de advocaat van Rosiev aan de heer [A.] en Holding 4Traffic meegedeeld dat sprake was van een lening van € 45.000, die voor 1 juli 2008 met rente terugbetaald diende te worden.
(f)Holding 4Traffic heeft aan het verzoek tot terugbetaling geen gehoor gegeven.
(g)Rosiev heeft ter voldoening aan het in dit geding gewezen eindvonnis van de rechtbank de door de rechtbank toegewezen € 500 en de proceskosten in eerste aanleg betaald aan Holding 4Traffic.
4.3.Rosiev heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat Rosiev een lening heeft verstrekt aan Holding 4Traffic van € 45.000, en te verklaren voor recht dat de lening opeisbaar is gelet op de inhoud van de brief van 9 juni 2008, voorts Holding 4Traffic te veroordelen om aan Rosiev tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 45.000 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 9 juni 2008, en met veroordeling van Holding 4Traffic in de kosten van het geding. Holding 4Traffic heeft de vordering weersproken, en in reconventie betaling van € 500 gevorderd.
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 12 augustus 2009 Rosiev toegelaten te bewijzen dat zij een bedrag van € 45.000 ter lening aan Holding 4Traffic heeft verstrekt en dat die lening opeisbaar is. Nadat partijen getuigen hadden doen horen en producties hadden overgelegd heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat Rosiev niet was geslaagd in het bewijs, de vordering van Rosiev afgewezen en die van Holding 4Traffic toegewezen, met veroordeling van Rosiev in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.
4.4.Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte aan Rosiev een bewijsopdracht heeft verstrekt, inhoudende dat zij dient te bewijzen dat zij een bedrag van € 45.000 ter lening aan Holding 4Traffic heeft verstrekt en dat die lening opeisbaar is.
4.5.De rechtbank heeft de bewijsopdracht kennelijk toegespitst op hetgeen door Rosiev in eerste aanleg was gevorderd, te weten een verklaring voor recht dat sprake was van een lening van € 45.000 en dat die opeisbaar was. Terwijl Rosiev in hoger beroep haar eis heeft gewijzigd in die zin dat zij thans vordert verklaring voor recht dat er sprake is van een lening van € 45.000 althans een bedrag als door het hof in goede justitie te bepalen, heeft zij in in eerste aanleg slechts een vordering geformuleerd met betrekking tot een gestelde lening van € 45.000.
De rechtbank heeft niet miskend dat partijen het erover eens waren dat Holding 4Traffic in ieder geval een bedrag van € 25.000 had geleend van Rosiev (zie rechtsoverweging 3.5 en 3.6 van het vonnis van 12 augustus 2009, waarin de rechtbank daarvan melding maakt), maar hoefde bij de bewijsopdracht geen onderscheid te maken tussen vorderingen van € 25.000 en € 45.000. Rosiev stelde in eerste aanleg immers alleen dat er sprake was van een lening van € 45.000, en dat laatste werd door Holding 4Traffic uitdrukkelijk betwist.
De rechtbank heeft daarnaast, gelet op artikel 150 Rv Pro, terecht Rosiev als eisende partij belast met het bewijs van haar stelling dat sprake was van een lening tot dat bedrag. Anders dan Rosiev kennelijk aanvoert, stond, gelet op de op dat moment in het geding gebrachte stukken en de uitdrukkelijke weerspreking door Holding 4Traffic, de stelling van Rosiev geenszins vast, zodat de rechtbank ook niet gehouden was deze stelling van Rosiev voorshands bewezen te achten, zoals Rosiev stelt.
De grief slaagt wel voor zover de rechtbank Rosiev heeft belast met het bewijs dat de lening (voor zover bestaand) opeisbaar was. Uitgangspunt is, gelet op artikel 6:38 BW Pro, dat een lening onmiddellijk opeisbaar is. Derhalve dient niet Rosiev te bewijzen dat de lening opeisbaar was, maar dient Holding 4Traffic haar verweer te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat zij pas hoefde terug te betalen als dat door haar gedragen kon worden; dit verweer moet als een bevrijdend verweer worden aangemerkt.
Bewijslevering is in dit geval echter niet noodzakelijk. Het hof zal op deze kwestie nader ingaan bij de bespreking van grief IV en in verband met de wijziging van eis in hoger beroep.
4.6.Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is aangetoond dat door Rosiev een bedrag van in totaal € 45.000 aan Holding 4Traffic is uitgeleend.
4.7.De grief slaagt. De verklaringe van de directeur van Rosiev, [C.], moet worden aangemerkt als verklaring van een partijgetuige. De door [C.] als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in het voordeel van Rosiev opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het diens verklaring voldoende geloofwaardig maakt (zie onder meer: HR 7 april 2000, NJ 2001,32).
4.8.Rosiev heeft zich beroepen op een aantal stukken en omstandigheden die volgens haar bijdragen aan het bewijs. Het hof zal die hierna achtereenvolgens noemen:
(a) Alle stortingen door Rosiev worden door haar in de omschrijving op de bankafschriften aangeduid als lening. Door Holding 4Traffic is tegen deze omschrijving bij de ontvangst van de bedragen niet geprotesteerd.
(b) [C.] (bestuurder van Rosiev) heeft bij e-mail van 27 september 2007 (productie 4 bij memorie van grieven) aan de overige betrokkenen "[B.], [A.] en [D.]" (het hof begrijpt: [B.], [A.] en [D.]) meegedeeld wat op dat moment door Rosiev was betaald. In dat overzicht noemt hij een storting kapitaal van € 4500 en leningen van € 2500, € 2500 en € 25.000. Geen van de betrokkenen heeft daarop gereageerd met de mededeling dat dat niet juist zou zijn.
(c) Rosiev heeft op 23 maart 2008 aan Holding 4Traffic ter attentie van [A.] bij e-mail (productie 5 bij memorie van grieven) een overzicht gegeven van de in 2007 verstrekte leningen en verschuldigde rente; het totaalbedrag van de leningen betreft € 45.000. Op deze brief is door Holding 4Traffic niet gereageerd.
(d) op 7 april 2008 heeft Rosiev opnieuw een brief gestuurd aan Holding 4Traffic inzake rente over april 2008 (productie 6 bij memorie van grieven), waarbij zij heeft geattendeerd op het niet voldoen van eerdere rentenota's. Op deze brief is door [A.] gereageerd als volgt: "Beste [C.] Bij deze sturen we de facturen inzake rente lening retour. Hierover zijn nooit afspraken gemaakt. We zijn niet akkoord met deze facturen." (productie 7 bij memorie van grieven).
(e) Bij brief van 22 april 2008 (productie 8 bij memorie van grieven) heeft Rosiev aan Holding 4Traffic in herinnering gebracht "de besprekingen welke aangaande het verstrekken van leningen zijn gevoerd waarbij wel degelijk 6% rente alsmede verpanding (zie lening 27-9-2007) is afgesproken en overeengekomen." Daaraan wordt toegevoegd "Ik ga ervan uit dat het terugzenden van de rentenota's op een misverstand berust en dat u per omgaande tot betaling zal overgaan."
Bij brief van 7 mei 2008 (productie 9 bij memorie van grieven) heeft Holding 4Traffic ([A.]) hierop geantwoord "dat bij ons de leningsovereenkomst tussen Holding 4Traffic en Rosiev, zoals u aangeeft niet bekend is."
(f) Nadat de advocaat van Rosiev aan Holding 4Traffic bij brief van 9 juni 2008 (productie 10 bij memorie van grieven) had geconstateerd dat Holding 4Traffic de geldlening volkomen ten onrechte ontkende en kennelijk tevens de rente niet wenste te erkennen en meedeelde dat Rosiev de overeenkomst van geldlening terstond opeisbaar stelde, heeft Holding 4Traffic hierop bij brief van 25 juni 2008 (productie 11 bij memorie van grieven) onder meer meegedeeld:
"(…) Voor het moment kan ik stellen dat ik in het licht van bovenstaande nog in overweging sta om te bezien in hoeverre Holding 4Traffic verplicht is om de verstrekte gelden retour te betalen temeer daar de hoogte al zeker niet de vermelde € 45.000 bedraagt. Hier zou ik, omdat dit de taak van [C.] was, dan wel de getekende leningsovereenkomst welke hier aan ten grondslag moet liggen, willen zien, deze is, zoals wij bij [C.] gemeld hebben, ons niet bekend. Ik erken wel dat [C.] betalingen heeft verricht maar het moge duidelijk zijn dat bij mij niet exact bekend is in hoeverre er sprake is van een lening dan wel van aandelenkapitaal. (…)"
(g) Uit de conceptjaarstukken van Holding 4Traffic over het boekjaar 2007 (productie 13 bij memorie van grieven) blijkt dat daarop geen bedrag is geactiveerd voor goodwill, terwijl volgens de stellingen van Holding 4Traffic er sprake zou zijn van € 50.000 goodwill, terwijl daarnaast € 41.000 als agioreserve op de balans zou dienen te worden opgenomen; dit is pas gebeurd in de jaarstukken van 2008.
(h) Uit de eigen publicatiecijfers van Amrose Holding over de boekjaren 2008 en 2009 (productie 16 en 17 bij memorie van grieven) blijkt dat daarin wordt uitgegaan van een eigen vermogen van Holding 4Traffic van € 18.000, zodat door Amrose Holding en Rosiev buiten het aandelenkapitaal geen enkele andere kapitaalstorting is gedaan.
4.9.Op deze stellingen van Rosiev is door Holding 4Traffic gereageerd door te stellen dat in de maanden voorafgaand aan het ontstane conflict nooit de rentevergoeding of aflossing is betaald door Holding 4Traffic, terwijl daar ook niet om is gevraagd door Rosiev; als er sprake was van een lening van totaal € 45.000 dan zou er dus geen vergoeding worden betaald voor onder andere de reeds ontwikkelde softwareprogramma's in Total System Solutions. Alle stukken die Rosiev heeft geproduceerd zijn door [C.] eenzijdig opgesteld en bijna uitsluitend van een datum gelegen na het ontstaan van ruzie binnen de maatschap van LDE Accountants. Ook heeft Holding 4Traffic gesteld dat [C.] de omschrijving "lening" heeft gesuggereerd omdat dat fiscaal en financieel voordeel zou opleveren. Ook diende [C.] alle administratieve en oprichtingshandelingen met betrekking tot Holding 4Traffic te verrichten, en [C.] instrueerde ook de investeerders welke bedragen zij wanneer en aan wie moesten overmaken.
4.10.Naar het oordeel van het hof vinden de stellingen van Rosiev steun in de stukken waarnaar Rosiev verwijst en die hiervoor zijn gerelateerd, terwijl er geen stukken zijn die de stelling van Holding 4Traffic dat sprake was van een vergoeding voor goodwill ondersteunen (behoudens de jaarstukken van 2008 die kennelijk na het ontstaan van het geschil zijn opgemaakt). De stelling van Holding 4Traffic dat voor een deel sprake was van goodwill wordt weliswaar ondersteund door de door haar voorgebrachte getuigen, maar al die getuigen zijn belanghebbend bij de uitkomst van het geschil omdat zij aandeelhouder en/of bestuurder zijn van Holding 4Traffic.
Niet alleen uit de door Rosiev gemaakte stukken, maar juist ook uit de van de zijde van Holding 4Traffic gegeven reacties (dan wel uit het ontbreken van reacties) vloeit voort dat Holding 4Traffic aanvankelijk - vóór het ontstaan van het geschil met Rosiev - is uitgegaan van een lening van de zijde van Rosiev, en dat pas na het ontstaan van het geschil tussen partijen daarover anders werd geoordeeld. Ook de door Amrose Holding aan Holding 4Traffic overgemaakte bedragen worden als lening aangemerkt. Weliswaar stelt Holding 4Traffic dat dat op instigatie van Rosiev is gebeurd, maar deze betalingsopdrachten zijn kennelijk verstrekt voordat sprake was van een geschil tussen partijen en de suggestie dat Rosiev haar stellingen heeft gewijzigd nadat men zich wenste terug te trekken uit Holding 4Traffic correspondeert dan ook niet met dit gegeven. Daar komt bij dat de directeur van Amrose Holding zelf ook accountant is en dus ook zelf de reikwijdte van de door hem gebruikte terminologie heeft moeten begrijpen. Als, zoals door Holding 4Traffic wordt aangevoerd, Rosiev althans [C.] zou hebben gesuggereerd dat de betaling maar als lening moest worden opgevoerd hoewel dat onjuist was omdat het om een agio-betaling ging dan zou dat betekenen dat Rosiev althans [C.] als accountant willens en wetens onjuiste en frauduleuze informatie heeft gegeven en dat [B.], zelf accountant, die klakkeloos heeft overgenomen. Het hof acht dat niet zonder meer aannemelijk.
Van nog groter gewicht acht het hof het feit dat, nadat het geschil was ontstaan, uit de aanvankelijke reacties op verzoeken om betaling van de zijde van Rosiev geenszins blijkt dat voor het meerdere bedrag boven de € 25.000 Holding 4Traffic dan wel de daarin betrokken personen er van meet af aan van uitgingen dat sprake was van goodwill. Immers, het bestaan van een lening verstrekt door Rosiev wordt in de brief van 7 mei 2008 geheel ontkend, en er wordt daarin geen onderscheid gemaakt tussen goodwill en lening. Datzelfde geldt voor de brief van 25 juni 2008. Ook daarin wordt alleen over een lening gesproken en geenszins over het feit dat een deel van het verstrekte bedrag in verband met agio was betaald. Ook heeft Rosiev onweersproken gesteld dat in de jaarstukken over 2007 alleen sprake was van leningen en dat, als sprake was van agio, dat daarin had moeten zijn opgenomen. Dat laatste is door Holding 4Traffic niet bestreden en het is in feite ook erkend doordat in de (kennelijk niet door [C.] opgestelde) verstrekte jaarstukken van 2008 wel agio wordt verantwoord. Daarbij acht het hof nog van belang dat niet alleen [C.] maar ook [B.] registeraccountant is zodat van hen kan worden verwacht dat zij erop toezien dat betalingen op juiste wijze in de jaarstukken worden verwerkt.
Weliswaar stelt Holding 4Traffic dat alles in handen lag van [C.] en dat die dan - zo begrijpt het hof - kennelijk een onjuiste jaarrekening over 2007 heeft opgesteld, maar dat strookt weer niet met het feit dat ook in de jaarstukken van Amrose Holding over 2007 en 2008, die kennelijk niet door [C.] zijn opgesteld, geen agio wordt verantwoord.
Voor zover Holding 4Traffic nog opmerkt dat, als er geen bedrag aan agio is betaald, dat betekent dat voor de waarde van Total System Solutions niet is betaald, constateert het hof dat niet is bestreden dat dat bedrijf niet is ingebracht in (een dochteronderneming van) Holding 4Traffic terwijl ook tijdens het pleidooi in hoger beroep door Holding 4Traffic is erkend dat binnen Holding 4Traffic ook thans nog geen activiteiten worden ontplooid. Dat er sprake is van een waarde van Holding 4Traffic die noopt tot betaling in verband met agio is daarmee geenszins aannemelijk geworden.
Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de overgelegde stukken van Rosiev aanvullend bewijs opleveren dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de verklaring van de partijgetuige [C.] voldoende geloofwaardig maakt. De daar tegenin gaan de verklaringen van de door Holding 4Traffic voorgebrachte getuigen ontkrachten dit onvoldoende, terwijl zij voorts op geen enkele wijze worden ondersteund door ander bewijs.
Het hof acht dan ook bewezen dat door Rosiev aan Holding 4Traffic verstrekte lening € 45.000 bedroeg.
4.11.Grief III houdt in dat de rechtbank ten onrechte subsidiair heeft geoordeeld dat niet is aangetoond dat Rosiev een bedrag van € 25.000 aan Holding 4Traffic heeft uitgeleend.
4.12.De grief faalt. Rosiev geeft niet aan waar dit oordeel van de rechtbank te vinden is, en het hof heeft dit oordeel in de bestreden vonnissen niet aangetroffen.
Voor zover de grief verband houdt met de wijziging van eis in hoger beroep verwijst het hof naar hetgeen het hiervoor naar aanleiding van grief II heeft overwogen en geoordeeld.
4.13.Grief V, die het hof voorafgaand aan grief IV zal behandelen, houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het beroep van Rosiev op de artikelen 7A:1798 BW dan wel 7A:1797 BW Rosiev niet kan baten, aangezien het beroep op vermelde artikelen kennelijk tardief is.
4.14.De grief behoeft geen bespreking, nu in Rosiev ieder geval in hoger beroep alsnog een kan beroep doen op genoemde artikelen; het hoger beroep is immers mede bedoeld om fouten te herstellen. Het hof zal het beroep op deze artikelen behandelen in het kader van grief IV.
4.15.Grief IV betreft het oordeel van de rechtbank dat niet is aangetoond of gebleken dat de door Rosiev aan Holding 4Traffic verstrekte geldlening niet opeisbaar zou zijn.
4.16.Het hof overweegt als volgt. Zoals het hof in rechtsoverweging 4.5 heeft beslist, was gelet op het bepaalde in artikel 6:38 BW Pro de vordering van aanvang af opeisbaar. Rosiev doet voorts een beroep op artikel 7A:1797 en 7A:1798.
Volgens Holding 4Traffic is afgesproken dat de geldlening opeisbaar zou worden op het moment dat dit door Holding 4Traffic gedragen zou kunnen worden. Indien daarvan wordt uitgegaan is op deze gestelde afspraak (te weten dat zal worden teruggegeven wanneer betrokkene daartoe in staat zal zijn) van toepassing hetgeen is bepaald in artikel 7A:1798 BW . Volgens dit artikel dient de rechter in dat geval de tijd der teruggave te bepalen.
Naar het oordeel van het hof dient Holding 4Traffic de lening van € 45.000 aanstonds terug te betalen. Namens Holding 4Traffic is tijdens het pleidooi in hoger beroep desgevraagd verklaard dat de activiteiten van Total System Solutions niet binnen Holding 4Traffic zijn voortgezet en dat het geld dat binnenkwam voor Holding 4Traffic nu in Total System Solutions zit, alsook dat binnen Holding 4Traffic geen activiteiten worden verricht. Het door Rosiev beschikbaar gestelde geld wordt derhalve niet besteed voor activiteiten van deze vennootschap. Gelet hierop gaat het hof voorbij aan de weerspreking van laatstgenoemde stellingen in paragraaf 38 van de memorie van antwoord, nu die weerspreking kennelijk niet is gehandhaafd. Holding 4Traffic heeft de stelling van Rosiev dat Holding 4Traffic juist was opgericht om de activiteiten van Total System Solutions daarin voort te zetten niet dan wel onvoldoende betwist. Het feit dat Holding 4Traffic bedoeld bedrag ter beschikking heeft gesteld van een derde kan daaraan niet afdoen; Holding 4Traffic heeft ook de stelling van Rosiev dat de geldlening niet overeenkomstig artikel 16 lid 7 van Pro de statuten van de vennootschap heeft plaatsgehad onvoldoende weersproken.
Dit oordeel leidt ertoe dat het geschil tussen partijen over de vraag of was afgesproken dat Holding 4Traffic de geldlening pas hoefde terug te betalen als zij dat kon dragen niet beoordeeld hoeft te worden, omdat, zoals in het voorgaande is beslist, het geleende bedrag van € 45.000 ook bij het bestaan van een zodanige afspraak door Holding 4Traffic thans moet worden terugbetaald.
4.17.Grief VI houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het bij de vordering van Holding 4Traffic tot terbeschikkingstelling van een aanvullend bedrag van € 500 door Rosiev aan Holding 4Traffic zou gaan om een opeisbare en rechtens afdwingbare verplichting. Volgens Rosiev heeft Holding 4Traffic aan dit bedrag geen behoefte. Rosiev heeft zich tegen deze vordering van Holding 4Traffic daarnaast in eerste aanleg onder meer verweerd met een beroep op de stelling van Holding 4Traffic dat iedere betaling (eerst) geschiedde wanneer Holding 4Traffic het geld nodig had. Van dat laatste is niet gebleken, en Holding 4Traffic heeft ook nimmer gevraagd om terbeschikkingstelling van dit bedrag. Bovendien heeft Rosiev een beroep gedaan op haar opschortingsrecht, nu Holding 4Traffic de aan haar verstrekte lening niet terugbetaalde.
Holding 4Traffic stelt dat Rosiev geen beroep kan doen op het opschortingsrecht en sluit zich aan bij de overweging van de rechtbank dat Holding 4Traffic, nu zij behoefte heeft aan de toegezegde bedragen, niet aan deze betalingsverplichting kan en hoeft te voldoen.
4.18.Het hof overweegt als volgt. Het gaat hier om een vordering in reconventie, die er door Holding 4Traffic op is gebaseerd dat Rosiev € 25.000 zou investeren in goodwill in Holding 4Traffic, naast een lening van € 25.000, zodat Rosiev - die in totaal € 49.500 heeft betaald - nog € 500 schuldig is. De rechtbank heeft hierover overwogen dat uit de omstandigheid dat Holding 4Traffic aangeeft nog niet in staat te zijn aan haar terugbetalingsverplichtingen te voldoen moet worden afgeleid dat ze nog steeds behoefte heeft aan de ter lening toegezegde bedragen, zodat Holding 4Traffic deze bedragen kan vorderen.
Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt in de eerste plaats dat niet is komen vast te staan dat sprake was van een bedrag dat als goodwill moest worden betaald, maar dat Rosiev (naast de koopsom van de aandelen van € 4500) alleen een lening heeft verstrekt. Voor het geval moet worden aangenomen dat Rosiev nog niet het volledige overeengekomen bedrag had betaald, zodat nog € 500 te betalen overbleef, geldt dat uit rechtsoverweging 4.16 voortvloeit dat Holding 4Traffic tegenover het desbetreffende verweer van Rosiev onvoldoende heeft onderbouwd dat zij behoefte heeft aan het toegezegde bedrag van € 500 - het gaat hier anders dan de rechtbank heeft overwogen niet om terugbetaling van een bedrag maar om het alsnog uitkeren van een bedrag aan Holding 4Traffic - terwijl bovendien hiervoor is beslist dat wat door Rosiev als lening aan Holding 4Traffic is betaald dient te worden terugbetaald. Het verweer van Rosiev slaagt.
De vordering van de Holding 4Traffic tot betaling van € 500 zal dus alsnog worden afgewezen.
4.19.Gelet hierop behoeft grief VII geen behandeling.
4.20.Aan het bewijsaanbod van Rosiev gaat het hof voorbij, nu dat gelet op de bewijslevering in eerste aanleg onvoldoende is geconcretiseerd.
4.21.Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering van Rosiev zoals in hoger beroep ingesteld kan worden toegewezen voor het totale bedrag van € 45.000 en bovendien voor zover het betreft toewijzing van haar vordering tot terugbetaling van dit bedrag, vermeerderd met de tussen partijen vaststaande rente van 6% vanaf de datum van terbeschikkingstelling. Ook dient Holding 4Traffic het door Rosiev ter uitvoering van het bestreden eindvonnis van de rechtbank betaalde bedrag van € 500 terug te betalen, vermeerderd met rente.
Wat betreft de vordering in eerste aanleg moet Holding 4Traffic als in het ongelijk gestelde partij worden aangemerkt, zodat zij in de kosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld. Hetzelfde geldt voor het geding in hoger beroep.
Derhalve wordt thans beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Breda van 12 augustus 2009 en 24 november 2010;
en opnieuw recht doende:
in conventie:
verklaart voor recht dat Rosiev aan Holding 4Traffic een lening heeft verstrekt van € 45.000;
veroordeelt Holding 4Traffic aan Rosiev tegen behoorlijke bewijs van kwijting betalen een bedrag van € 45.000, vermeerderd met een rente van 6% per jaar vanaf de dag van terbeschikkingstelling van dat bedrag (zoals hiervoor aangegeven in rechtsoverweging 4.2 onder (c)) tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Holding 4Traffic in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rosiev begroot op € 1100 voor verschotten en € 3576 voor salaris advocaat;
in reconventie:
wijst de vordering van Holding 4Traffic af;
veroordeelt Holding 4Traffic in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rosiev begroot op nihil voor verschotten en € 447 voor salaris advocaat;
in conventie en in reconventie voorts:
veroordeelt Holding 4Traffic in de kosten in hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rosiev begroot op € 1769 voor verschotten en € 3262 voor salaris advocaat;
veroordeelt Holding 4Traffic tot terugbetaling van de uit hoofde van voornoemde vonnissen van de rechtbank Breda door Rosiev aan Holding 4Traffic betaalde bedragen (€ 500 in hoofdsom en de proceskosten ad € 6.307), te vermeerderen met wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag waarop Rosiev deze bedragen aan Holding 4Traffic heeft betaald tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en W. van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.