Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.077.090
arrest van de achtste kamer van 10 april 2012
in de zaak van
UITGEVERIJ VIPMEDIA V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.N.A. Dijkman,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B.R. Daniels,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 december 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda onder zaak-/rolnummer 340817/CV 05-852 gewezen vonnis van 16 juni 2010.
5. Het tussenarrest van 28 december 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 23 februari 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven heeft [geintimeerde] negen grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep van 16 juni 2010, alsook de daaraan voorafgegane tussenvonnissen van 22 februari 2006, 26 september 2007, 2 april 2008, 8 oktober 2008, 10 juni 2009, 29 juli 2009, 14 oktober 2009 en 18 november 2009 zal vernietigen en [geintimeerde] niet- ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen/verklaring voor recht, althans zijn vorderingen/verklaring voor recht zal afwijzen, althans een zodanige beslissing zal nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren, de pensioenschade hiervan uitgezonderd, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben hun zaak op 23 januari 2012 doen bepleiten, Vipmedia door mr. Dijkman en [geintimeerde] door mr. Daniels voornoemd. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. Bij deze gedingstukken ontbreekt het proces-verbaal van de comparitie van 23 februari 2011, waarmee het hof ambtshalve bekend is.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 11 september 2000 bij Vipmedia in dienst getreden in de functie van productieleider op basis van een schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (productie 1 bij akte van 16 februari 2005). Op de arbeidsovereenkomst is geen CAO van toepassing.
8.1.2. In de arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:
“Bij ziekte wordt voor 100% doorbetaald.
De werkgever verplicht zich tot het afsluiten van a.o.v. verzekering en een w.a.o.gat-dekking.”
8.1.3. [geintimeerde] was werkzaam voor 38 uur per week tegen een salaris van laatstelijk € 3.005,61 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Hij verrichtte zijn werkzaamheden gewoonlijk op het kantoor van National Geographic, opdrachtgever van Vipmedia, in [vestigingsplaats A.]. Ook is hij voor Vipmedia werkzaam geweest in [vestigingsplaats B.], waar het drukwerk van National Geographic Magazine werd uitgevoerd.
8.1.4. Ten tijde van de indiensttreding van [geintimeerde] had Vipmedia middels haar tussenpersoon [Y.] Assurantiën een mantelovereenkomst met Royal Nederland Levensverzekering N.V. terzake de WAO-gatverzekering en met Goudse Verzekerings Maatschappij N.V. terzake de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: de a.o.v.-verzekering).
8.1.5. Voor beide verzekeringen wordt door de verzekeraar een individuele aanmelding met gezondheidsverklaring verlangd en bij acceptatie een individuele polis afgegeven.
8.1.6. [geintimeerde] is niet voor deelname aan de a.o.v.-verzekering of de WAO-gatverzekering aangemeld en evenmin op andere wijze deelnemer aan een of meer van die verzekeringen geworden.
8.1.7. [geintimeerde] is ca. vijf maanden na zijn indiensttreding, te weten op 21 februari 2001 ziek geworden. Na 52 weken is hij 80-100% arbeidsongeschikt verklaard in het kader van de WAO. In de periode daarna is hij voor wisselende percentages arbeidsongeschikt geweest. Sedert 1 december 2005 is [geintimeerde] weer voor 80-100% arbeidsongeschikt verklaard.
8.1.8. De arbeidsovereenkomst van partijen is ingaande 15 november 2003 door de kantonrechter te Amersfoort ontbonden.
8.1.9. Vipmedia heeft het salaris van [geintimeerde] voor 100% doorbetaald tot 22 februari 2002. Daarna heeft [geintimeerde] enkel de hem door de bevoegde instanties toegekende uitkeringen ontvangen, derhalve minder dan 100% van zijn laatstgenoten salaris.
8.1.10. [geintimeerde] heeft Vipmedia in rechte betrokken en, voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd:
- voor recht te verklaren dat Vipmedia aansprakelijk is voor de door hem geleden schade als gevolg van het feit dat er tijdens de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet - tijdig - ten behoeve van hem een verzekering is afgesloten ter dekking van het WAO-gat, waarmee hij is geconfronteerd, noch een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering;
- Vipmedia te veroordelen om die schade, nader op te maken bij staat, aan hem te vergoeden, die schade bestaande in gederfde inkomsten te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve vervaldata van die aanvullende uitkeringen;
- met veroordeling van Vipmedia in de proceskosten.
8.1.11. Bij tussenvonnis van 23 november 2005 heeft de kantonrechter te Breda aan [geintimeerde] opgedragen te bewijzen dat hij bij aanmelding in september/oktober 2000 door de WAO-gatverzekeraar en/of de a.o.v.-verzekeraar zou zijn geaccepteerd en voorts bepaald dat dit bewijs moet worden geleverd met behulp van een of meer door de kantonrechter te benoemen deskundigen, die de hoedanigheid van medisch adviseur hebben en expertise in het adviseren van arbeidsongeschiktheidsverzekeraars met betrekking tot de acceptatie van potentiële verzekerden.
8.1.12. Nadat de bij tussenvonnis van 22 februari 2006 benoemde deskundigen drs. J.H.L. Weijers (lees: Wijers, hof), verzekeringsarts en bedrijfsarts (voor wat betreft de medische beoordeling), en D.W.G. Borgers, adviseur (voor wat de acceptatie betreft) ieder een (voorlopig) rapport hadden uitgebracht, heeft Vipmedia bezwaren tegen de beide rapportages aangevoerd.
8.1.13. Mede naar aanleiding van die bezwaren heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 september 2007 bepaald, kort gezegd, dat de deskundige Wijers alsnog informatie bij de psychiater inwint en daarover rapporteert. Voorts heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 10 juni 2009 overwogen dat hij het noodzakelijk acht een ander dan voornoemde Borgers tot deskundige te benoemen en deze (andere) deskundige de in het tussenvonnis van 22 februari 2006 weergegeven vraagpunten ter beantwoording voor te leggen.
Op 20 december 2008 heeft de deskundige Wijers zijn eindrapportage uitgebracht.
Verzekeringsadviseur J. Wielink, die uiteindelijk (na diverse tussenvonnissen) met instemming van beide partijen in de plaats van voornoemde Borgers is benoemd tot deskundige, heeft op 9 maart 2010 gerapporteerd.
8.1.14. Bij eindvonnis van 16 juni 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen. Hij heeft onder meer overwogen dat [geintimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd onder verwijzing, voor zover het de rapportage van de deskundige Wijers betreft, naar het tussenvonnis van 10 juni 2009 en, voor zover het de rapportage van de deskundige Wielink betreft, naar de in rechtsoverweging 2.2 van het eindvonnis weergegeven conclusies.
8.2.1. Vipmedia komt tegen (delen van) de hierna te noemen vonnissen op. Partijen zijn het erover eens dat de pensioenkwestie in hoger beroep niet aan de orde is, nu zij hieromtrent overeenstemming hebben bereikt.
8.2.2. In de memorie van grieven (onderdeel 19) is vermeld dat Vipmedia het geschil in volle omvang aan het hof voor wenst te leggen. Die enkele vermelding is niet voldoende om aan te nemen dat enig door Vipmedia niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242). Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn.
Bij memorie van grieven heeft Vipmedia niet alleen grieven tegen het eindvonnis van 16 juni 2010, maar ook tegen de tussenvonnissen van 23 november 2005, 22 februari 2006, 26 september 2007 en 10 juni 2009 aangevoerd. Daarmee zijn die vonnissen eveneens in dit hoger beroep betrokken.
8.2.3. Geen grieven zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 2 april 2008, 8 oktober 2008, 29 juli 2009, 14 oktober 2009 en 18 november 2009. Vipmedia dient dan ook niet ontvankelijk in het hoger beroep van die vonnissen te worden verklaard.
8.3. De grieven I, II en III zijn gericht tegen de overwegingen van de kantonrechter in het tussenvonnis van 23 november 2005 en het tussenvonnis van 22 februari 2006 die betrekking hebben op de aansprakelijkheid van Vipmedia voor het feit dat [geintimeerde] niet is aangemeld voor de verzekeringen in kwestie.
8.3.1.Ter toelichting op deze grieven heeft Vipmedia onder meer het volgende aangevoerd.
De kantonrechter gaat ten onrechte voorbij aan de stelling van Vipmedia dat zij, in de persoon van haar administrateur [administrateur], medio oktober 2000 op haar toenmalige vestiging te [vestigingsplaats C.] de aanmeldingspapieren voor de verzekeringen in kwestie aan [geintimeerde] heeft overhandigd tijdens een overleg dat er juist toe diende om verzekeringszaken goed te regelen. Zowel [administrateur] als commercieel directeur [commercieel directeur] kunnen als getuigen bevestigen dat [geintimeerde] bedoelde papieren tijdens dat overleg heeft ontvangen. De kantonrechter is ten onrechte aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan. Vipmedia heeft aan [geintimeerde] nooit de garantie gegeven of een toezegging gedaan met betrekking tot de acceptatie van de desbetreffende verzekeringen. Voor het afsluiten van deze verzekeringen is het immers noodzakelijk dat ook de betrokken medewerker zelf meewerkt. [geintimeerde] heeft een eigen verantwoordelijkheid om zorg te dragen voor juiste invoering en invulling van de benodigde verzekeringsgegevens. Het enkele feit dat Vipmedia naar het oordeel van de kantonrechter eind oktober 2000 geen navraag heeft gedaan bij [geintimeerde] maakt nog niet dat Vipmedia in volle omvang aansprakelijk kan en moet zijn. [geintimeerde] heeft de verzekeringspapieren niet geretourneerd, ondanks een tweede herhaald verzoek hiertoe zijdens de administrateur die [geintimeerde] na omstreeks twee weken gebeld heeft. Gelet op de door [administrateur] aan [geintimeerde] gegeven toelichting in oktober 2000, en het aan [geintimeerde] gedane (herhaald) verzoek om de formulieren tijdig te retourneren, kan het niet aan Vipmedia worden toegerekend indien uiteindelijk blijkt dat [geintimeerde] ten gevolge van langdurige ziekte/arbeidsongeschiktheid niet langer in aanmerking voor een verzekering komt. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat Vipmedia aansprakelijk is voor de omstandigheid dat hij niet voor de WAO-gatverzekering en de a.o.v.-verzekering is aangemeld.
8.3.2. [geintimeerde] heeft het betoog van Vipmedia gemotiveerd betwist. Hij heeft onder meer aangevoerd dat hij geen verzekeringspapieren van Vipmedia heeft ontvangen en dat Vipmedia geen navraag heeft gedaan naar zijn wensen met betrekking tot de verzekeringen in kwestie.
8.3.3. Het hof oordeelt als volgt.
Ingevolge het bepaalde in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zoals hiervoor weergegeven onder 8.1.2, was Vipmedia in beginsel verplicht om ten behoeve van [geintimeerde] een a.o.v.-verzekering en een w.a.o.-gatdekking af te (doen) sluiten. Ook indien wordt aangenomen dat Vipmedia in oktober 2000 aan [geintimeerde] aanmeldingsformulieren in verband met bedoelde verzekeringen heeft overhandigd en hem heeft verzocht deze tijdig te retourneren (hetgeen door [geintimeerde] wordt betwist) kan dit Vipmedia niet baten, nu dit niet zonder meer kan leiden tot het oordeel dat Vipmedia aldus haar voormelde verplichting is nagekomen. Eerst in hoger beroep heeft Vipmedia tevens gesteld dat zij (in de persoon van [administrateur]) omstreeks twee weken na overhandiging van de verzekeringspapieren gebeld heeft met [geintimeerde] teneinde navraag te doen naar het retourneren van de betreffende verzekeringspapieren. Ook die (door [geintimeerde] betwiste) stelling kan Vipmedia niet baten, nu niet is gesteld of gebleken wat het antwoord van [geintimeerde] tijdens die beweerde navraag is geweest.
Het bewijsaanbod van Vipmedia dient, als niet ter zake dienende, te worden gepasseerd.
Vipmedia had zich als goed werkgeefster, mede gelet op het bepaalde in de arbeidsovereenkomst ervan moeten vergewissen dat [geintimeerde] de verzekeringen in kwestie al dan niet wenste af te (doen) afsluiten. Vaststaat dat Vipmedia dat niet heeft gedaan. Uit het feit dat zij geen aanmeldingsformulieren van [geintimeerde] heeft ontvangen, mocht Vipmedia dan ook niet afleiden dat [geintimeerde] geen prijs stelde op die verzekeringen. Overigens acht het hof het onaannemelijk dat [geintimeerde] zou hebben afgezien van beide verzekeringen, nu (volgens de stellingen van partijen in hoger beroep, te weten bij memorie van grieven, punt 35, respectievelijk memorie van antwoord, punt 16) de premies van die verzekeringen voor rekening van Vipmedia kwamen.
Vipmedia heeft nog gesteld dat [geintimeerde] een eigen verantwoordelijkheid heeft voor het nakomen van de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst door Vipmedia en dat het aan hemzelf te wijten is dat de verzekeringen niet tot stand zijn gekomen. Zij heeft daarbij gewezen op het opleidingsniveau van [geintimeerde], zijn werkervaring, de aard van zijn functie en zijn salaris.
Voor zover Vipmedia daarmee bedoelt te stellen dat zij daardoor van haar aansprakelijkheid jegens [geintimeerde] ter zake van het niet afsluiten van de verzekeringen in kwestie is ontheven, verwerpt het hof die stelling. Voor het overige verwijst het hof naar onderdeel 8.8.16 van dit arrest.
Uit het vorenstaande volgt dat Vipmedia aansprakelijk is voor de omstandigheid dat [geintimeerde] niet voor die verzekeringen is aangemeld en dat de grieven I, II en III falen.
8.4.Grief IV heeft betrekking op het tussenvonnis van 22 februari 2006, met name de overweging van de kantonrechter dat hij, kort gezegd, ervan uitgaat dat [geintimeerde] bereid is tot het verschaffen van medische informatie aan de deskundigen.
8.4.1.Ter toelichting op die grief heeft Vipmedia, met verwijzing naar de onderdelen 45 tot 52 van de memorie van grieven, aangevoerd dat de medewerking tot het verstrekken van (medische) informatie van de zijde van [geintimeerde] ten behoeve van de deskundigenberichten niet of uiterst moeizaam tot stand is gekomen, zelfs na lang aandringen van deskundigen zoals Wijers.
8.4.2. Voor de beoordeling van deze grief wordt verwezen naar de onderdelen 8.8.2 e.v. van dit arrest, waarin de deskundigenberichten aan de orde zullen komen.
8.5.Grief V is gericht tegen de rolbeslissing van 23 augustus 2006 waarbij de kantonrechter de akte van 16 augustus 2006 met de daarbij gevoegde producties aan de zijde van Vipmedia heeft geweigerd.
8.5.1.Een dergelijke beslissing is niet appellabel, zodat die grief reeds daarom faalt. Wel zal het hof bij zijn beoordeling van de rapportage van de deskundige Wijers ingaan op hetgeen Vipmedia in haar toelichting op grief V heeft gesteld, namelijk (onder meer) dat cruciale informatie omtrent het medische verleden en de medische situatie van [geintimeerde] in september/oktober 2000 ontbreekt.
8.6.Grief VI houdt in dat de kantonrechter blijkens het tussenvonnis van 26 september 2007 ten onrechte heeft geweigerd het rapport van de deskundige Borgers van 3 oktober 2006 uit het procesdossier te verwijderen.
8.6.1. Naar het oordeel van het hof faalt die grief, nu Vipmedia bij die grief geen belang heeft. Immers, de kantonrechter heeft ter zitting van 31 juli 2008 aan partijen laten weten dat op de inhoud van genoemd rapport van de deskundige Borgers geen acht zal worden geslagen. Voorts heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 juni 2009 overwogen voornemens te zijn een ander dan Borgers tot deskundige te benoemen teneinde de in het tussenvonnis van 22 februari 2006 weergegeven vraagpunten te beoordelen. Uiteindelijk is, zoals in onderdeel 8.1.13, laatste alinea, van dit arrest is vermeld, verzekeringsexpert Wielink in diens plaats benoemd.
In de toelichting op grief VI heeft Vipmedia voorts kritiek geuit op de inhoud van het rapport van de deskundige Wielink. Die kritiek zal hierna (bij de beoordeling van dat deskundigenrapport) aan de orde komen.
8.7.Grief VII is gericht tegen de, in het vonnis van 16 juni 2010 (lees: 10 juni 2009, hof) vermelde, weigering van de kantonrechter om aan Vipmedia een laatste uitstel te verlenen voor het nemen van een conclusie na deskundigenbericht. Daardoor is haar de mogelijkheid ontnomen op het vijfde en laatste rapport van de deskundige Wijers te reageren.
8.7.1.Een dergelijke beslissing is, zoals [geintimeerde] terecht heeft aangevoerd, niet appellabel, zodat grief VII reeds daarom faalt. Afgezien daarvan heeft Vipmedia geen belang bij deze grief, aangezien zij in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad om haar zienswijze te geven op het eindrapport van deskundige Wijers.
8.8.De grieven VIII en IX zijn in de kern gericht tegen het op de rapporten van de deskundigen Wijers en Wielink gebaseerde oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis van 16 juni 2010 dat [geintimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd. Het hof zal eerst ingaan op de wijze waarop het bewijs volgens de kantonrechter diende te worden geleverd. Tegen dat laatste is geen grief gericht.
8.8.1. Bij tussenvonnis van 23 november 2005 heeft de kantonrechter overwogen, kort gezegd, dat het aan [geintimeerde] is om te bewijzen dat hij bij (tijdige) aanmelding zou zijn geaccepteerd, en dat dit bewijs moet worden geleverd met behulp van een of meer door de kantonrechter te benoemen deskundigen. Voorts heeft de kantonrechter bij dat vonnis bepaald dat [geintimeerde] bij die bewijslevering bereid dient te zijn om de gezondheidsverklaringen voor elk van beide verzekeringen, zoals deze in september /oktober 2000 waren ingericht, naar de situatie van dat moment in te vullen en ter beschikking van de deskundige te stellen en – zonodig – de keuring te ondergaan en de medische informatie te verschaffen, die zij voor hun advies behoeven.
[geintimeerde] heeft vorenbedoelde gezondheidsverklaringen ingevuld en aan de deskundigen ter beschikking gesteld. Voorts heeft hij kopieën van deze verklaringen en van de door hem ingevulde aanvraagformulieren voor de beide verzekeringen bij akte van 12 augustus 2008 in het geding gebracht.
8.8.2.De kantonrechter heeft aan de deskundige Wijers (uiteindelijk) de volgende vragen voorgelegd:
a. Hebben de door [geintimeerde] naar de situatie per september/oktober 2000 ingevulde gezondheidsverklaringen u aanleiding gegeven om hem medisch te keuren en/of te onderzoeken?
b. Zo neen, waarom kon dit achterwege blijven?
c. Zo ja, wat was de aanleiding?
d. Hoe verhouden de uitkomsten hiervan zich tot de ingevulde gezondheidsverklaringen?
e. Stemmen de door [geintimeerde] ingevulde gezondheidsverklaringen overeen met hetgeen u bevonden heeft omtrent zijn medische verleden tot september/oktober 2000 en zijn medische situatie in september/oktober 2000?
f. Zo niet, hoe zouden die verklaringen dan hebben moeten luiden?
g. Heeft u in het kader van uw onderzoek naar het medische dossier en de medische situatie tot september/oktober 2000 kennis kunnen nemen van de medische dossiers, waarvan u de kennisneming noodzakelijk achtte?
h. Zo neen, welke omstandigheid heeft dit belet?
i. Welk beargumenteerd oordeel omtrent de gezondheid van [geintimeerde] naar de situatie van september/oktober 2000 zou u (ervan uitgaande dat deze verzekeraar u dat eind oktober 2000 had gevraagd) toen hoogst waarschijnlijk hebben gegeven?
j. Wat acht u overigens vanuit uw deskundigheid van belang om naar voren te brengen en waarom?
8.8.3. In zijn (eind)rapport van 20 december 2008 heeft de deskundige Wijers voormelde vragen als volgt beantwoord:
a. De door [geintimeerde] naar de situatie per september/oktober 2000 ingevulde gezondheidsverklaringen hebben mij geen aanleiding gegeven om hem medisch te keuren en/of te onderzoeken.
b. Dit kon achterwege blijven door een vrijwel “schoon”ingevulde vragenlijst, waarbij de enige aangegeven klacht in de periode voor september/oktober 2000 geen enkele aanleiding gaf voor het inwinnen van nadere informatie of het onderzoeken van [geintimeerde].
c. Niet van toepassing, zie ook de beantwoording van vraag b.
d. Niet van toepassing.
e. De door [geintimeerde] ingevulde gezondheidsverklaringen stemmen overeen met hetgeen ik bevonden heb omtrent zijn medische verleden tot september/oktober 2000 en zijn medische situatie in september/oktober 2000.
f. Niet van toepassing.
g. Ik heb in het kader van mijn onderzoek naar het medische dossier en de medische situatie tot september/oktober 2000 kennis kunnen nemen van de medische dossiers, waarvan ik de kennisneming noodzakelijk achtte.
De door mij in oktober 2008 toegestuurde 21 uwv/gak stukken van 15 juni 2006 zijn voor mijn oordeel van belang geweest. Zij onderbouwen mijn eindconclusies zoals verwoord in mijn rapportage.
Verzekeringsarts [verzekeringsarts A.] schrijft in zijn rapportage d.d. 4 januari 2002 o.a. het volgende:
Betrokkene viel uit in zijn werk op 23-02-01 met depressieve klachten. Er spelen privé problemen (ziekte van zijn vrouw) en problemen op het werk.
h. Niet van toepassing.
i. Naar aanleiding van de informatie omtrent de gezondheid van [geintimeerde] in de periode september/oktober 2000 zou ik de verzekeraar geadviseerd hebben om hem te accepteren voor de WAO gat verzekering.
j. Ten aanzien van de acceptatie zijn geen andere zaken van belang.
8.8.4. Op de tweede, derde en vierde pagina van voormeld rapport heeft de deskundige Wijers melding gemaakt van zijn onderzoeksactiviteiten, de rapportage van verzekeringsarts [verzekeringsarts B.] van 18 juni 2003, het rapport van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] van 25 augustus 2003, het rapport van de bezwaarverzekeringsarts [bezwaarverzekeringsarts] van 22 augustus 2006 en van de door hem, Wijers, ingewonnen inlichtingen bij: huisarts [huisarts A.] op 23 februari 2007, psychiater [psychiater] op 2 december 2007, psycholoog [psycholoog] op 11 februari 2008 en huisarts [huisarts B.] (praktijkgenoot van [huisarts B.]) op 12 december 2008 (pagina’s 3 en 4).
Op de vierde pagina van zijn rapport heeft de deskundige Wijers opgemerkt dat de bezwaarverzekeringsarts [bezwaarverzekeringsarts] in zijn rapport van 22 augustus 2006 ten onrechte heeft vermeld dat [geintimeerde], die op 23 februari 2001 uitviel voor zijn fulltime werk als productieleider van Vipmedia, in de herfst 2000 psychotisch raakte waarna dagbehandeling volgde. Wijers heeft voorts op die pagina vermeld dat alle verkregen informatie duidelijk aangeeft dat [geintimeerde] op 18 oktober 2001 gedurende een week opgenomen is geweest in Symfonia (Zon&Schild), en dat er aansluitend een dagbehandeling is gestart die geduurd heeft tot 25 maart 2002 waarna een gedeeltelijke dagbehandeling is gestart die duurde tot december 2002.
8.8.5. Vipmedia heeft op de rapportage van de deskundige Wijers de volgende kritiek geuit, zakelijk weergegeven.
Als rode draad in het slepende proces in eerste aanleg speelt een opeenstapeling van fouten, misverstanden en beperkte informatie of medewerking van [geintimeerde]. De deskundige Wijers beschikte niet over (cruciale) informatie betreffende de medische situatie van [geintimeerde].
Het rapport van de deskundige Wijers beantwoordt de kernvraag of de door [geintimeerde] ingevulde gezondheidsverklaring overeenstemt met zijn medisch verleden tot september/oktober 2000 en de hierbij behorende medische situatie van september/oktober 2000, niet. Zijn onderzoek vertoont ernstige tekortkomingen en heeft geresulteerd in een vijftal verschillende versies met diverse uitkomsten. Wijers heeft niet de beschikking gehad over medische informatie van de periode tot september/oktober 2000. Ook met de destijds behandelend huisarts is geen contact geweest. De aanwijzing van de psychiaters [psychiater] en [psycholoog] dat er ook voor maart 2001 al klachten moeten zijn geweest, is door Wijers niet opgevolgd. Wijers concludeert eenzijdig dat de informatie betreffende “herfst 2000” in de UWV/GAK-stukken niet juist is en baseert zich hierbij later op informatie van latere datum. Vipmedia trekt dit in twijfel nu het wel erg “toevallig” zou zijn dat er door twee professionals in hetzelfde dossier een soort identieke verschrijving heeft plaats gevonden welke later juist van groot belang lijkt in het door [geintimeerde] te leveren bewijs.
[geintimeerde] heeft nagelaten een overzicht te verstrekken van de artsen bij wie hij de afgelopen jaren in behandeling is geweest. Pas na opnieuw aandringen van de kantonrechter is beperkte informatie voor wat betreft de behandelend psycholoog door [geintimeerde] verstrekt.
8.8.6. [geintimeerde] heeft voormeld betoog gemotiveerd weersproken. Zijn verweer zal, voor zover nodig, hierna aan de orde komen.
8.8.7. Het hof oordeelt als volgt.
Aan Vipmedia kan worden toegegeven dat de procedure in eerste aanleg niet de schoonheidsprijs verdient. De gang van zaken rondom het deskundigenonderzoek van Wijers en het daarmee gepaard gaande tijdsverloop zijn, zoals ook [geintimeerde] heeft aangevoerd, op zijn minst “ongelukkig” te noemen. Aan het eindrapport van de deskundige Wijers zijn vier concept-rapporten voorafgegaan, die door partijen zijn becommentarieerd en waarover de kantonrechter, mede naar aanleiding van de kritiek van Vipmedia, vragen aan de deskundige heeft gesteld, onder meer tijdens een comparitie van partijen van 31 juli 2008. Blijkens het proces-verbaal van die comparitie heeft de deskundige Wijers nadere inlichtingen verstrekt. Mede daardoor zijn (onder andere) in het deskundigenrapport van 20 december 2008, alsnog antwoorden verkregen op openstaande vragen van de kantonrechter en/of van (één van) partijen en is alsnog informatie, die ontbrak, gegeven. Daaruit is onder meer gebleken dat de deskundige Wijers in zijn concept-rapport van 1 februari 2008 de door hem verkregen informatie van psychiater [psychiater] en psycholoog [psycholoog] onjuist heeft weergegeven: [geintimeerde] heeft, anders in dat rapport is vermeld, niet in het jaar 2000, maar in het jaar 2001 ernstige psychische klachten gekregen die hebben geresulteerd in een crisisopname in Symfonia Amersfoort in oktober 2001. Ook het onder 8.8.4 vermelde rapport van bezwaarverzekeringsarts [bezwaarverzekeringsarts] is onjuist, voor zover daarin is vermeld dat [geintimeerde] in de herfst 2000 psychotisch raakte. De deskundige Wijers heeft dit terecht gecorrigeerd, zoals in onderdeel 8.8.4 van dit arrest is vermeld. In dit verband verdient opmerking dat [geintimeerde] op 11 september 2000 bij Vipmedia in dienst is getreden en dat niets erop duidt dat hij rond die tijd en/of in de herfst 2000 (ernstige) psychische klachten heeft gehad. Immers, hij heeft zich eerst met ingang van 21 februari 2001 ziek gemeld. De deskundige Wijers heeft in zijn rapport melding gemaakt van de door hem verkregen informatie over [geintimeerde], zoals hiervoor onder 8.8.4 weergegeven. Voorts heeft de deskundige Wijers aangegeven dat hij de medische dossiers heeft kunnen inzien, waarvan hij de kennisneming noodzakelijk achtte. Niet valt in te zien welke informatie Wijers (door [geintimeerde]) zou zijn onthouden.
Voor het geval dat Vipmedia beoogt te stellen dat [geintimeerde] de onder 8.8.1 genoemde gezondheidsverklaringen onjuist of onvolledig heeft ingevuld, wordt die stelling verworpen. Immers, er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld dan wel gebleken die tot de conclusie kunnen leiden dat [geintimeerde] in september/oktober 2000 of in de periode daarvóór zodanige psychische klachten heeft gehad dat hij daarvan mededeling had behoren te doen in zijn gezondheidsverklaringen.
8.8.8. Het hof acht de motivering van de deskundige Wijers in zijn voormelde rapportage overtuigend. Het hof neemt dan ook zijn bevindingen over en acht zich door de rapportage van deze deskundige voldoende voorgelicht.
8.8.9 De ter beantwoording aan de deskundige Wielink voorgelegde vragen zijn, blijkens het tussenvonnis van 18 november 2009:
a. Welk beargumenteerd advies zou u - uitgaande van de gezondheidsverklaring, zoals deze volgens (de antwoorden van) de deskundige Wijers (op de hem voorgelegde vraagpunten, waaronder meer in het bijzonder de antwoorden op f. en i.) zou hebben moeten luiden; andere dan medische gegevens, die [geintimeerde] volgens de aanmeldingsformulieren had moeten verstrekken en van de in september/oktober 2000 geldende polisvoorwaarden - ten aanzien van de acceptie van [geintimeerde] als deelnemer aan de WAO gat verzekering en/of de a.o.v. verzekering hoogstwaarschijnlijk destijds aan de verzekeraar hebben gegeven?
b. Zouden er - uitgaande van de gezondheidsverklaring, zoals deze volgens (de antwoorden van) de deskundige Wijers (op de hem voorgelegde vraagpunten, waaronder meer in het bijzonder de antwoorden op f. en i.) zou hebben moeten luiden; andere dan medische gegevens, die [geintimeerde] volgens de aanmeldingsformulieren had moeten verstrekken en van de in september/oktober 2000 geldende polisvoorwaarden - bepaalde uitsluitingen van toepassing zijn geweest op de dekking?
c. Zo ja, welke uitsluitingen en op grond waarvan?
d. Wat acht u overigens vanuit uw deskundigheid van belang om ten aanzien van de acceptatievraag naar voren te brengen en waarom.
8.8.10. De deskundige Wielink heeft blijkens zijn rapport van 9 maart 2010 daarop als volgt geantwoord:
“a. Uitgaande van de beschikbare gegevens zou er voor de WAO gatverzekering en/of de a.o.v. verzekering een positief acceptatieadvies van toepassing zijn geweest. Het advies van de (verzekerings)arts als medisch adviseur van de verzekeraar is een belangrijk uitgangspunt voor de technische acceptatie. (…) Wel is het goed om onderscheid te maken in de verschillende verzekeringsvormen:
De WAO-gatverzekering (Royal Nederland) betrof een meeverzekerde rubriek op een levensverzekering. De hoofdverzekering is de levensverzekering. (…). De vragen (…) zullen beperkt geweest zijn, aangezien het een bijverzekering betreft. (…)
De WAO-excedentverzekering is een AOV-verzekering van Goudse. De vragenlijst van deze verzekeringsvorm is uitgebreider, omdat het verzekerde risico veel hoger kan zijn. Verzekerd is namelijk het loon boven 70% het maximum SV-loon (Sociale Verzekeringswetten). (…) Verzekerd zou zijn een aanvulling tot 80% van het inkomen, bovenop de 70% die de WAO samen met de WAO-gatverzekering verzekerd zou hebben. Bij deze verzekeringsvorm hoort een vragenlijst, die door de heer [geintimeerde] is ingevuld. (…)
b. Er zouden geen uitsluitingen van toepassing zijn.
c. Nvt
Van belang acht ik de volgende punten:
a. Collectieve of individuele verzekering
b. Het van toepassing zijn van de Wet op de medische keuringen
c. Uitkeringsrechten ná acceptatie.
(…)
Collectieve of individuele verzekering
(…)
In onderhavig dossier is er geen sprake van een collectief contract, maar van een toezegging van de werkgever aan de werknemer via een arbeidsovereenkomst. Dat er geen sprake is van een collectief contract bij De Goudse is bevestigd door De Goudse per brief gedateerd 16 september 2002. (…)
Ook in de verklaring van Royal Nederland (…) staat dat de individuele werknemers de verzekeringsaanvragen indienen.
Op het moment van indiensttreden van de heer [geintimeerde] (september 2000) is er dus sprake geweest van door de werknemer individueel te sluiten verzekeringen, waartoe de werkgever de verzekeringsformulieren zal verstrekken.
Wet op de medische keuringen
Bij de behandeling van dit dossier is mijns inziens over het hoofd gezien dat de Wet op de medische keuringen van toepassing is. (…)
Een keuring houdt ook in “vragen over de gezondheidstoestand van de keurling”. Op grond hiervan had er geen medische selectie mogen plaatsvinden, omdat de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen onderdeel zijn van de getekende arbeidsovereenkomst.
Uitkeringsrechten na acceptatie
Een niet gestelde vraag betreft (ná acceptatie) of er recht is op een uitkering. Ook daarbij zie ik geen bijzonderheden. (…) Mijn mening over deze niet gestelde vraag is dat ik ervan uitga dat bij beide verzekeringsvormen de periodieke uitkering toegekend zou zijn. Dit naar evenredigheid van het arbeidsongeschiktheidspercentage, zolang deze arbeidsongeschiktheid voortduurt. Tot de verzekerde eindleeftijd van (in dit geval waarschijnlijk) 65 jaar. (…)”.
8.8.11. Vipmedia heeft (als grief VIII) aangevoerd dat het rapport van de deskundige Wielink niet tot bewijs kan dienen omdat het volledig is gebaseerd op het rapport van de deskundige Wijers, welke laatste deskundige door de gebrekkige medewerking van [geintimeerde] geen gedegen onderzoek heeft kunnen doen naar de periode tot september/oktober 2000.
8.8.12. Ook die grief faalt. Immers, heeft hof heeft, blijkens onderdeel 8.8.7 van dit arrest, de door Vipmedia tegen de rapportage van de deskundige Wijers aangevoerde bezwaren verworpen en het acht de motivering van deze deskundige overtuigend. Andere bezwaren heeft Vipmedia niet tegen de rapportage van de deskundige Wielink ingebracht. Dit betekent, zoals ook de kantonrechter in zijn eindvonnis heeft overwogen, dat de deskundige Wielink bij de acceptatievraag heeft mogen voortbouwen op het eindrapport van de deskundige Wijers.
8.8.13. Het hof acht de motivering van de deskundige Wielink in zijn voormelde rapportage overtuigend. Het hof neemt dan ook zijn bevindingen over en acht zich door de rapportage van deze deskundige voldoende voorgelicht.
8.8.14. Uit de rapporten van de deskundigen Wijers en Wielink, bezien in onderlinge samenhang, blijkt dat [geintimeerde] bij (tijdige) aanmelding van de twee verzekeringen in kwestie door de desbetreffende verzekeraars zou zijn geaccepteerd. Daaruit volgt dat [geintimeerde] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd en dat de gevorderde verklaring voor recht dat Vipmedia aansprakelijk is voor de door [geintimeerde] geleden schade als gevolg van het feit dat tijdens de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet - tijdig - een WAO-gatverzekering noch een aanvullende arbeidsongeschiktheidsverzekering voor hem is afgesloten, toewijsbaar is. Dat laatste geldt ook voor de gevorderde veroordeling tot vergoeding van die schade, op te maken bij staat.
Daaruit volgt tevens dat grief IX faalt.
8.8.15. Vipmedia heeft (onder meer tijdens de pleidooizitting) nog het volgende aangevoerd.
Door het niet retourneren van de verzekeringsformulieren is er sprake van medeschuld (art. 6:101 BW Pro) aan de zijde van Van de Linde. [geintimeerde] had in beginsel zelf ervoor moeten zorgdragen dat de formulieren tijdig op de juiste plek bij Vipmedia geretourneerd zouden zijn. Hij is zijn onderzoeksplicht met betrekking tot die verzekeringen niet nagekomen. Vipmedia heeft in dit verband gewezen op de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 31 maart 2009 (LJNA: BE9188), volgens welk hof de werknemer niet zonder schuld was.
Voorts is er reden voor matiging van de schadevergoeding op grond van artikel 6:109 BW Pro danwel, naar analogie, artikel 7:680a BW. Het gaat hierbij om matiging van schade die voortvloeit uit het niet nakomen van contractuele verplichtingen. Hierbij zijn de gewone regels met betrekking tot schade (waaronder art. 6:97 BW Pro, maar ook de artikelen 6:101 en 6:109 BW) van toepassing. De eigen verantwoordelijkheid van [geintimeerde] kan worden afgeleid uit het feit dat hij op de hoogte was van de verzekeringsplicht, die immers was neergelegd in de schriftelijke arbeidsovereenkomst. Die eigen verantwoordelijkheid is in dit geval toegenomen, gezien de combinatie van zijn opleidingsniveau (HAVO/VWO en, onder andere, het NIMA-A diploma), zijn bovengemiddeld salaris en zijn eerdere werkervaring.
Indien [geintimeerde] tot het bereiken van de AOW-leeftijd (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou blijven, zou dat betekenen dat zij de komende dertig jaar de uitkering van [geintimeerde] dient aan te vullen tot 80% van zijn laatstgenoten salaris. Dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dit zou onaanvaardbare financiële gevolgen voor haar met zich mee brengen. De beoogde schadeclaim is dan ook buitenproportioneel en staat niet in verhouding tot de omvang en de (korte) duur van het dienstverband tussen partijen.
8.8.16. Het hof begrijpt uit de stellingen van Vipmedia, zoals toegelicht tijdens het pleidooi, dat Vipmedia (ook) een oordeel van het hof wenst te verkrijgen met betrekking tot de vraag of een deel van de schade voor rekening van [geintimeerde] zelf dient te komen.
Het hof kan niet aan die wens voldoen. Allereerst verdient opmerking dat Vipmedia ten onrechte met een beroep op een arrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 31 maart 2009 ervan uitgaat dat [geintimeerde] een onderzoeksplicht met betrekking tot de beide verzekeringen had. Voornoemd arrest van het gerechtshof ’s Gravenhage betreft een pensioenkwestie, dus een andere casus dan de onderhavige.
Voor het overige zijn de stellingen van Vipmedia enerzijds onvoldoende onderbouwd en hebben zij anderzijds betrekking op de omvang van de schadevergoeding. Het beroep van Vipmedia op de artikelen 6:97, 6:101, 6:109 en 7:680a BW kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen. Het betoog van Vipmedia, voor zover dat betrekking heeft op de hoogte van de schadevergoeding, behoeft dan ook thans geen beoordeling.
8.8.17. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat alle grieven falen en dat de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dienen te worden bekrachtigd.
8.8.18. Vipmedia zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
9. De uitspraak
Het hof:
verklaart Vipmedia niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussenvonnissen van 2 april 2008, 8 oktober 2008, 29 juli 2009, 14 oktober 2009 en 18 november 2009;
bekrachtigt de vonnissen van 23 november 2005, 22 februari 2006, 26 september 2007 en 10 juni 2009, voor zover deze aan het oordeel van het hof zijn onderworpen;
veroordeelt Vipmedia in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 280,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.A.G.M. Waaijers, C.A.M. Walsteijn en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 april 2012.