Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.075.192
arrest van de vierde kamer van 8 mei 2012
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. P.H.G.C. Gremmen,
tegen:
RESORT AQUASTAETE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. L.P. Kabel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 31 mei 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnissen van 31 augustus 2005, 3 mei en 19 juli 2006, 31 januari en 11 april 2007, 13 februari, 19 maart en 24 december 2008, 11 maart, 17 juni en 12 augustus 2009 (het hof trof de vonnissen van 17 juni en 12 augustus 2009 niet bij de processtukken aan) en 7 juli 2010 tussen appellanten - hierna gezamenlijk [appellant sub 1.] c.s. genoemd - als gedaagden en geïntimeerde - hierna Aquastaete genoemd - als eiseres. Het hof zal hierna de nummering van het tussenarrest voortzetten.
9. Het tussenarrest van 31 mei 2011
Bij genoemd arrest is in het incident de vordering ex artikel 843a Rv afgewezen, met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de kosten van het incident. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van Aquastaete en is iedere verdere beslissing aangehouden.
10. Het verdere verloop van de procedure
Aquastaete heeft vervolgens een memorie van antwoord genomen. Hierbij heeft zij producties overgelegd en de grieven bestreden.
[appellant sub 1.] c.s. heeft daarna een akte genomen, waarbij hij één productie heeft overgelegd.
Vervolgens hebben partijen opnieuw de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van [appellant sub 1.] c.s. ontbreken de processtukken uit de eerste aanleg met uitzondering van het eindvonnis. Het hof heeft van deze processtukken kennisgenomen uit het procesdossier van Aquastaete.
11. De verdere beoordeling
11.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten
11.1.1.Op 22 april 2002 is tussen Aquastaete en [appellante sub 2.] een koop-/aannemingsovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de recreatiewoning in het bouwplan Resort AquaStaete te [vestigingsplaats], type B1a, De Ooster, bouwnummer [bouwnummer]. De leden 3 - 5 van artikel 35 (welk artikel getiteld is “Erfdienstbaarheden”) van deze overeenkomst luiden als volgt (productie 1 inleidende dagvaarding):
“3. Onverminderd het hiervoor bepaalde is verkrijger aan ondernemer een jaarlijkse retributie verschuldigd voor onder andere het onderhoud van de wegen, het openbaar groen en water, de openbare verlichting en de riolering binnen Resort AquaStaete, en voor het ophalen van huisvuil en de aansluiting op- en het onderhoud van het centraal antennesysteem, alsmede voor het onderhoud van het eventueel aan te brengen slagboomsysteem, welke retributieverplichting onderdeel uitmaakt van de hiervoor ad 1.a. tot en met k. omschreven erfdienstbaarheden.
4. Vorenbedoelde retributie is vastgesteld voor wat betreft de ten tijde van de oplevering aanwezige voorzieningen voor het gehele kalenderjaar 2002 op € 1.474,79 (…), exclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting, welke retributie jaarlijks per 1 januari - voor het eerst per 1 januari 2003 - zal worden geïndexeerd op basis van de door het Centraal Bureau voor de statistiek te ’s-Gravenhage vastgestelde consumentenprijsindex (CPI) alle huishoudens, met dien verstande dat deze indexering nimmer kan leiden tot een verlaging van de retributie.
5. Vorenbedoelde retributie is verschuldigd vanaf de datum van oplevering, pro rato.”
11.1.2. Op 28 november 2002 is de transportakte gepasseerd. Deze akte vermeldt als verkopende partij Aquastaete en als kopende partij [appellant sub 1.] c.s. In het in deze akte opgenomen artikel over vestiging van erfdienstbaarheden is onder 4, 5 en 6 - op pagina 15 - hetzelfde verwoord als hiervoor weergegeven.
11.1.3. Aquastaete heeft [appellant sub 1.] c.s. halfjaarlijks de retributie in rekening gebracht. Het gaat om de volgende facturen (productie 3 inleidende dagvaarding):
- factuur d.d. 9 juli 2003 met nummer [factuurnummer 1.] ad € 906,59;
- factuur d.d. 23 januari 2004 met nummer [factuurnummer 2.] ad € 925,63;
- factuur d.d. 8 juli 2004 met nummer [factuurnummer 3.] ad € 925,63;
- factuur d.d. 11 januari 2005 met nummer [factuurnummer 4.] ad € 936,74.
Het betreft een totaalbedrag van € 3.694,59.
11.1.4.Ondanks aanmaningen heeft [appellant sub 1.] c.s. deze nota’s onbetaald gelaten.
11.2.1.Aquastaete heeft na vermindering van eis (bij akte d.d. 27 september 2006) gevorderd, kort gezegd, dat [appellant sub 1.] c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld tot betaling van € 3.694,59, vermeerderd met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten ad € 450,-- en met hoofdelijke veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten.
11.2.2.[appellant sub 1.] c.s. heeft verweer gevoerd.
11.2.3.Bij vonnis van 31 augustus 2005 heeft de kantonrechter, kort gezegd, Aquastaete in de gelegenheid gesteld om bij akte inzage en inzicht te geven in de (opbouw van de) nota’s waarvan zij betaling vordert, in het onderhoud dat zij pleegt en in de beveiliging die zij laat uitvoeren.
Bij vonnis van 3 mei 2006 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 26 juni 2006 plaatsgevonden.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 juli 2006, voor zover van belang, een deskundigenbericht aangekondigd en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan deze deskundige voor te leggen vragen.
Bij vonnis van 31 januari 2007 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen, waartoe de kantonrechter op voorhand een aantal vraagpunten had geformuleerd.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 11 april 2007 C. Kimenai RA als deskundige benoemd ter beantwoording van de in dat vonnis geformuleerde vragen en het voorschot vastgesteld op € 9.500,00.
Bij vonnis van 13 februari 2008 heeft de kantonrechter partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de wijze van voortprocederen in het licht van de tot dan toe gereedgekomen concept-rapportages, zulks tegen de achtergrond van een te verwachten toename van de met het onderzoek gemoeide kosten.
Bij vonnis van 19 maart 2008 heeft de kantonrechter de deskundige bevolen zijn onderzoek te voltooien en het voorschot verhoogd met € 9.000,00.
Op 7 oktober 2008 heeft de deskundige gerapporteerd.
Bij vonnis van 24 december 2008 is, voor zover thans van belang, een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 5 maart 2009 plaatsgehad.
Bij vonnis van 11 maart 2009 is aan Aquastaete opgedragen om de juistheid van de opgave van de door haar personeel gemaakte uren te bewijzen.
De kantonrechter heeft op 7 juli 2010 eindvonnis gewezen en daarin [appellant sub 1.] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 3.694,59, vermeerderd met de wettelijke rente en een bedrag van € 450,-- aan buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten.
11.3.1. [appellant sub 1.] c.s. heeft hoger beroep ingesteld.
11.3.2.Hoewel in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven wordt gesproken over vonnissen van 17 juni en 12 augustus 2009 blijkt uit niets dat deze tot de processtukken behoren. Het hof gaat er dan ook van uit dat de vermelding van deze vonnissen op een vergissing berust.
11.3.3.De in de memorie van grieven geformuleerde eis omvat mede de veroordeling van Aquastaete tot het geven van inzicht in de samenstelling en de hoogte van de retributies en de besteding van de gereserveerde gelden voor het jaarlijks onderhoud en het groot onderhoud, gestaafd aan de hand van deugdelijke bescheiden. Deze vordering ex artikel 843a Rv is reeds bij arrest van dit hof d.d. 31 mei 2011 afgewezen.
De in de memorie van grieven geformuleerde eis omvat daarnaast de veroordeling tot het storten van de gelden voor onderhoud en groot onderhoud op een aparte rekening waarover Aquastaete en de eigenaren gezamenlijk kunnen beslissen. Het gaat hier om een reconventionele vordering die op grond van het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv Pro niet voor het eerst in hoger beroep aan de orde kan worden gesteld. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.
11.4.1.In grief I wordt opgekomen tegen de beslissing in het dictum van het eindvonnis. In de toelichting op de grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter had moeten onderzoeken in hoeverre Aquastaete haar verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten overeenkomst is nagekomen. Volgens [appellant sub 1.] c.s. is de kantonrechter in het bijzonder voorbijgegaan aan de volgende stellingen:
(i) werkzaamheden waarvoor de retributie verschuldigd is worden niet of niet deugdelijk uitgevoerd;
(ii) toegezegde faciliteiten, zoals manege, kinderboerderij en gratis gebruik van recreatieve voorzieningen, waaronder zwembad en kinderanimatie, zijn niet gerealiseerd en de toegezegde postbussen bij de ingang van het park en de toegezegde speeltoestellen zijn niet aanwezig;
(iii) de vuilcontainers zitten regelmatig vol en worden nooit schoongemaakt;
(iv) het openbaar groen wordt niet goed onderhouden;
(v) het park wordt niet wezenlijk bewaakt;
(vi) het talud van de vijvers is op verschillende plaatsen ernstig verzakt.
11.4.2.Het hof stelt het volgende voorop. [appellant sub 1.] c.s. heeft zich door het aangaan van de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomst contractueel verbonden tot het betalen aan Aquastaete van een jaarlijkse parkretributie. Bij deze overeenkomst heeft ook Aquastaete bepaalde verplichtingen op zich genomen.
Voor zover [appellant sub 1.] c.s. met haar grief heeft bedoeld een beroep te doen op verrekening van schade ontstaan ten gevolge van een toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van Aquastaete, wordt dit verweer verworpen vanwege het bepaalde in artikel 6:136 BW Pro. Zoals de kantonrechter in het tussenvonnis d.d. 31 augustus 2005 onder 2.4.1 heeft overwogen geldt immers, nog daargelaten dat de hoogte van deze schade niet is becijferd of begroot en ook niet bij benadering wordt genoemd, dat gezien de betwisting van dit verweer en van het beroep op verrekening de grond hiervan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
Een tekortkoming in de nakoming van bepaalde op Aquastaete rustende verbintenissen kunnen voor [appellant sub 1.] c.s. mogelijk wel een grond opleveren om zijn verplichting tot betaling van retributie (geheel of gedeeltelijk) op te schorten. Daarvoor is ingevolge het bepaalde in artikel 6:52 lid 1 BW Pro vereist dat tussen de vordering en de verbintenis voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen. In geval van een wederkerige overeenkomst is hiervan bijvoorbeeld sprake indien het gaat om tegenover elkaar staande verplichtingen (artikel 6:262 lid 1 BW Pro). In de koop-/aannemingsovereenkomst is beschreven waarvoor de parkretributie onder andere verschuldigd is, te weten: het onderhoud van wegen, het openbaar groen, het water, de openbare verlichting, de riolering, het ophalen van huisvuil, de aansluiting op en het onderhoud van het centraal antennesysteem en het onderhoud van het eventueel aan te brengen slagboomsysteem. Daarnaast is een specificatie van de parkretributie (prijspeil 2002) in het geding gebracht, waarin bijvoorbeeld ook posten voor bewaking, onderhoud en groot onderhoud zijn opgenomen (productie 4 bij cvd). In beide gevallen gaat het mogelijk om tegenover elkaar staande verplichtingen waarbij een eventueel tekortschieten daarin een (gedeeltelijke) opschorting aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. zou kunnen rechtvaardigen.
11.4.3.Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de onder 11.4.1 genoemde stellingen afzonderlijk bespreken.
(i) uitvoering werkzaamheden
11.4.4.Naast de overige, hierna te behandelen, stellingen, mist deze algemene stelling enige onderbouwing, om welke reden het hof hieraan zonder verdere motivering voorbij gaat.
(ii) toegezegde faciliteiten
11.4.5.[appellant sub 1.] c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de verkoop van de recreatiewoning is medegedeeld dat op het park een aantal voorzieningen aanwezig zou zijn, c.q. zou worden getroffen, welke voorzieningen niet/niet meer of niet geheel aanwezig zijn.
11.4.6.Het hof is van oordeel dat de hier gestelde tekortkomingen - die thans overigens nog niet vaststaan - geen geldige reden kunnen opleveren om de betaling van de retributies die in deze procedure worden gevorderd geheel of gedeeltelijk op te schorten. Het gaat naar het oordeel van het hof niet om tegenover elkaar staande verplichtingen als bedoeld in artikel 6:262 lid 1 BW Pro. Bovendien bestaat er naar het oordeel van het hof een te ver verwijderd verband tussen de eventuele verplichting voor Aquastaete om de door [appellant sub 1.] c.s. genoemde faciliteiten te realiseren en de verplichting van [appellant sub 1.] c.s. om de onderhavige retributies, die betrekking hebben op andersoortige voorzieningen (zie hiervoor onder 11.4.2), te betalen. [appellant sub 1.] c.s. kan de betaling van de onderhavige facturen dan ook niet opschorten vanwege een vermeend tekortschieten op dit punt.
(iii en iv) de vuilcontainers en het openbaar groen
11.4.7.[appellant sub 1.] c.s. heeft niet (langer) weersproken dat het huisvuil wordt opgehaald, dat de containers worden schoongemaakt en dat het openbaar groen (klaarblijkelijk wordt daarmee bedoeld: de geluidswal, wallenkant en waterpartijen) wordt onderhouden. Het bezwaar van [appellant sub 1.] c.s. komt er in de kern op neer dat dit niet vaak of goed genoeg gebeurt.
11.4.8.De kantonrechter heeft dit bezwaar uitdrukkelijk onder ogen gezien, onder andere in het tussenvonnis d.d. 19 juli 2006. De kantonrechter overwoog in dat vonnis onder 2.4.1 dat de frequentie van het ophalen van huisvuil en het onderhoud van het openbaar groen ertoe kan leiden dat huisvuil uit de bakken puilt en/of het openbaar groen achterstallig onderhoud laat zien, maar dat dit nog niet op een tekortschieten dienaangaande van de zijde van Aquastaete duidt. De kantonrechter oordeelde verder dat een hogere frequentie tot verbetering van de situatie kan leiden maar dat dit extra kosten met zich zal brengen en partijen en de overige bewoners van het park dienaangaande met elkaar in overleg dienen te treden. Tegen deze overwegingen zijn geen grieven gericht. Hierop strandt het in grief I geuite bezwaar over de vuilcontainers en het openbaar groen.
11.4.9.De kantonrechter overwoog in het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.5 dat het bezwaar betreffende de post “maaien” ter comparitie niet langer werd gehandhaafd zodat dit bezwaar geen verdere beoordeling behoeft.
Het hof is van oordeel dat op dit punt sprake is van een gedekt verweer als bedoeld in artikel 348 Rv Pro. Dit betekent dat [appellant sub 1.] c.s. hierop thans niet meer kan terugkomen.
(v) bewaking
11.4.10.De kantonrechter heeft de bezwaren van [appellant sub 1.] c.s. tegen de in rekening gebrachte kosten voor bewaking uitdrukkelijk onderzocht. Nadat op dit punt aktes zijn uitgewisseld en deze kwestie op de comparitie van partijen d.d. 26 juni 2006 aan de orde is geweest, heeft de kantonrechter in het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.7 vastgesteld dat [appellant sub 1.] c.s. zijn bezwaar betreffende de bewaking niet langer handhaaft zodat dit bezwaar geen bespreking meer behoeft.
Het hof is van oordeel dat ook op dit punt sprake is van een gedekt verweer als bedoeld in artikel 348 Rv Pro waarop [appellant sub 1.] c.s. thans niet meer kan terugkomen.
(vi) verzakking talud vijvers
11.4.11.Deze kwestie wordt voor het eerst in dit hoger beroep aan de orde gesteld. Gesteld noch gebleken is dat de gestelde verzakking van het talud van de vijvers zich reeds in de periode van de tweede helft van 2003 tot en met de eerste helft van 2005, waar het in deze procedure om gaat, heeft voorgedaan. Ook hierin kan naar het oordeel van het hof dan ook geen rechtvaardiging voor de niet-betaling van de retributie over voornoemde periode zijn gelegen.
11.4.12.De slotsom is dat de in deze grief geuite bezwaren geen grond kunnen opleveren voor het opschorten van de betaling van de parkretributie. Grief I faalt derhalve.
11.5.1. In grief II wordt verwezen naar de overweging in het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.3.2.1, inhoudende dat de reserveringen voor jaarlijks onderhoud en groot onderhoud moeten worden verantwoord aan de hand van een duidelijk en onderbouwd plan, waarbij rekening wordt gehouden met de rente die over de reserveringen wordt behaald. Volgens [appellant sub 1.] c.s. heeft de kantonrechter ten onrechte geen rekening gehouden met deze overweging. [appellant sub 1.] c.s. voert aan (a) dat Aquastaete inmiddels een bedrag van ruim € 600.000,-- heeft geïncasseerd voor onderhoud terwijl geen onderhoud wordt verricht, (b) dat Aquastaete de kosten voor het onderhoud heeft gebaseerd op een offerte van Ballast Nedam, maar Ballast Nedam naar verluidt nooit een (deugdelijke) offerte heeft uitgebracht en (c) dat Aquastaete categorisch weigert om overleg te plegen met de eigenaren over de besteding van de gelden of verantwoording af te leggen over de rente die dat bedrag opbrengt. Reeds om deze redenen moeten volgens [appellant sub 1.] c.s. de vorderingen van Aquastaete worden afgewezen en heeft [appellant sub 1.] c.s. recht en belang bij zijn in incidenteel appel ingestelde vordering.
11.5.2.De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.3.1 vastgesteld dat in de retributieoverzichten twee stelposten zijn opgenomen. De ene stelpost betreft een bedrag van € 10.000,-- die, aldus de door Aquastaete ingeschakelde accountant, ziet op een reservering voor uit te voeren jaarlijks onderhoud op basis van een aanbeveling van Ballast Nedam en op basis van de overgenomen installaties van Nuon. De andere stelpost betreft een bedrag van € 42.195,-- met betrekking tot groot onderhoud. Ook hier gaat het volgens de kantonrechter om een reservering, die door de belastingdienst zou zijn geaccordeerd. De kantonrechter overwoog in dat vonnis onder 2.3.2.1 dat een dergelijke stelpost/reservering in de retributiekosten kan worden opgenomen mits verantwoord aan de hand van een duidelijk en onderbouwd plan, waarbij op zo reëel mogelijke wijze de in de toekomst ter zake van bedoeld onderhoud verwachte posten worden aangeduid en waarbij rekening wordt gehouden met rente die over een dergelijke reservering behaald kan worden. Voor zover geplande werken reeds zijn uitgevoerd en daartoe gereserveerde gelden zijn opgenomen, dient dit op deugdelijke wijze verantwoord te worden, aldus de kantonrechter in overweging 2.3.2.2.
11.5.3.De kantonrechter heeft onderzoek laten verrichten naar de hiervoor genoemde stelposten en heeft in het tussenvonnis van 11 april 2007 aan de deskundige de volgende vragen voorgelegd: “Zijn de stelposten/ reserveringen als bedoeld onder 2.3.1 van het tussenvonnis van 19 juli 2006 redelijk? Hierbij dient rekening te worden gehouden met de criteria, vermeld onder rechtsoverweging 2.3.2.1, eerste volzin, van het tussenvonnis van 19 juli 2006.” en “In hoeverre zijn reeds werken waarop deze stelposten betrekking hebben uitgevoerd en zo ja, wordt daarmee in het volgende jaar dat retributie ter zake wordt geheven op verantwoorde wijze rekening gehouden?”
11.5.4.De deskundige heeft deze vragen als volgt beantwoord:
3. Zijn de stelposten/reserveringen als bedoeld onder 2.3.1 van het tussenvonnis van 19 juli 2006 redelijk?
(…)
Jaarlijks onderhoud
Voor de kosten van het reguliere onderhoud wordt jaarlijks € 10.000 begroot. Ons is medegedeeld dat deze reservering ziet op het onderhoud van de ondergrondse infrastructuur. Uit interview met de directie en accountant van Aquastaete is gebleken dat er in de jaren 2003, 2004 en 2005 nog geen regulier onderhoud heeft plaatsgevonden, omdat het park nog niet geheel was aangelegd. In de financiële administratie zijn in deze jaren geen onderhoudskosten verantwoord. Men heeft aangegeven het terecht te achten dat deze kosten in de parkretributie zijn meegenomen, omdat deze kosten in de toekomst nog gemaakt zullen gaan worden. Men heeft ook aangegeven dat niet ieder jaar dezelfde onderdelen onder het reguliere onderhoud vallen, maar dat hiervoor een roulatieplan is opgesteld. Het is evident dat in de eerste jaren er minder kosten uitgegeven worden en dat in het kader van vaste bedragen voor de retributie er uitgegaan wordt van een gemiddelde over een langere looptijd. Het bedrag van € 10.000 komt op zichzelf overeen met de aanbeveling van Ballast Nedam. Voor de jaren tot en met 2005 zijn er geen kosten gemaakt.
Op 25 april 2008 heeft Aquadelta Exploitatiemaatschappij B.V. een aanvullende brief ontvangen van Ballast Nedam inzake Technisch Parkmanagement “Resort Aquastaete” te [vestigingsplaats] (…). Hierin wordt nogmaals vermeld dat de kosten voor het jaarlijks onderhoud € 10.000 bedragen. Onder de jaarlijkse kosten vallen het gangbaar houden en testen van afsluiters, het doorspuiten van de brandblusleiding, het controleren van de waterkwaliteit, het vervangen van kleine onderdelen en het repareren van beschadigingen. Uit deze omschrijving blijkt dat dit noodzakelijke kosten zijn, welke in de toekomst nog gemaakt zullen gaan worden. Op basis van deze aanvullende brief lijkt het ons aannemelijk dat deze kosten in de toekomst gemaakt moeten gaan worden.
Groot onderhoud
De andere stelpost ad € 42.195 heeft betrekking op de reservering voor kosten voor groot onderhoud door het vormen van een voorziening op de balans.
(…)
Ballast Nedam heeft op 7 april 2004 een rapport uitgebracht. Aangezien Ballast Nedam deskundig is op dit gebied en onafhankelijk is ten opzichte van Resort Aquastaete, achten wij het rapport van Ballast Nedam een deugdelijke grondslag voor de vorming van de voorziening groot onderhoud en voor de doorbelasting van deze kosten in de parkretributie.
(…)
Wij hebben een specificatie ontvangen van de opbouw van de voorziening groot onderhoud (..). De kosten groot onderhoud ad € 900.000 en kosten ondergrondse infrastructuur ad € 450.000 zijn gebaseerd op het rapport van Ballast Nedam van 7 april 2004. Daarnaast is er rekening gehouden met een investeringsverplichting m.b.t. de geluidswal van € 100.000. Deze totale kosten ad € 1.450.000 zijn contant gemaakt tegen een disconteringsvoet van 3,75%.
De in de specificatie opgenomen uitgavenmomenten verspreid over de duur van 25 jaar komen overeen met het rapport van Ballast Nedam.
(…)
Op basis van bovenstaande bevindingen concluderen wij dat de stelpost ad € 42.195 (…) lager is dan de kosten voor de voorziening groot onderhoud zoals hierboven beschreven.
4. In hoeverre zijn reeds werken waarop deze stelposten betrekking hebben uitgevoerd en zo ja, wordt daarmee in het volgende jaar dat retributie ter zake wordt geheven op verantwoorde wijze rekening gehouden?
In de jaren 2003, 2004 en 2005 zijn er nog geen werken uitgevoerd met betrekking tot regulier en groot onderhoud. Dit is gebleken uit zowel interview met de directie en accountant van Aquastaete als uit de beoordeling van de financiële administratie.”
11.5.5.Waar [appellant sub 1.] c.s. in deze grief onder (c) verwijst naar de onder 11.3.3 eerste alinea beschreven vordering ex artikel 843a Rv, gaat het hof daaraan voorbij. Deze incidentele vordering is immers reeds bij tussenarrest d.d. 31 mei 2011 afgewezen.
11.5.6.Het hof merkt te dien aanzien overigens het volgende op. [appellant sub 1.] c.s. heeft zich door het aangaan van de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomst contractueel verbonden om aan Aquastaete een jaarlijkse retributie te betalen. De hoogte van deze retributie is gefixeerd op een bepaald - nominaal - bedrag met daaraan gekoppeld een jaarlijkse indexatie. In deze overeenkomst is voor Aquastaete niet de verplichting opgenomen om inzage en inzicht te verschaffen in de opbouw en besteding van de retributies en/of daarover rekening en verantwoording af te leggen. Artikel 6:2 lid 1 BW Pro schrijft echter voor dat schuldeiser en schuldenaar zich overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar gedragen. Partijen moeten zich derhalve bij de uitvoering van een overeenkomst mede laten leiden door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit brengt naar het oordeel van het hof in een geval als het onderhavige mee dat Aquastaete gehouden is om enig inzicht te verschaffen in de opbouw van de door haar verzonden nota’s en op enigerlei wijze verantwoording af te leggen over de door haar bestede c.q. gereserveerde gelden. Het voorgaande gaat echter weer niet zo ver dat de met de retributies gemoeide bedragen jaarlijks volledig moeten worden verantwoord. Dat past naar het oordeel van het hof niet bij het karakter van de onderhavige retributie. Met het uitgebrachte deskundigenrapport is naar het oordeel van het hof wat betreft de daarin onderzochte periode voldoende inzicht gegeven en verantwoording afgelegd. Dit betekent dat de klacht van [appellant sub 1.] c.s. zoals verwoord onder c faalt.
11.5.7.Naar het oordeel van het hof kan de klacht sub a geen reden zijn om de retributies waarvan in de onderhavige procedure betaling wordt gevorderd op te schorten. De gevorderde retributies hebben betrekking op de tweede helft van 2003, de eerste en tweede helft van 2004 en de eerste helft van 2005, dat wil zeggen: de beginjaren van het resort. Zeker in die periode is het begrijpelijk en geenszins onacceptabel dat voor onderhoud en groot onderhoud een reservering plaatsvindt, zonder dat daar op dat moment uitgaven tegenover staan. De omstandigheid dat deze reserves in 2011 mogelijk zouden zijn opgelopen tot een bedrag van € 600.000,-- , is, voor zover van de juistheid van deze stelling moet worden uitgegaan, voor de beoordeling van de onderhavige vordering niet van belang.
11.5.8.Nu het hof niet begrijpt waarover [appellant sub 1.] c.s. in de grief onder (b) precies klaagt, gaat het hof daaraan voorbij. In de stukken bevindt zich overigens een memo d.d. 20 april 2004 van Ballast Nedam waarin wordt geadviseerd om jaarlijks een bedrag te reserveren van € 10.000,-- voor jaarlijks onderhoud (productie 18 bij akte van 13 september 2006). Naar het hof begrijpt is dit de aanbeveling waarnaar de kantonrechter in het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.3.1 en de deskundige in zijn rapport op blz. 8 voorlaatste alinea verwijzen.
11.5.9.De slotsom is dat grief II faalt.
11.6.1. In grief III, waarin wordt opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis onder 2.3.5, dat hij na bewijslevering overtuigd is van de juistheid van de door Aquastaete gedane opgave van bestede uren, voert [appellant sub 1.] c.s. het volgende aan:
(i) Uit het deskundigenrapport is niet voldoende overtuigend gebleken dat Aquastaete op een aantal onderdelen van de parkretributie lagere kosten zou doorberekenen dan zij werkelijk maakt;
(ii) Wanneer men de cijfers van Aquastaete vergelijkt met de cijfers van het naastgelegen appartementencomplex Aquadelta vraagt [appellant sub 1.] c.s. zich af waarom de eigenaren van de woningen in Aquastaete voor dezelfde werkzaamheden veel meer aan retributie moeten betalen dan de eigenaren van Aquadelta;
(iii) De door de kantonrechter benoemde deskundige heeft niet de beschikking gehad over de cijfers van Aquadelta en de kantonrechter heeft er ook geen rekening mee kunnen houden;
(iv) De getuigenverklaring van de heer [getuige], inhoudende dat alle doorberekende cijfers te vergelijken waren met de doorberekende kosten van in de buurt gelegen parken, komt door het voorgaande in een ander daglicht te staan. De heer [getuige] was op de hoogte van de cijfers van Aquadelta.
In de grief worden daarnaast enkele stellingen ingenomen die ook in de andere grieven terugkomen. Het hof zal daar in het kader van de beoordeling van de andere grieven op ingaan.
11.6.2.De stelling onder (i), dat uit het deskundigenrapport niet voldoende overtuigend is gebleken dat Aquastaete op een aantal onderdelen van de parkretributie lagere kosten zou doorberekenen dan zij werkelijk maakt, faalt. Het hof verwijst in dit verband naar het deskundigenrapport blz. 4 eerste en derde alinea, blz. 7 voorlaatste alinea en blz. 11 eerste alinea. [appellant sub 1.] c.s. heeft deze bevindingen in hoger beroep niet uitdrukkelijk bestreden.
11.6.3.Ten aanzien van de door [appellant sub 1.] c.s. voorgestane vergelijking met de cijfers van het appartementencomplex Aquadelta overweegt het hof als volgt. [appellant sub 1.] c.s. heeft de kantonrechter niet verzocht om de deskundige de exploitatiekosten van het appartementencomplex Aquadelta bij zijn onderzoek te laten betrekken. De kantonrechter en de deskundige zagen daartoe zelf blijkbaar ook geen aanleiding. [appellant sub 1.] c.s. heeft onvoldoende onderbouwd dat de exploitatiekosten van een appartementencomplex met een (wettelijk voorgeschreven) vereniging van eigenaars een goede vergelijking kan vormen voor de beoordeling van de retributies van het recreatiepark Aquastaete. De kantonrechter heeft dat reeds ten aanzien van een ander appartementencomplex overwogen (zie het eindvonnis onder 2.3.3). Tegen deze overweging heeft [appellant sub 1.] c.s. geen grief gericht. Het lag op de weg van [appellant sub 1.] c.s. om nader te onderbouwen waarom de cijfers van appartementencomplex Aquadelta een goede maatstaf vormen voor de beoordeling van de door Aquastaete in rekening gebrachte parkretributie. Dit heeft hij nagelaten.
11.6.4.Grief III moet worden verworpen.
11.7.1.Grief IV is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om [appellant sub 1.] c.s. in de proceskosten waaronder de kosten van de deskundige te veroordelen. Volgens [appellant sub 1.] c.s. was het benoemen van de deskundige niet noodzakelijk geweest indien Aquastaete openheid van zaken had gegeven met betrekking tot de cijfers die ten grondslag liggen aan de retributie. Bovendien beschikte de deskundige niet over de juiste cijfers zodat de berekening van de deskundige niet klopt, wat genoegzaam is aangetoond met de berekening van de retributie van andere parken en van het appartementencomplex. In grief III is ter zake nog aangevoerd dat de deskundige niet nodig was geweest indien de kantonrechter had beoordeeld of Aquastaete is nagekomen wat tussen partijen is overeengekomen.
11.7.2.Het hof overweegt als volgt. Zoals de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 11 april 2007 onder 2.3 heeft overwogen is het Aquastaete die de vordering aanhangig heeft gemaakt en deze vordering dient te onderbouwen. Aquastaete heeft daartoe bij akte van 23 november 2005 een rapport van een door haar ingeschakelde registeraccountant overgelegd waarin de parkretributie over het tweede halfjaar van 2003, heel 2004 en het eerste halfjaar van 2005 zijn onderzocht. Aquastaete heeft daarbij tevens een grote hoeveelheid stukken in het geding gebracht.
De kantonrechter heeft reeds in het tussenvonnis van 31 augustus 2005 en in het tussenvonnis van 3 mei 2006 aangegeven dat, indien [appellant sub 1.] c.s. posten zou blijven bestrijden, wellicht een deskundigenonderzoek nodig zou zijn. De kantonrechter heeft vervolgens inderdaad een deskundigenonderzoek noodzakelijk geacht en daarbij in het vooruitzicht gesteld dat de kosten van dat onderzoek uiteindelijk ten laste komen van de partij die deze (behoudens eventuele compensatie van kosten) naar de bij eindvonnis uit te spreken beslissing behoort te dragen (zie het tussenvonnis van 19 juli 2006 onder 2.10.2, het tussenvonnis van 31 januari 2007 onder 2.3.1 en het tussenvonnis van 11 april 2007 onder 2.3).
Partijen dienden het voorschot voor de deskundige, bepaald op € 9.500,-- incl. btw, ieder bij helfte te voldoen.
De deskundige heeft de kantonrechter vervolgens bij brief van 10 januari 2008 om een aanvullend voorschot verzocht. De deskundige heeft aan dit verzoek het volgende ten grondslag gelegd (zie de bijlage bij het tussenvonnis d.d. 13 februari 2008): “Het huidig vastgestelde voorschot ad € 9.500 was gebaseerd op een voorlopige inschatting vanuit een globale schets van de problematiek en bovendien op basis van het uitgangspunt dat de voor het onderzoek benodigde informatie beschikbaar zou zijn op een toegankelijke wijze. Dit laatste blijkt echter niet het geval te zijn. Hierdoor en doordat meerdere malen benodigde informatie moest worden opgevraagd, heb ik geconstateerd dat het huidige voorschot ontoereikend is.”
Het aanvullend voorschot is bepaald op € 9.000,--, welk voorschot eveneens door beide partijen, ieder bij helfte, is voldaan.
Uiteindelijk zijn de totale kosten voor het deskundigenbericht beraamd op een bedrag van € 22.865,26, waarvan iedere partij de helft als voorschot heeft voldaan.
[appellant sub 1.] c.s. is in het eindvonnis veroordeeld tot vergoeding van de proceskosten, waaronder de door Aquastaete voorgeschoten kosten voor de deskundige ad € 11.432,63.
11.7.3.Het hof is van oordeel dat de inschakeling van de deskundige op zichzelf niet als nodeloos kan worden beschouwd maar een - meerdere keren aangekondigde - consequentie was van het volharden door [appellant sub 1.] c.s. in zijn verweer tegen de retributie, ook nadat Aquastaete daaraan een nadere onderbouwing had gegeven met het bij akte d.d. 23 november 2005 in het geding gebrachte rapport. Wel moet naar het oordeel van het hof rekening gehouden worden met de oorzaak voor de aanzienlijke overschrijding van het op € 9.500,-- eerder bepaalde voorschot, zoals die oorzaak in het hiervoor opgenomen (cursief afgedrukte) citaat in de voorgaande rechtsoverweging is verwoord.
Het hof begrijpt dat de boekhouding van Aquastaete minder toegankelijk was dan verwacht, gebruikelijk of gewenst, zonder dat echter is gesteld of gebleken dat deze niet aan de wettelijke of anderszins minimale eisen voldeed. Als regel komt dat voor risico van Aquastaete, doch dat gaat niet zonder meer op indien de kosten voor onderzoek als zodanig samenhangen met het gegeven dat een derde - zoals [appellant sub 1.] - een standpunt inneemt dat noopt tot het onderzoek, welk standpunt later blijkt (grotendeels) onhoudbaar te zijn. In dat geval heeft [appellant sub 1.] - en de deskundige - de administratie te nemen zoals deze is.
Het hof begrijpt echter voorts dat Aquastaete slechts moeizaam tot medewerking aan de deskundige was te bewegen.
Bij deze stand van zaken dient omtrent de kosten voor de deskundige als volgt te worden beslist. De kosten die na het eerste voorschot zijn gevallen komen voor gelijke rekening van elk van partijen. Dit leidt dus niet tot enige betalingsverplichting van [appellant sub 1.] aan Aquastaete in verband met het tweede voorschot. Het eerste voorschot, althans dat deel daarvan dat door Aquastaete is betaald, dient wel door [appellant sub 1.] aan Aquastaete te worden vergoed.
1.7.4. In zoverre slaagt grief IV.
11.8. Het door [appellant sub 1.] c.s. op blz. 9 van de memorie van grieven gedane bewijsaanbod is te vaag en niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
11.9.De slotsom is dat het hoger beroep deels slaagt. Het eindvonnis zal uitsluitend ten aanzien van de proceskostenveroordeling worden vernietigd. Opnieuw rechtdoende zal het hof beslissen dat de door Aquastaete voorgeschoten kosten, voor zoveel het kosten betreft welke het eerste bepaalde voorschot te boven gaan, voor haar rekening dienen te blijven. Het eindvonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. In de omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep op enige punten in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof reden om de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Zoals gevorderd zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
12. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 7 juli 2010, doch uitsluitend ten aanzien van de kostenveroordeling en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant sub 1.] c.s. in de kosten van deze procedure in eerste aanleg, aan de zijde van Aquastaete begroot op € 192,00 aan vast recht, € 71,93 explootkosten, € 1.200,-- voor salaris gemachtigde, en € 4.750,-- voor het voor rekening van Aquastaete gekomen gedeelte van het eerste door de kantonrechter bepaalde voorschot ten behoeve van het honorarium van de deskundige;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van 7 juli 2010 voor al het overige;
wijst af de in hoger beroep door [appellant sub 1.] c.s. ingestelde vordering;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat elke partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 mei 2012.