Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.085.544
arrest van de achtste kamer van 22 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. B.P.A. van Beers,
tegen:
LOGICX BERGING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Willemsen,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 12 mei 2010 en 24 november 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser in conventie/verweerder in reconventie en geïntimeerde - Logicx - als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 555399 CV EXPL 09-5107)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot veroordeling van Logicx tot betaling van
primair: € 351.439,01, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2011 en met de wettelijke verhoging over € 288.685,77,
subsidiair: € 40.072,43, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 oktober 2011 en met de wettelijke verhoging,
meer subsidiair: € 22.168,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 2009 en de wettelijke verhoging,
een en ander met veroordeling van Logicx in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met productie heeft Logicx de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd - in het procesdossier van Logicx ontbreekt de akte met producties d.d. 22 juli 2009 van [appellant] - en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De feiten en het geschil
a. Logicx, een volle dochter van ANWB B.V., heeft 20 vestigingen en levert vervangend vervoer, berging en transport bij ongevallen op de weg in Nederland en daarbuiten. Logicx verleent in het kader van haar bergingswerkzaamheden een 24-uursservice aan haar opdrachtgevers, waarbij het bergingsvoertuig binnen een bepaalde richttijd ter plekke van het ongeval/pechgeval dient te zijn.
b. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1958, is met ingang van 4 oktober 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van (een rechtsvoorganger van) Logicx. Hij was laatstelijk werkzaam in de functie van bergingschauffeur voor 19 uur per week tegen een maandsalaris van € 1.153,57 bruto, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. [appellant] werkte gewoonlijk in [vestigingsplaats A.]. [appellant] verrichtte geen zgn. I(ncident) M(anagement)- werkzaamheden op de snelweg in opdracht van Rijkswaterstaat, waarbij het bergingsvoertuig gegarandeerd binnen 20 minuten ter plaatse moet zijn.
c. De overgang van de onderneming van de rechtsvoorganger van Logicx, waar [appellant] in dienst was, door Logicx tengevolge van een fusie, heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2006.
d. Naar aanleiding van een tussen Logicx en [appellant] ontstane conflictsituatie is de arbeidsovereenkomst op pro-forma-verzoek van Logicx ontbonden per 1 januari 2009.
e. Op de genoemde arbeidsovereenkomst is de in de relevante periode van week 9 van 2005 tot 1 januari 2009 CAO Metaal en Techniek Motorvoertuigenbedrijf en Tweewielerbedrijf (hierna: de CAO) van toepassing.
In artikel 42 CAO Pro is de betaling van overuren geregeld en in artikel 42a CAO de betaling van de uren buiten het dagvenster.
f. In januari 2007 zijn binnen Logicx de met de vakbonden overeengekomen “Aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden Logicx Berging BV” van kracht geworden die gelden in aanvulling op de arbeidsvoorwaarden zoals vastgelegd in de CAO (prod. 17 cva/cve) en die voorzien in onder meer een piketvergoeding.
g. De hiervoor bedoelde arbeidsovereenkomst is destijds mondeling gesloten. Verschillende versies van door (de rechtsvoorganger van) Logicx in de loop van de tijd aangeboden schriftelijke arbeidsovereenkomsten zijn niet door [appellant] getekend.
h. [appellant] werkte op eigen verzoek ’s avonds en in de weekenden. Aan [appellant] is minimaal 19 uur per week uitbetaald, ook indien hij minder uren werkte. Daadwerkelijk gewerkte uren boven de 19 uur per week zijn als overuren met toeslagen uitbetaald.
i. [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie betaling gevorderd van € 529.161,87, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 466.992,92 vanaf 1 juli 2009 en met 50% wettelijke verhoging, alsmede afgifte van een getuigschrift aan hem. Logicx heeft erkend een bedrag van € 22.168,42 bruto aan [appellant] verschuldigd te zijn wegens verrichte piketdiensten na 1 januari 2007 (Aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden) en vergoeding voor verschoven uren (art. 43 CAO Pro). Logicx heeft in reconventie afgifte gevorderd van goederen.
j. De kantonrechter heeft bij eindvonnis in conventie de vordering van [appellant] tot afgifte van een getuigschrift toegewezen en de vordering – gezien hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd - voor het overige afgewezen, waarbij hij [appellant] heeft veroordeeld in de proceskosten. De vordering van Logicx in reconventie heeft de kantonrechter toegewezen onder compensatie van de proceskosten.
4.2. Omvang van het hoger beroep
4.2.1. Uit de weergave van de vordering in hoger beroep onder 2.1, afgezet tegen de onder 4.1 sub h weergegeven vordering in eerste aanleg, blijkt dat [appellant] zijn eis in hoger beroep heeft gewijzigd. Hij heeft zijn vordering wegens achterstallig loon verminderd en bovendien gewijzigd in een primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vordering. Verder heeft hij heeft de grondslagen van zijn vordering, zoals in het navolgende nog ter sprake zal komen, gewijzigd.
4.2.2. In hoger beroep zijn de vordering van [appellant] tot afgifte van een getuigschrift en de vordering van Logicx in reconventie tot de afgifte van goederen niet meer aan de orde.
4.2.3. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellant] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door hem nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde worden gesteld (vgl. HR 5 december 2003, LJN AJ3242).
4.3. Arbeidstijd
4.3.1. [appellant] stelt ter onderbouwing van zijn primaire vordering dat hij met ingang van 3 maart 2005 (week 9) 97 uur per week heeft gewerkt op basis van een dienstrooster dat mondeling aan hem werd meegedeeld, maar dat ook op schrift werd gezet (prod. IV mvg). Vóór die tijd werkte [appellant] naar zijn zeggen voornamelijk overdag. Het dienstrooster van 97 uur per week hield volgens hem in: maandag tot en met vrijdag iedere dag van 18.00 uur tot de volgende ochtend 7.00 uur, zaterdag van 14.00 uur tot zondag 6.00 uur en zondag van 14.00 uur tot maandag 6.00 uur.
In zijn eerste en derde grief stelt [appellant] dat de kantonrechter er ten onrechte vanuit is gegaan dat de overgang van de onderneming van Logicx op 3 maart 2005 heeft plaatsgevonden. Dit is volgens [appellant] onjuist, omdat op genoemde datum wel de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, maar de bedrijfsovername dateert van 16 oktober 2006. [appellant] stelt verder dat de kantonrechter er daarom kennelijk en ten onrechte vanuit is gegaan dat [appellant] bij de rechtsvoorganger van Logicx volgens het dienstrooster niet meer heeft gewerkt dan 19 uur per week en dat [appellant] eerst na de overgang van de onderneming meer is gaan werken.
4.3.2. Het hof oordeelt als volgt. Juist is - ook volgens Logicx - dat de overgang van de onderneming heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2006, zoals bij de feiten onder r.o. 4.1. door het hof is vermeld. De vonnissen waarvan beroep moeten aldus verbeterd worden gelezen en in zoverre slagen de grieven I en III.
Dit gegeven is echter niet relevant voor het geschil. Dat de stelling van [appellant] luidt dat hij met ingang van maart 2005 97 uur volgens een dienstrooster is gaan werken in plaats van 19 uur staat immers niet ter discussie.
(De datum van) de aandelenoverdracht en/of overgang van de onderneming spelen bij de beoordeling van die stelling naar het oordeel van het hof geen relevante rol en hebben daarop geen invloed.
In zoverre treffen de grieven I en III geen doel.
4.3.3. De vraag is of [appellant] volgens een - kennelijk telkens gelijkluidend - dienstrooster van 97 uur per week heeft gewerkt, waaraan [appellant] de conclusie verbindt dat deze 97 uren per week alsnog volledig uitbetaald moeten worden over de periode van week 9 van 2005 tot 1 januari 2009.
Volgens de toelichting van [appellant] op zijn tweede grief blijkt onder meer uit diverse door hem overgelegde producties dat hij volgens een dergelijk rooster heeft gewerkt.
[appellant] stelt in grief II ten onrechte niet in de gelegenheid te zijn gesteld om het bewijs te leveren dat hij buiten de overeengekomen 19 uur per week in opdracht van (de rechtsvoorganger van) Logicx en ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst volgens een door (de rechtsvoorganger van) Logicx opgesteld dienstrooster werkzaam is geweest.
4.3.4. Voormelde vraag kan niet dadelijk bevestigend beantwoord worden, omdat het hof van oordeel is dat het bestaan van een (dienst)rooster nog niet betekent dat [appellant] recht heeft op uitbetaling van de (97) uren van dat rooster. Vast staat immers dat [appellant] een arbeidsovereenkomst had voor 19 uur per week. Gesteld noch gebleken is dat vervolgens een werkweek van 97 uur tussen (de rechtsvoorganger van) Logicx en [appellant] is overeengekomen of, zoals de kantonrechter heeft overwogen (r.o. 3.3. vonnis 24 november 2010), waarop deze is gegrond. De overweging van de kantonrechter (r.o. 3.2. vonnis 24 november 2010) dat het enkele gestelde werken op basis van een dienstrooster als zodanig (nog) geen nadere invulling geeft van de inhoud van de arbeidsovereenkomst met de rechtsvoorganger, is door [appellant] niet bestreden.
Van een feitelijke wijziging in maart 2005 van een 19-urige naar een 97-urige werkweek gedurende de avonden, nachten en weekenden is niet gebleken. De stelling van [appellant] dat hij 97 uur per week werkte verhoudt zich ook niet met de door [appellant] (nog) in 2008 gewenste vermeerdering van zijn arbeidstijd naar 38 uur per week (zie het overgelegde gespreksverslag van 19 mei 2008, prod. 12 cva/cve). Kennelijk prefereerde [appellant] de overeengekomen 19 arbeidsuren te werken tijdens de avonden, nachten en weekenden vanwege de daarmee te verdienen toeslagen. In dat verband moet - mede gelet op het vorenoverwogene - het door [appellant] als “dienstrooster” betitelde schema van 97 uur per week worden gezien als de uren van de dag en nacht gedurende welke [appellant] feitelijk de overeengekomen 19 uur zou kunnen werken. Een werkweek van 97 uur als door [appellant] gesteld verdraagt zich ook niet met de normale wekelijkse werktijd van 38 uur als genoemd in de CAO en staat bovendien op gespannen voet met Richtlijn 2002/15/EG van 11 maart 2002 en Richtlijn 2003/88/EG van 4 november 2003.
Een en ander betekent dat de kantonrechter geen bewijs als door [appellant] gesteld behoefde op te dragen en dat het hof [appellant] evenmin tot dat bewijs zal toelaten, nu [appellant] niet althans onvoldoende heeft onderbouwd dat hij in opdracht en ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst [cursief van hof] buiten de overeengekomen 19 uren per week volgens een door de (rechtsvoorganger van) Logicx opgesteld dienstrooster werkzaam is geweest. Het hof ziet evenmin reden [appellant] toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat hij de diensten heeft gewerkt zoals die zijn opgenomen in bijlage III van de inleidende dagvaarding, zoals door hem aangeboden in punt 20 van de inleidende dagvaarding. Ook deze stelling, die uitsluitend gebaseerd is op een theoretische berekening van het aantal van 97 gewerkte uren per week gedurende de periode van week 9 van 2005 tot 1 januari 2009, is - mede in het licht van het hiervoor overwogene – onvoldoende feitelijk onderbouwd. Uit de door [appellant] overgelegde verklaringen van de oud directeur [oud directeur] en gepensioneerd ondernemingsraadslid [gepensioneerd OR-lid] valt evenmin een aanknopingspunt te vinden voor het gelijk van zijn stelling.
Grief II faalt.
4.4. Beschikbaarheid
4.4.1. De kantonrechter heeft in r.o. 3.5. van het vonnis van 24 november 2010 kort gezegd overwogen dat de noodzaak tot het verrichten van - enkele - beschikbaarheidsdiensten reeds besloten ligt in de aard van de functie van bergingschauffeur.
[appellant] heeft deze overweging bestreden in zijn vierde grief. Hij heeft daartoe gesteld dat het onbegrijpelijk is dat zijn gedurende de avond, de nacht en in het weekend verrichte werkzaamheden anders beoordeeld worden dan de werkzaamheden van de collega-bergingschauffeurs die overdag werkten.
Verder heeft [appellant] gesteld dat hij binnen 20 minuten ter plaatse van het incident aanwezig moest zijn en dat hij om die reden continu gereed diende te zijn om te kunnen vertrekken. Ook mocht hij het bergingsvoertuig niet privé gebruiken. Een en ander greep volgens [appellant] zodanig diep in op zijn persoonlijke levenssfeer - hij kon geen bezoek ontvangen en nergens naar toe - dat elke lagere vergoeding dan het loon met toeslagen volgens de CAO naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Feitelijk verbleef [appellant] gedurende zijn ‘diensten’ op de vestigingen van Logicx in [vestigingsplaats A.] of [vestigingsplaats B.], waar hij naar zijn zeggen tijdens zijn improductieve uren veelvuldig conform de instructies de loods heeft schoongeveegd en de nodige andere werkzaamheden voor het bedrijf heeft verricht.
4.4.2. Logicx heeft onder meer als verweer aangedragen dat [appellant] binnen een richttijd van 30 minuten aanwezig moest zijn van het ongeval of pechgeval. [appellant] verbleef vaak thuis, maar ook vaak en onverplicht op de vestigingen in [vestigingsplaats A.] of [vestigingsplaats B.]. Eventueel door [appellant] verrichte werkzaamheden zoals vegen kwamen incidenteel voor. Deze zijn door [appellant] niet aangegeven op zijn werkbriefjes. Van een gelijke situatie of van een ongelijke beloning ten opzichte van degenen die overdag werkten is volgens Logicx geen sprake.
4.4.3. Het hof oordeelt als volgt. [appellant] miskent met zijn grief dat de overeengekomen omvang van zijn dienstverband 19 uur per week was. Verwezen zij naar hetgeen in 4.3.4. is overwogen.
[appellant] heeft in hoger beroep niet langer bestreden dat hij de bergingsauto mee naar huis mocht nemen en dat hij zijn werkzaamheden vanuit thuis kon starten. Zijn aanwezigheid op de vestigingen [vestigingsplaats A.] en [vestigingsplaats B.] was dus niet noodzakelijk. [appellant] en Logicx verschillen (in hoger beroep) van mening welke richttijd gold voor het ter plaatse zijn bij een pech- of ongeval, 20 of 30 minuten. [appellant] niet heeft gesteld en overigens is niet gebleken dat de plaats van waaruit [appellant] zijn werkzaamheden startte - een Logicxvestiging of zijn huisadres - een wezenlijk verschil uitmaakte voor de aanrijdtijd, zodat het hof aan dit punt verder voorbijgaat.
Voor zover door [appellant] binnen voormelde 19 uur per week extra of andere werkzaamheden dan bergingswerkzaamheden zijn verricht, zijn deze begrepen in zijn salaris. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke andere werkzaamheden op de werkbriefjes zijn vermeld en uitgaand boven de bedoelde 19 uur zijn verricht.
Niet valt in te zien dat en waarom de wijze waarop [appellant] door Logicx werd of diende te worden beloond volgens de CAO (waarover hierna meer) voor het - op eigen verzoek - (part time) werken tijdens de avonden, nachten en weekenden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, ergo in strijd zou zijn met de eisen van goed werkgeverschap. Van ongelijke beloning ten opzichte van collega’s die overdag werkten is naar het oordeel van het hof, mede gelet op het vorenoverwogene, niet gebleken.
Ten slotte is het hof van oordeel dat het zich beschikbaar houden gedurende de uren als door [appellant] gesteld teneinde 19 uur per week te werken binnen de door hem gestelde 97 uur per week, past bij de aard van het werk als bergingschauffeur. Voor zover [appellant] feitelijk niet aan het werk was, dienen de 97 gestelde uren - voor zover de 19 uur per week overschrijdend - te worden beschouwd als uren dat [appellant] beschikbaar was.
Grief IV faalt.
4.4.4. In zijn vijfde grief heeft [appellant] gesteld dat de kantonrechter ten onrechte onderscheid heeft gemaakt tussen reguliere arbeidstijd en beschikbaarheidsdiensten.
Ook grief V faalt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen.
4.5. Werkplek
4.5.1. [appellant] heeft in zijn zesde grief de overweging van de kantonrechter bestreden dat de bergingsauto geen werkplek was, omdat daaronder, los van de vraag of de overwegingen van de kantonrechter omtrent Europese regelgeving, waarop [appellant] zich in eerste aanleg heeft beroepen, juist zijn, blijkens artikel 1 lid 3 sub Pro g Arbeidsomstandighedenwet moet worden verstaan ‘iedere plaats die in verband met het verrichten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt’.
4.5.2. Het hof oordeelt als volgt. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie moeten diensten, waarin werknemers fysiek aanwezig moeten zijn op hun werkplek, ook indien die diensten perioden van inactiviteit omvatten (waarin al dan niet geslapen wordt) - in zijn geheel als arbeidstijd aangemerkt worden.
Richtlijn 2002/15/EG betreft de organisatie van de arbeidstijd van personen die mobiele werkzaamheden in het wegvervoer verrichten. Genoemde richtlijn is ingevolge haar artikel 2 lid 1 uitsluitend Pro van toepassing op mobiele werknemers die vallen onder - kort gezegd – Verordening (EEG) 3820/85 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer (Vo 3820/85) dan wel de Europese Overeenkomst nopens de arbeidsvoorwaarden voor de bemanningen in het internationale vervoer over de weg (AETR overeenkomst). Artikel 4 lid 7 Vo Pro 3820/85 bepaalt dat de verordening niet geldt voor “voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties of voor reddingsoperaties”, terwijl lid 10 hetzelfde bepaalt voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor reparaties en wegslepen”.
Artikel 2 AETR Pro bepaalt dat de overeenkomst niet van toepassing is op internationaal vervoer van goederen over de weg verricht met “voertuigen die gebruikt worden in noodsituaties of voor reddingsoperaties” (lid 2 sub b onder 7) en voor “voertuigen die speciaal zijn uitgerust voor de hulpverlening aan motorrijtuigen”(lid 2 sub b onder 10).
Gezien de door [appellant] verrichte werkzaamheden viel hij niet onder Richtlijn 2002/15/EG doch - mede gezien artikel 2 lid 2 Richtlijn Pro 2002/15/EG – uitsluitend onder de (algemene) richtlijn 2003/88/EG betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (vervanger van Richtlijn 93/104/EG als gewijzigd middels richtlijn 2000/34/EG).
Zo er niettemin van uit zou moeten worden gegaan dat in de onderhavige zaak Richtlijn 2002/15/EG en het arbeidstijdenbesluit vervoer van toepassing zouden zijn en [appellant] als mobiele werknemer zou dienen te worden beschouwd - artikel 2.3.2. van genoemd besluit sluit als gezegd het voor wegvervoer relevante hoofdstuk uit voor voertuigen als bedoeld in artikel 4 leden Pro 7 en 10 Vo 3820/85 - dan nog kan naar het oordeel van het hof het betoog van [appellant] dat zijn beschikbaarheidsuren steeds als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt, niet worden gevolgd. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt dat het niet noodzakelijk was dat hij tijdens de beschikbaarheidsuren in of rondom het bergingsvoertuig verbleef. [appellant] heeft immers gesteld dat hij in zijn eigen woning verbleef of op de vestiging van Logicx in [vestigingsplaats A.] of [vestigingsplaats B.], hetgeen niet als rondom het bergingsvoertuig kan worden gekwalificeerd. Ook van het verblijf op een vestiging staat overigens vast dat dat niet verplicht was.
Op bedoelde wet- en Europese regelgeving kan in dit geval, nog daargelaten dat van horizontale werking geen sprake is en dat de betreffende regelgeving betrekking heeft op de gezondheid en veiligheid van werknemers en hun bescherming tegen té lange werktijden en niet gaat over de beloning van werktijd, dan ook niet worden gegrond dat alle beschikbaarheidsuren volledig als arbeidstijd dienen te worden aangemerkt en beloond.
Dit zelfde geldt voor artikel 1 lid 3 sub Pro g Arbeidsomstandighedenwet waarop [appellant] een beroep heeft gedaan. (Ook) deze wet heeft betrekking op de voorwaarden waaronder de werknemer zijn arbeid verricht en gaat niet over de beloning van werktijd.
Grief VI faalt.
4.6. De beloning
4.6.1. In grief VII heeft [appellant] gesteld dat de door hem gewerkte uren niet juist zijn beloond.
4.6.2. Het hof oordeelt als volgt. Uit het vorenoverwogene volgt, dat de primaire, overigens door [appellant] in hoger beroep verminderde vordering, gebaseerd op volledige beloning van 97 uur per week in de periode van week 9 in 2005 tot het einde van het dienstverband, niet kan worden toegewezen.
4.6.3. De subsidiaire vordering van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat de door [appellant] daadwerkelijk gewerkte uren niet op de juiste wijze zijn beloond. [appellant] heeft in de eerste plaats aangegeven dat veel werkzaamheden, zoals onder meer het regelen van vervangend vervoer, het bezoek van de politie na een aanrijding en het plegen van onderhoud aan de voertuigen van Logicx niet op de werkbriefjes zijn vermeld. Daarbij acht [appellant] van belang dat de werkbriefjes tot doel hadden Logicx inzicht te verschaffen in de omzet en de kosten.
[appellant] heeft over de meergenoemde periode nabetaling van de dagvenstertoeslag van 0,18% op basis van artikel 42a CAO gevorderd en verder de overwerktoeslag van 0,89% op basis van artikel 42 CAO Pro en de piketvergoeding van € 16,72 per dag, vermeerderd met de vakantietoeslag van 8% over de dagvenstertoeslag en de piketvergoeding. Dit komt neer op een bedrag van € 46.606,59, waarvan [appellant] in mei 2008 € 6.534,16 heeft ontvangen, zodat resteert € 40.072,43. [appellant] heeft gesteld dat het redelijk is de piketvergoeding over de gehele periode te berekenen, hoewel de piketvergoeding eerst sinds 1 januari 2007 is ingevoerd.
4.6.4. Het hof oordeelt als volgt.
Vast staat dat [appellant] de uren waarin hij daadwerkelijk bergingswerkzaamheden heeft verricht met een minimum van 19 uur per week uitbetaald heeft gekregen, zie r.o. 3.10 vonnis 24 november 20010, waartegen [appellant] niet heeft gegriefd.
De stelling van [appellant] dat de werkbriefjes, op basis waarvan de (over)uren zijn berekend, (alleen) tot doel hadden om Logicx inzicht te geven in de omzet en de kosten, passeert het hof als niet ter zake doende. [appellant] heeft immers niet betwist dat hetgeen hij aan uren op de werkbriefjes had vermeld ook is uitbetaald met een minimum van 19 uur per week. Logicx heeft overigens voldoende aannemelijk gemaakt dat zij [appellant] uitbetaalde aan de hand van de ingeleverde werkbriefjes. Dat [appellant] bepaalde (andere) werkzaamheden niet op de werkbriefjes heeft vermeld moet voor zijn rekening en risico blijven. Ook deze stelling is evenwel niet relevant nu [appellant] daaraan geen vordering heeft verbonden.
4.6.5. Opvallend is dat [appellant] thans in hoger beroep aanspraak maakt op de piketvergoeding van de “Aanvullende regelingen arbeidsvoorwaarden Logicx Berging BV”, waarvan [appellant] in eerste aanleg heeft gesteld dat deze niet op hem van toepassing zijn. Om die reden heeft de kantonrechter de piketvergoeding niet aan [appellant] toegekend (r.o. 3.13. vonnis 24 november 2010). Uit het feit dat [appellant] thans wel betaling van de piketvergoeding vordert, hetgeen overigens door Logicx in eerste aanleg was aangeboden, welk aanbod zij naar haar mening thans niet gestand behoeft te doen, maakt het hof - anders dan Logicx - op dat [appellant] zich in hoger beroep subsidiair op de toepasselijkheid van de voormelde aanvullende regelingen beroept. Het hof overweegt dat de vordering ter zake van de piketvergoeding toewijsbaar is met ingang van 1 januari 2007. Voor die tijd golden de aanvullende regelingen immers niet.
Toegewezen kan worden hetgeen [appellant] ter zake heeft gevorderd, te weten over 2007 € 6.102,80 en over 2008 € 2.691,92, is totaal € 8.794,72 bruto (prod. XI mvg).
4.6.6. [appellant] maakt tevens aanspraak op de dagvenstertoeslag van 0,18% (de middelste dagvenstertoeslag van artikel 42a CAO) over 2005 t/m 2008, die hij heeft berekend op totaal € 15.798,83 (prod. XI mvg).Voor wat betreft de dagvenstertoeslag is ook Logicx uitgegaan van 0,18% van het bruto maandloon. Logicx komt op een totaal verschuldigde dagvenstertoeslag van € 14.892,83 (blijkend uit prod. 18 cva/cve). Logicx heeft niet aangegeven dat en waarom de berekening van [appellant] onjuist is, doch houdt niettemin vast aan haar eigen berekening. Nu Logicx de berekening van [appellant] onvoldoende heeft betwist, zal het hof de vordering ter zake van de dagvenstertoeslag toewijzen tot het genoemde bedrag van € 15.798,83.
4.6.7. [appellant] heeft ook aanspraak gemaakt op een overwerktoeslag van 0,89% op grond van artikel 42 CAO Pro. Het verweer van Logicx dat er op grond van artikel 42a lid 5 CAO geen samenloop kan zijn van dagvenstertoeslag en vergoeding voor overwerkuren passeert het hof, nu uit de berekening van Logicx (prod. 18 cva/cve) blijkt, dat ook zij diverse overwerktoeslagen naast dagvenstertoeslagen heeft berekend. Uit de door partijen overgelegde gegevens is overigens niet te destilleren in hoeverre er sprake is van bedoelde samenloop.
Niettemin wordt de door [appellant] gevorderde overwerktoeslag afgewezen. [appellant] heeft tegenover de gedetailleerde opgave van Logicx (prod. 13 t/m 16 cva/cve) in het geheel niet onderbouwd hoe hij de genoemde overuren (prod. XI mvg) heeft berekend. Verder heeft hij niet duidelijk gemaakt waarom steeds het percentage van 0,89% van het maandsalaris van toepassing zou zijn, terwijl artikel 42 CAO Pro verschillende percentages voor de diverse overuren vermeldt.
4.6.8. De door [appellant] over de dagvenstertoeslagen gevorderde vakantietoeslag moet worden afgewezen, nu in artikel 59 CAO Pro is bepaald dat over deze toeslagen geen vakantietoeslag wordt betaald, waarbij het hof er op basis van de berekening van [appellant] van uitgaat dat de dagvenstertoeslag meer dan 30 dagen per jaar is uitgekeerd.
4.6.9. De subsidiaire vordering van [appellant] wordt op grond van het vorenoverwogene toegewezen tot een bedrag van € 8.794,72 + € 15.798,83 = € 24.584,55, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 18 oktober 2011. Voor toewijzing van de integrale wettelijke verhoging op grond van artikel 7: 625 BW ziet het hof geen reden, nu [appellant] eerst in hoger beroep aanspraak heeft gemaakt op de dagvenstertoeslag en de piketvergoeding. Daar staat tegenover dat Logicx in ieder geval vanaf de inleidende dagvaarding ermee op de hoogte was dat zij nog de nodige bedragen aan [appellant] verschuldigd was (zij heeft dat ook erkend). Het hof ziet hierin reden om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
4.7. Conclusie en proceskosten
Het vorenstaande betekent dat het vonnis van 12 mei 2010 wordt bekrachtigd en dat het vonnis van 24 november 2010 in conventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, wordt vernietigd. Het hof handhaaft de proceskostenveroordeling in conventie in eerste aanleg nu de vordering van [appellant] in hoger beroep slechts gedeeltelijk is toegewezen en op een andere grondslag dan in eerste aanleg gesteld. Voor afwijzing van de wettelijke rente is geen grond. Datzelfde geldt voor het beroep op matiging door Logicx ten aanzien van het toewijsbare deel van de vordering van [appellant].
Gezien het feit dat in hoger beroep enerzijds de primaire vordering niet wordt toegewezen en anderzijds de - veel lagere - subsidiaire vordering gedeeltelijk wordt toegewezen, compenseert het hof de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 12 mei 2010;
vernietigt het vonnis van 24 november 2010 voor zover in conventie aan het oordeel van het hof onderworpen;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Logicx om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de somma van € 24.584,55, vermeerderd met de wettelijke verhoging gematigd tot 10%, en de wettelijke rente over die bedragen vanaf 18 oktober 2011 tot de dag van de algehele voldoening, waarbij het hof aantekent dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6: 44 BW voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt;
bekrachtigt de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie;
compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen partijen zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.