Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.088.234
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
Daxxa Diensten B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.B. Vallenduuk,
tegen:
de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, team kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnissen van 3 november 2010, 24 november 2010 en 2 maart 2011 tussen appellante - Daxxa - als gedaagde en geïntimeerde – de SNCU - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 621710 CV EXPL 10-6489)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Daxxa onder overlegging van producties vier grieven aangevoerd en geconcludeerd, naar het hof begrijpt, tot vernietiging van het vonnis van 2 maart 2011 waarvan beroep en, kort gezegd:
primair,
te oordelen dat Daxxa niet valt onder de CAO’s voor het uitzendwezen en derhalve niet gehouden is gevolg te geven aan enig verzoek van de SNCU;
subsidiair,
te oordelen dat Daxxa om redenen verband houdende met de privacy niet gehouden is gevolg te geven aan enig verzoek van de SNCU;
te oordelen dat de bevoegdheid om de naleving van de CAO te vorderen niet tegelijk kan samengaan met de vordering van een forfaitaire schadevergoeding;
te oordelen dat de kantonrechter ten onrechte geen matiging van de boete heeft toegepast;
met veroordeling van de SNCU in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de SNCU onder overlegging van producties de grieven bestreden.
2.3.Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Daxxa door mr. J.B. Vallenduuk en de SNCU door mr. M.H.D. Vergouwen. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben uitspraak gevraagd en ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.De SNCU is in februari 2004 opgericht door de werknemersorganisaties (FNV Bondgenoten, CNV Bondgenoten en de Unie) en de werkgeversorganisatie in de uitzendbranche (hierna: ABU) en in het leven geroepen om activiteiten te bevorderen die gericht zijn op het creëren van goede arbeidsverhoudingen in deze bedrijfstak. De belangrijkste taken voor de SNCU bestaan uit het geven van voorlichting en informatie, alsmede het toezien op een correcte naleving van de CAO.
4.1.2.Vanaf het najaar 2005 vindt er in de uitzendbranche controle plaats op de naleving van de Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) voor Uitzendkrachten.
Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) van 13 september 2005, gepubliceerd in de Staatscourant van 18 september 2005 (nummer 179), is deze CAO algemeen verbindend verklaard over de periode van 20 september 2005 tot en met 1 april 2007. In deze CAO zijn de statuten van de SNCU opgenomen. Conform artikel 7 lid 4 van Pro deze statuten heeft de SNCU een deel van haar bevoegdheden overgedragen aan een bij reglement in te stellen Commissie Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna: de CNCU). De door de CNCU gehanteerde werkwijze is omschreven in een reglement, aangeduid als Reglement II, en eveneens opgenomen in voormelde CAO.
4.1.3.De statuten van de SNCU en het Reglement II betreffende de werkwijze van de CNCU zijn niet meer opgenomen in de na 1 april 2007 algemeen verbindend verklaarde CAO voor Uitzendkrachten, maar in de in rechtsoverweging 4.1.5 te vermelden CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche.
4.1.4.Bij besluit van de Minister van 15 juni 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van 18 juni 2007 (nummer 114), is de CAO voor Uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard over de periode van 20 juni 2007 tot en met 30 maart 2008.
Bij besluit van de Minister van 21 mei 2008, gepubliceerd in de Staatscourant van 23 mei 2008 (nummer 97), is de CAO voor Uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard over de periode van 25 mei 2008 tot en met 28 maart 2009.
Bij besluit van de Minister van 19 juni 2009, gepubliceerd in de Staatscourant van 23 juni 2009 (nummer 113), is de CAO voor Uitzendkrachten algemeen verbindend verklaard over de periode van 25 juni 2009 tot en met 27 maart 2011.
4.1.5.Bij besluit van de Minister van 15 juni 2007, gepubliceerd in de Staatscourant van 18 juni 2007 (nummer 114), is de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche algemeen verbindend verklaard over de periode van 20 juni 2007 tot en met 29 maart 2009. Bij het besluit van de Minister van 30 september 2008, gepubliceerd in de Staatscourant van 2 oktober 2008 (nummer 191), is het besluit van 15 juni 2007 gewijzigd.
Bij besluit van de Minister van 24 juni 2009, gepubliceerd in de Staatscourant van 26 juni 2009 (nummer 116), is de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche algemeen verbindend verklaard over de periode van 28 juni 2009 tot en met 27 maart 2011.
4.1.6.In artikel 4 van Pro de statuten van de SNCU, zoals opgenomen in de CAO voor Uitzendkrachten 2005-2007 en de in rechtsoverweging 4.1.5 genoemde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche worden de middelen omschreven die de SNCU ter beschikking staan om haar doelstellingen te bereiken.
4.1.7.In artikel 4 lid 3 van Pro het Reglement II, zoals opgenomen in de CAO voor Uitzendkrachten 2005-2007 en nadien in de hierboven vermelde CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche staat dat de werkgever gehouden is zijn volledige en voortvarende medewerking te verlenen aan het onderzoek door de CNCU.
4.1.8.Indien een werkgever na ingebrekestelling door of namens de SNCU gedurende ten minste veertien dagen nalatig blijft de door de SNCU verzochte gegevens te verstrekken, dan wel onjuiste of onvolledige gegevens verstrekt, is hij door dat enkele feit conform artikel 46 lid 1 van Pro de CAO voor Uitzendkrachten 2005-2007, dan wel artikel 6 lid 1 van Pro het Reglement II opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, vermeld in rechtsoverweging 4.1.5, verplicht aan de SNCU een forfaitaire schadevergoeding te betalen. Met betrekking tot de bepaling van deze forfaitaire schadevergoeding heeft het bestuur van de SNCU in juni 2006 een beleid vastgesteld dat is vastgelegd in twee notities (prod. 4 inl.dagv.). Blijkens deze notities wordt een staffel oplopend tot een maximum van € 100.000,-- toegepast bij materiële afwijkingen en bij niet meewerkende ondernemingen wordt de forfaitaire schadevergoeding standaard bepaald op € 100.000,--.
4.1.9.Daxxa houdt zich blijkens haar bedrijfsomschrijving in het Handelsregister (prod. 5 inl.dagv.) bezig met:
“Het uitzenden, detacheren, werven en selecteren, alsmede coachen en trainen van medewerkers. Salarisadministratie, loondienstservice (payrollen) en advies. Personeelsdiensten. Administratie voor derden.”
4.1.10.Daxxa is lid van de Nederlandse Vereniging van Uitzend- en Bemiddelingsbedrijven (hierna: NVUB). Als lid van de NVUB dient Daxxa de NVUB-CAO na te leven.
4.1.11.Bij brief van 4 mei 2010 (prod. 6 inl.dagv.) heeft de SNCU aan Daxxa het verzoek gericht tot het schriftelijk aanleveren van bescheiden betreffende 13 uitzendkrachten. De controleperiode betreft, voor zover hier relevant, de jaren 2007 en 2008.
4.1.12.Bij e-mail van 11 mei 2010 (prod. 7 inl.dagv.) heeft Daxxa om uitstel verzocht voor het aanleveren van de bescheiden. Bij e-mail van 17 mei 2010 (prod. 7 inl.dagv.) heeft Daxxa dit uitstel verleend tot 7 juni 2010.
4.1.13.Bij brief van 7 juni 2010 (prod. 8 inl.dagv.) heeft de raadsman van de NVUB ten behoeve van haar lid Daxxa op de brief van 4 mei 2010 gereageerd. Hierbij wordt onder meer de bevoegdheid van de SNCU en de CNCU om een onderzoek in te stellen niet erkend en wordt tevens aangevoerd dat de overlegging van gegevens door Daxxa aan de SNCU in strijd zou zijn met het recht op privacy.
4.1.14.Uit het bestreden vonnis blijkt dat de raadsman van de SNCU bij brief van 16 juli 2010 heeft gereageerd op de brief van de raadsman van de NVUB. In die brief wordt ingegaan op genoemde verweren en tevens wordt Daxxa conform artikel 5 van Pro het Reglement II verzocht om de gevraagde bescheiden binnen vijf dagen aan te leveren. Omdat de gevraagde bescheiden door de SNCU niet werden ontvangen heeft de raadsman van de SNCU per e-mail van 22 juli 2010 (de raadsman van de NVUB en) Daxxa verzocht de gevraagde bescheiden binnen drie dagen aan te leveren. Een en ander is conform het hierboven vermelde artikel 5 van Pro het Reglement II.
4.1.15.Bij brief van 2 augustus 2010 heeft, zoals uit het bestreden vonnis blijkt, (de raadsman van de NVUB en) Daxxa de raadsman van de SNCU bericht dat Daxxa niet zal overgaan tot het overleggen van de gevraagde bescheiden. Hierbij wordt onder meer aangevoerd dat de representativiteit zou ontbreken, er geen gegrond vermoeden van overtreding van de CAO’s zou zijn, de CNCU geen bevoegdheden zou hebben en voorts dat de overlegging van de gevraagde gegevens in strijd zou zijn met het recht op privacy van werknemers.
4.1.16.Bij brief van 20 augustus 2010 heeft, zoals uit het bestreden vonnis blijkt, de raadsman van de SNCU gereageerd op deze stellingen van (de NVUB en) Daxxa. Tevens heeft de raadsman van de SNCU medegedeeld dat de forfaitaire schadevergoeding ad € 100.000,-- inmiddels is verbeurd, te vermeerderen met de buitengerechtelijke kosten ad € 1.785,--.
4.2.1.De SNCU heeft in eerste aanleg bij exploot van 6 september 2010 Daxxa gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en na wijziging casu quo vermeerdering van eis gevorderd, zakelijk weergegeven:
I. de SNCU te veroordelen tot naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche en meer precies tot overlegging van de stukken zoals gespecificeerd in de brief van de SNCU van 4 mei 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.11), zulks mede gebaseerd op de exhibitieplicht zoals opgenomen in artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dit alles onder verbeurte van een dwangsom ad € 1.000,-- voor iedere dag dat Daxxa hiermee binnen vijf dagen na betekening van het te wijzen vonnis in gebreke blijft;
II. de SNCU te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de SNCU te voldoen de somma van € 100.000,--, als forfaitaire schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. de SNCU te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.785,-- inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. de SNCU te veroordelen in de proceskosten.
4.2.2.Bij vonnis van 3 november 2010 heeft de kantonrechter de zaak naar de rol verwezen voor akte uitlating met betrekking tot voorstel doorverwijzing mediation door beide partijen. In het vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat indien één of beide partijen niet akkoord zou/zouden gaan met doorverwijzing voor mediation, een mondelinge behandeling zou worden bepaald ten einde ter terechtzitting nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen. In het dictum van genoemd vonnis heeft de kantonrechter bepaald dat in het geval partijen niet kiezen voor doorverwijzing voor mediation zij opgave dienen te doen van hun verhinderdata. Voorts heeft de kantonrechter iedere verdere beslissing aangehouden. Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 november 2010 de datum bepaald voor de comparitie van partijen. Op 4 januari 2011 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De in het kader daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen en het audiëntieblad van die datum bevinden zich niet bij de stukken. Ten slotte heeft de kantonrechter bij vonnis van 2 maart 2011 de vorderingen van de SNCU toegewezen, met veroordeling van Daxxa in de proceskosten.
4.3.Daxxa is het met de in rechtsoverweging 4.2.2 genoemde vonnissen niet eens en is daarvan tijdig in appel gekomen. Daxxa heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 3 november 2010 en 24 november 2010 en in zoverre is zij in haar hoger beroep niet-ontvankelijk.
4.4.In de memorie van grieven heeft Daxxa primair geconcludeerd dat het hof zal oordelen dat zij niet valt onder de CAO’s voor het Uitzendwezen en derhalve niet is gehouden gevolg te geven aan enig verzoek van de SNCU. In het vonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter vastgesteld dat Daxxa - gelet op haar bedrijfsomschrijving - onder de reikwijdte van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche valt, alsmede dat Daxxa niet tijdig heeft voldaan aan de uit deze beide CAO’s voortvloeiende informatieplicht jegens de SNCU (rechtsoverweging 3.6). Tegen deze vaststellingen is geen grief gericht, zodat het hof daarvan bij zijn oordeelsvorming zal uitgaan.
4.5.1.In het vonnis van 2 maart 2011 heeft de kantonrechter voorts geoordeeld dat:
- er geen noodzaak is de algemeenverbindendverklaringen van de genoemde CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2011 civielrechtelijk te toetsen; de kantonrechter doelt hier, gelet op het in eerste aanleg door Daxxa gevoerde verweer, op de CAO’s 2009-2011,
- de NVUB en daarmee ook Daxxa zich op enig moment neer moet leggen bij de beslissing(en) van de Minister betreffende de algemeenverbindendverklaringen van de genoemde CAO’s,
- er, gelet op de deugdelijke wijze waarop de algemeenverbindendverklaringen van de genoemde CAO’s zijn totstand gekomen, geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel.
4.5.2. De eerste grief, die in drie onderdelen uiteenvalt, is tegen voorgaande oordelen gericht. Blijkens deze grief en de daarop gegeven toelichting is Daxxa van mening dat de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2011 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2011 ten onrechte algemeen verbindend zijn verklaard. Daarmee stelt Daxxa de vraag aan de orde op basis van welke CAO’s moet worden beoordeeld of zij al dan niet is gehouden de in de brief van 4 mei 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.11) gevraagde informatie aan de SNCU te verschaffen.
4.5.3.In eerste aanleg heeft de SNCU aan haar vordering ten grondslag gelegd de stelling dat zij naleving vordert van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen, die algemeen verbindend waren in de controleperiode. Voorts heeft de SNCU betoogd dat vorderingen tot nakoming van CAO-bepalingen kunnen worden ingesteld nadat een CAO is geëxpireerd en dat ook een vordering tot nakoming van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen kan worden ingesteld na de periode van algemeenverbindendverklaring. Zou een vordering tot nakoming na een periode van algemeenverbindendverklaring niet mogelijk zijn, dan zou een door algemeenverbindendverklaring gebonden werkgever een onderzoek door de SNCU kunnen frustreren totdat de periode van algemeenverbindendverklaring is verstreken, aldus de SNCU (inleidende dagvaarding sub 38 en 39).
Bij pleidooi in hoger beroep heeft de SNCU in dit verband er nog op gewezen dat de bezwaren tegen de algemeenverbindendverklaringen van de COA voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche die golden in de controleperiode 2007-2008 en die voor de beoordeling van het onderhavige geschil de relevante CAO’s zijn, inmiddels definitief zijn verworpen in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 7 september 2011.
4.5.4.Volgens Daxxa daarentegen zijn de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2011 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2011 relevant. Op 4 mei 2010, op welke datum de SNCU Daxxa bij brief om informatie verzocht, waren deze CAO’s algemeen verbindend verklaard. Daxxa bestrijdt de juistheid van de algemeenverbindendverklaringen van deze beide CAO’s en stelt dat zij om die reden niet is gehouden de gevraagde bescheiden aan de SNCU over te leggen.
4.5.5.Het hof overweegt als volgt.
4.5.6.Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de controleperiode 2007-2008 de CAO voor Uitzendkrachten 2007-2008 alsmede de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009 grotendeels algemeen verbindend waren verklaard. Daxxa heeft niet bestreden dat de controleperiode geheel valt binnen de periode waarin de zojuist genoemde CAO’s algemeen verbindend waren verklaard, zodat het hof daar ook van uit gaat.
4.5.7.De SNCU betoogt dat Daxxa op grond van de ten tijde van de controleperiode 2007-2008 algemeen verbindend verklaarde CAO’s gehouden is de door haar gevraagde informatie te verstrekken. Deze informatie is opgevraagd bij brief van 4 mei 2010 (zie rechtsoverweging 4.1.11). Naar het oordeel van het hof was Daxxa gehouden om ook na afloop van de duur van de algemeenverbindendverklaring van de CAO voor Uitzendkrachten 2007-2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009 op grond van die algemeenverbindendverklaringen de in het Reglement II bedoelde informatie aan de SNCU te verstrekken. De in het Reglement II neergelegde controlebevoegdheid van de SNCU kan (in elk geval voor een deel) slechts achteraf – wanneer alle relevante gegevens beschikbaar zijn, waaronder loongegegevens over de voorbije periode – worden uitgeoefend. Indien de gehoudenheid om deze gegevens te verstrekken, zou eindigen bij het verstrijken van de duur van de algemeenverbindendverklaring, zou deze bevoegdheid deels illusoir kunnen worden en zou de handhaafbaarheid van de genoemde CAO’s sterk kunnen verminderen. Voor de in artikel 6 van Pro het Reglement II neergelegde bevoegdheid van de SNCU om aanspraak te maken op een forfaitaire schadevergoeding geldt, mutatis mutandis, hetzelfde. Aan het bovenstaande doet niet af dat aldus de algemeenverbindendverklaring van de betreffende bepalingen enige “nawerking” krijgt. Het hof acht deze nawerking ook gerechtvaardigd, nu deze er slechts toe leidt dat de door de algemeenverbindendverklaring beoogde beperking van de contractsvrijheid gedurende de algemeenverbindendverklaring daadwerkelijk wordt gerealiseerd en de door de algemeenverbindendverklaring (in het belang van de uitvoering van de CAO’s) verkregen rechten van de SNCU kunnen worden geëffectueerd.
In dit verband wijst het hof er nog op dat de NVUB, waarvan Daxxa lid is, haar bezwaren tegen de algemeenverbindendverklaring van de CAO voor Uitzendkrachten 2007-2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009 aan de bestuursrechter ter beoordeling heeft voorgelegd en dat deze bezwaren door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector bestuursrecht (uitspraak van 1 december 2010) zijn verworpen, waarna de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 7 september 2011 deze uitspraak heeft bevestigd. Gelet op het voorgaande en gelet op het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2010 (LJN: BM6102) komt aan de besluiten tot algemeenverbindendverklaring van de CAO voor Uitzendkrachten 2007-2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009 formele rechtskracht toe. De slotsom is dat de eerste grief faalt. Op andere gronden dan de kantonrechter komt het hof tot de conclusie dat de juistheid van de algemeenverbindendverklaringen van de CAO voor Uitzendkrachten 2009-2011 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2011 niet aan de orde is. Met de SNCU is het hof van oordeel dat niet de laatstgenoemde CAO’s voor de beoordeling van het onderhavige geschil relevant zijn, maar de CAO’s die algemeen verbindend waren tijdens de controleperiode 2007-2008, derhalve de CAO voor Uitzendkrachten 2007-2008 en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009.
4.6.1.De tweede grief, welke evenals de derde en vierde grief subsidiair wordt voorgedragen, is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het vonnis van 2 maart 2011 dat de privacy van de werknemers van Daxxa als gevolg van de door de SNCU opgevraagde bescheiden niet in het geding is.
4.6.2.Naar het oordeel van het hof bevat het Reglement II, dat de werkwijze betreft van de CNCU (zie rechtsoverweging 4.1.2), een aantal bepalingen waardoor de privacy van werknemers is gewaarborgd. Het hof verwijst, wat betreft de relevante CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009, naar de artikelen 2, 5 lid 11 en 8 van het Reglement II (artikelen 2, 5 lid 12 en 8 van het Reglement II, opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2009-2011). Op grond van genoemde bepalingen onthoudt de CNCU zich met name van het opvragen van gegevens die niet betrekking hebben op de statutaire taken van de SNCU (artikel 2), worden de voor het toezien op de naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche ontvangen bescheiden binnen acht weken na afronding van het onderzoek retour gezonden (artikel 5 lid Pro 11) en is de CNCU verplicht tot geheimhouding ten aanzien van in dossiers opgeslagen gegevens betreffende uitzendondernemingen (artikel 8). Daarbij tekent het hof aan dat de CNCU, zoals volgt uit de statuten van de SNCU, een commissie is binnen de SNCU. Voorts overweegt het hof dat ook de Wet Bescherming Persoonsgegevens, indien sprake is van persoonsgegevens in de zin van artikel 1 van Pro die wet, waarborgen biedt ter bescherming van de privacy van werknemers. Ten slotte acht het hof van belang dat Daxxa geen concrete schendingen van de privacy van werknemers heeft aangevoerd. Uit het voorgaande volgt dat Daxxa haar grief onvoldoende heeft onderbouwd. De tweede grief faalt dan ook.
4.7.1.Met de derde grief stelt Daxxa aan de orde dat de kantonrechter niet het verweer heeft besproken dat de SNCU niet tegelijk èn de volledige naleving èn de forfaitaire schadevergoeding kan vorderen. Volgens Daxxa wordt aldus in strijd gehandeld met artikel 6:92 BW Pro.
4.7.2.Het hof stelt voorop dat de kantonrechter impliciet op het in de voorgaande rechtsoverweging genoemde verweer van Daxxa heeft beslist, namelijk door te beslissen tot toewijzing van de vorderingen van de SNCU.
Het hof overweegt voorts dat ingevolge artikel 46 lid Pro 3, eerste volzin van de relevante CAO voor Uitzendkrachten 2005-2007 de schadevergoeding dient ter dekking van de kosten die de SNCU maakt. Artikel 6 lid 3 van Pro het Reglement II, opgenomen in de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche 2007-2009, bevat een identieke bepaling.
Naar het oordeel van het hof dient de forfaitaire schadevergoeding, gelet op het voorgaande, te worden gekwalificeerd als een aanvullende schadevergoeding, zoals bedoeld in artikel 17 Wet Pro op de Collectieve Arbeidsovereenkomst, en niet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW Pro. Dit betekent dat de derde grief faalt.
4.8.1.De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen gronden zijn om de gevorderde forfaitaire schadevergoeding te matigen. Daxxa wijst er in dit verband op dat met het door haar als boete omschreven bedrag van € 100.000,-- een schrikeffect is beoogd. Voorts wijst Daxxa op de exorbitante hoogte van het bedrag, alsmede op het feit dat de procedure een ‘testcase’-karakter had. Ook speelt volgens Daxxa een rol dat de SNCU met haar controle vijf jaar in de tijd teruggaat.
4.8.2.Het aangevoerde geeft het hof onvoldoende aanleiding tot matiging van de gevorderde forfaitaire schadevergoeding, zodat ook de vierde grief faalt.
4.9.Het bewijsaanbod van Daxxa wordt als niet ter zake dienend verworpen.
4.10.Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van 2 maart 2011 dient te worden bekrachtigd, zij het met verbetering en aanvulling van gronden.
Daxxa wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Daxxa niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de vonnissen van 3 november 2010 en 24 november 2010;
bekrachtigt het vonnis van 2 maart 2011 onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen;
veroordeelt Daxxa in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de SNCU tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 4.713,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.