Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.145
arrest van de achtste kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.H.C.K. Reijans,
tegen:
HERWIL B.V., voorheen h.o.d.n. Schilderwerken [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A. van Soolingen,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank
’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnissen van 27 januari 2011 en 19 mei 2011 tussen appellant als eiser en geïntimeerde als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 671305, rolnr. 10-760)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft appellant acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van appellant in eerste aanleg, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met een productie heeft geïntimeerde de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Uitsluitend geïntimeerde heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. Appellant, hierna te noemen [appellant], geboren op 14 juni 1961, is op 9 maart 1998 in dienst getreden als schilder bij Schilderwerken [vestigingsnaam] B.V. (hierna: Schilderwerken) op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Medio januari 2008 is [appellant] de functie van hoofduitvoerder gaan vervullen.
4.1.2. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor het Schilders-, afwerkings- en glaszetbedrijf van toepassing.
4.1.3. [appellant] is eerder ruim dertieneneenhalf jaar in dienst geweest bij Schilderwerken.
4.1.4. In mei 2009 heeft [appellant] een jubileumuitkering ontvangen voor een vijfentwintigjarig dienstverband.
4.1.5. Bij brief van 24 juni 2009 heeft Schilderwerken bij UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning aangevraagd wegens bedrijfseconomische redenen voor 18 van haar 31 werknemers, waaronder [appellant]. UWV werkbedrijf heeft bij brief van 16 juli 2009 Schilderwerken toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen.
4.1.6. Bij brief van 20 juli 2009 heeft Schilderwerken de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 30 september 2009. De opzeggingsdatum is later gewijzigd in 30 oktober 2009. Schilderwerken heeft naast de arbeidsovereenkomst met [appellant], de arbeidsovereenkomsten van 16 andere werknemers opgezegd.
4.1.7. Schilderwerken heeft geen financiële voorziening voor [appellant] getroffen in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst.
4.1.8. Eind 2009 heeft Schilderwerken haar bedrijfsactiviteiten gestaakt wegens teruglopende opdrachten. Een deel van de opdrachten, de nog in dienst zijnde werknemers en de handelsnaam zijn overgegaan op de heer [Y.]. Schilderwerken heeft hiervoor een bedrag van € 40.000,- ontvangen. De naam Schilderwerken is gewijzigd in Herwil B.V.
4.2. In het navolgende zal geïntimeerde worden aangeduid als Herwil, ook met betrekking tot de periode voor de naamswijziging.
4.3. Het geschil tussen partijen in eerste aanleg betrof de vraag of de opzegging van het dienstverband van [appellant] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. [appellant] vorderde een verklaring voor recht dat het door Herwil aan hem verleende ontslag kennelijk onredelijk is. Voorts vorderde hij van Herwil een bedrag van € 97.040,68 aan schadevergoeding, althans een door de kantonrechter te bepalen vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2009, alsmede een bedrag van € 1.500,- als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten en verder veroordeling van Herwil in de proceskosten, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
4.4. De kantonrechter oordeelde dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [appellant] niet kennelijk onredelijk was. Bij zijn eindvonnis van 19 mei 2011 wees de kantonrechter de vorderingen van [appellant] af en veroordeelde hij [appellant] in de proceskosten. [appellant] kan zich met dit vonnis en het tussenvonnis van 27 januari 2011 niet verenigen en hij is van beide vonnissen in hoger beroep gekomen.
4.5. [appellant] vermeerdert in zijn eerste grief de grondslag van zijn vordering in hoger beroep in die zin dat hij de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst mede baseert op artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder a BW. Volgens hem is de opzegging geschied op grond van een valse reden, omdat er geen bedrijfseconomische redenen voor de opzegging waren. Subsidiair voert hij aan dat van de zijde van Herwil doelbewust een financiële noodzaak is gecreëerd om [appellant] te kunnen ontslaan, hetgeen als een onrechtmatige daad jegens [appellant] kan worden gekwalificeerd. Herwil heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van de grondslag van eis door [appellant]. Het hof acht deze vermeerdering toelaatbaar en zal hier verder van uitgaan.
De tweede tot en met de zesde grief van [appellant] zijn gericht tegen overwegingen van de kantonrechter met betrekking tot enkele omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is ingevolge het gevolgencriterium, neergelegd in artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Deze omstandigheden betreffen de reden van het ontslag, de duur van het dienstverband, de door [appellant] gestelde rugproblemen en de inspanningen van Herwil. In zijn zevende grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte tot het eindoordeel is gekomen dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is. De achtste grief heeft betrekking op de veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.6. Opgave valse reden/onrechtmatige daad
4.6.1. [appellant] voert aan dat Herwil in de jaren voorafgaand aan 2009 een uitermate evenwichtig en winstgevend bedrijf was. Het teruglopen van de orderportefeuille in 2009 is volgens hem met name veroorzaakt doordat in opdracht van de feitelijk bestuurder van Herwil, de heer [bestuurder Herwil], orders zijn geweigerd. Zo heeft de heer [bestuurder Herwil] in augustus 2009 orders van [Bouw] Bouw te [vestigingsplaats] heeft Herwil begin 2009 een substantiële dividenduitkering gedaan aan haar aandeelhouder [bestuurder Herwil] Beheer B.V., waarvan de heer [bestuurder Herwil] feitelijk de bestuurder is. Herwil had gezien de winstgevende resultaten voorafgaand aan 2009 de terugval gemakkelijk kunnen opvangen, maar daar is doelbewust van afgezien om goedkoop van het personeel af te kunnen komen en daarmee de onderneming zo gunstig mogelijk te kunnen vervreemden c.q. liquideren.
4.6.2. Herwil voert aan dat zij slechts de arbeidsovereenkomsten van een deel van haar werknemers heeft opgezegd en dat zij daartoe genoodzaakt was om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen. De slechte financiële situatie werd veroorzaakt door een omvangrijke afname van het aantal nieuwe opdrachten en een sterke afname van de onderhoudswerkzaamheden in 2009. Voorts werd een grote klant van Herwil, Vlasco Bouw, op 17 februari 2009 in staat van faillissement verklaard. Herwil betwist dat de heer [bestuurder Herwil] orders zou hebben geweigerd. [Bouw] Bouw heeft nimmer een officiële opdracht gegeven en verkeerde in 2009 in een slechte financiële situatie. Herwil betwist voorts dat er begin 2009 een substantiële dividenduitkering is gedaan. In 2008 is door de directie in verband met de economische crisis besloten om geen dividend over 2008 uit te keren.
4.6.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In eerste aanleg is de aanvraag voor een ontslagvergunning van 24 juni 2009 overgelegd (productie 8 bij de dagvaarding). De vierde bijlage bij deze aanvraag betreft een rapportage van de heer [rapporteur] van accountantskantoor [accountantskantoor] B.V. van 19 juni 2009. In deze rapportage geeft de heer [rapporteur] er gevaar bestaat voor de continuïteit van de onderneming. Hij verklaart onder meer: “Door de teruglopende omzet en de verwachte lage omzet van het 2e halfjaar 2009 en het 1e halfjaar 2010 zal een groot verlies ontstaan indien niet belangrijk wordt bespaard op de kosten. Het financieringstekort zal in het 2e halfjaar 2009 zodanig gaan oplopen dat u niet meer aan uw betalingsverplichtingen kunt voldoen. De continuïteit van de vennootschap is dan niet langer gewaarborgd”. Uit de bij deze rapportage gevoegde cijfers en de door Herwil overgelegde jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009 is het volgende af te leiden.
De omzet van de onderneming is gedaald van rond de € 3.200.000,- in 2006 en 2007 naar € 1.760.000,- in 2009. Het resultaat is gedaald van rond de € 200.000,- positief in 2006 en 2007 naar een negatief resultaat van € 138.000,- in 2009. In juni 2009 was de verwachting dat, indien er geen medewerkers zouden worden ontslagen, de omzet over 2009 op € 1.586.000,- zou uitkomen en het resultaat op een negatief bedrag van € 342.000,- . In dat geval zou er een financieringstekort van € 178.000,- ontstaan.
Op basis van deze cijfers en de toelichting daarop van de heer [rapporteur] in zijn brief van 15 juni 2010 (productie 6 bij de akte van Herwil van 1 juli 2010 in eerste aanleg) acht het hof alleszins aannemelijk dat er bedrijfseconomische redenen waren voor het ontslag van [appellant]. Het commentaar van de heer [commentator] van NIC [Z.] V.O.F. in zijn brief van 16 juli 2010 (productie 1 bij de akte van [appellant] van 29 juli 2010 in eerste aanleg) heeft de heer [rapporteur] naar het oordeel van het hof afdoende weerlegd in zijn brief van 9 februari 2011 (productie 7 bij de akte van Herwil van 24 februari 2011 in eerste aanleg).
Uit de jaarstukken blijkt niet dat er begin 2009 een substantiële dividenduitkering is gedaan. Uit de balans van 2009 blijkt dat er in 2009 geen dividenduitkering is gedaan en dat er een bedrag van € 66.815,- aan de reserves is toegevoegd. De heer [rapporteur] heeft in zijn brief van 15 juni 2010 voornoemd bevestigd dat er door de directie van Herwil besloten is over 2008 geen dividend uit te keren.
De stelling van [appellant] dat de heer [bestuurder Herwil] orders voor Herwil zou hebben geweigerd, acht het hof onvoldoende onderbouwd. Het betreft hier een nieuwe stelling in hoger beroep. Gelet op de uitvoerige discussie in eerste aanleg over de bedrijfseconomische redenen in het kader van het gevolgencriterium had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij deze nieuwe stelling met voldoende feiten zou onderbouwen. [appellant] heeft slechts gesteld dat de heer [bestuurder Herwil] in augustus 2009 orders van [Bouw] Bouw heeft geweigerd, hetgeen betwist is door Herwil. [appellant] heeft deze stelling niet met feiten onderbouwd, noch gesteld hoe dit zou hebben geleid tot de slechte financiële situatie van Herwil. Het hof gaat daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant].
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] zijn primaire stelling en grondslag, dat de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst is geschied op grond van een valse reden, omdat er geen bedrijfseconomische redenen voor de opzegging waren, en zijn subsidiaire stelling en grondslag, dat van de zijde van Herwil doelbewust een financiële noodzaak is gecreëerd om [appellant] te kunnen ontslaan, zodat sprake is van een onrechtmatige daad van Herwil, tegenover de gemotiveerde betwisting van Herwil, onvoldoende heeft onderbouwd.
De eerste grief van [appellant] faalt derhalve.
4.7. Gevolgencriterium
4.7.1. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een kennelijke onredelijke opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, omdat de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Herwil bij opzegging, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden.
4.7.2. Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW Pro. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen.
4.7.3. Het hof acht in de onderhavige zaak de volgende omstandigheden van belang:
- leeftijd
[appellant] was ten tijde van het ontslag 48 jaar.
- duur dienstverband
De kantonrechter heeft in de vonnissen waarvan beroep geoordeeld dat het dienstverband van [appellant] is aangevangen op 9 maart 1998 en dat het daaraan voorafgaande dienstverband over de periode van 8 mei 1984 tot 11 december 1997 niet daarbij dient te worden opgeteld. In zijn tweede en vierde grief voert [appellant] aan dat het eerdere dienstverband, dat volgens hem liep tot 22 januari 1998, wel dient te worden opgeteld bij het dienstverband dat is aangevangen op 9 maart 1998.
Het hof stelt allereerst vast dat het dienstverband dat is aangevangen op 8 mei 1984, is geëindigd op 22 januari 1998. Dit blijkt uit de door [appellant] als productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg overgelegde brief van Schilderwerken van 11 december 1997. Voorts is het hof van oordeel dat dit eerdere dienstverband, waaraan op initiatief van Herwil een einde is gekomen, een omstandigheid is die moet worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of het ontslag van [appellant] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium. In die zin slagen de grieven 2 en 4 van [appellant]. Voor zover partijen hebben gediscussieerd over de vraag of beide dienstverbanden juridisch gezien als één dienstverband kunnen worden beschouwd, overweegt het hof dat deze vraag in dit kader niet van belang is.
Op grond van het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [appellant] ruim elfeneenhalf jaar bij Herwil heeft gewerkt en daarvoor, met een onderbreking van ca. anderhalve maand, ruim dertieneneenhalf jaar.
- reden ontslag
De arbeidsovereenkomst van [appellant] is opgezegd op grond van bedrijfseconomische redenen. Deze ontslaggrond ligt in de risicosfeer van Herwil. In zijn derde grief voert [appellant], onder verwijzing naar zijn eerste grief, aan dat er geen sprake was van een slechte bedrijfseconomische situatie bij Herwil die noodzaakte tot zijn ontslag. Uit hetgeen het hof hierboven onder 4.6.1. tot en met 4.6.3. heeft overwogen, volgt dat deze grief faalt.
- inspanningen werkgever
[appellant] heeft aangevoerd dat Herwil geen voorziening heeft getroffen om ander passend werk te vinden. Deze stelling is door Herwil gemotiveerd betwist. Herwil heeft daartoe het volgende aangevoerd. Zij heeft [appellant] de gelegenheid gegeven onder werktijd te solliciteren naar een nieuwe baan. Voorts heeft zij navraag gedaan bij andere organisaties en bedrijven of zij vacante posities hadden. Bouwflex en [personeelsdiensten] personeelsdiensten waren bereid personeel over te nemen. [appellant] heeft op 21 september 2009 een telefonisch aanbod van Bouwflex geweigerd. [appellant] is in dienst getreden bij [personeelsdiensten].
[appellant] heeft deze stellingen van Herwil weersproken, met uitzondering van zijn indiensttreding bij [personeelsdiensten].
Het hof is van oordeel dat [appellant], gelet op de gemotiveerde betwisting van Herwil, zijn stelling dat Herwil geen voorziening heeft getroffen om ander passend werk te vinden onvoldoende heeft onderbouwd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] niet heeft betwist dat 12 van de 17 door Herwil ontslagen medewerkers mede door de inspanningen van Herwil een nieuwe baan hebben gevonden en dat, blijkens de salarisstrook die als productie 3 bij de akte van 29 juli 2010 in eerste aanleg is overgelegd, [appellant] in dienst is getreden bij [personeelsdiensten] personeelsdiensten. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat hij via UWV Werkbedrijf in contact is gekomen met nieuwe werkgevers en heeft als productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg een brief van UWV Werkbedrijf over de mogelijkheden bij [personeelsdiensten] Personeelsdiensten overgelegd. Uit de kopie die is overgelegd blijkt echter niet of deze brief aan [appellant] is gericht en voorts is de brief gedateerd op 6 augustus 2008, ruim een jaar voordat Herwil bij UWV Werkbedrijf een ontslagvergunning heeft aangevraagd. Het hof oordeelt de stelling van [appellant] dat hij als gevolg van bemiddeling door het UWV Werkbedrijf in dienst bij [personeelsdiensten] personeelsdiensten is getreden, dan ook onvoldoende onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
Grief 6 treft geen doel.
- rugklachten [appellant]
[appellant] heeft aangevoerd dat hij rugproblemen heeft waardoor hij moeilijker een nieuwe baan kan vinden. Herwil heeft aangevoerd dat zij op het moment van de ontslagprocedure niet op de hoogte was van enige rugklachten van [appellant].
Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat Herwil ten tijde van de ontslagprocedure wist dat [appellant] rugproblemen had en dat deze rugproblemen van dien aard waren dat hij daardoor beperkt was in zijn werkzaamheden of in het vinden van nieuw werk. Uit de door beide partijen in eerste aanleg overgelegde gegevens over het ziekteverzuim blijkt dat [appellant] alleen in 2007 een periode niet gewerkt heeft vanwege rugklachten. [appellant] stelt dat Herwil wist dat deze klachten nooit over zijn gegaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting van Herwil had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zou hebben aangegeven op welke wijze Herwil ervan op de hoogte is geraakt dat de rugproblemen voortduurden.
Voorts had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij zou hebben gesteld op welke wijze zijn rugklachten een belemmering vorm(d)en bij het vinden van een nieuwe baan, zeker gezien het feit dat hij zijn werkzaamheden bij Herwil na 2007 kennelijk zonder ziekteverzuim vanwege zijn rug heeft uitgevoerd.
Nu [appellant] zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, komt het hof niet aan bewijslevering toe en gaat het hof daarom voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt. Grief 5 faalt.
- kans op nieuwe baan
De kansen van [appellant] op het vinden van ander (passend) werk werden ten tijde van het ontslag beperkt door de slechte economische omstandigheden en door zijn leeftijd.
- financiële gevolgen werknemer
Ten tijde van het ontslag was te verwachten dat [appellant] een WW-uitkering zou gaan ontvangen en er aanzienlijk in inkomen op achteruit zou gaan, mede door het missen van de prestatietoeslag.
In eerste aanleg heeft [appellant] nog aangevoerd dat zijn echtgenote haar baan op heeft moeten geven omdat deze niet te combineren viel met de nieuwe functie van [appellant] als hoofduitvoerder bij Herwil en dat hij daardoor extra financieel getroffen wordt door het ontslag. De kantonrechter overwoog in zijn vonnis van 19 mei 2011 dat [appellant] deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. [appellant] heeft hier in hoger beroep geen grief tegen gericht. Het hof onderschrijft de desbetreffende overweging van de kantonrechter overigens.
- financiële voorziening
Herwil heeft geen financiële voorziening getroffen voor [appellant]. De heer [rapporteur] heeft in zijn rapportage van 19 juni 2009 aangegeven dat een bedrag voor afvloeiingsregelingen voor de werknemers die Herwil wenste te ontslaan, niet wezenlijk mogelijk is. Het hof acht dit gezien de cijfers bij deze rapportage en de overgelegde jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009, voldoende aannemelijk. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 4.6.3.
4.7.4. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW. Herwil verkeerde in een slechte financiële situatie. Zij was genoodzaakt een aantal werknemers te ontslaan om de continuïteit van haar onderneming te waarborgen. Daarmee heeft zij voorkomen dat alle werknemers hun baan kwijtraakten. In dit kader behoorde een ontslagvergoeding niet tot de mogelijkheden. Het hof is per saldo van oordeel dat de gevolgen van de opzegging voor [appellant], mede in aanmerking genomen de door Herwil getroffen voorzieningen en de mogelijkheden voor [appellant] om ander werk te vinden, voor hem niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Herwil bij opzegging. Grief 7 faalt.
4.8. Uit het voorgaande volgt dat geen van de grieven van [appellant] doel treft, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Aan het door [appellant] gedane bewijsaanbod, voor zover nog niet besproken, wordt als te vaag en/of niet ter zake dienend voorbijgegaan. [appellant] blijft de in eerste aanleg in het ongelijk gestelde partij, zodat ook grief 8 tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt.
[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Herwil worden begroot op € 1.769,- aan verschotten en op € 2.632,- aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M.J.H.A. Venner-Lijten en E.A.G.M. Waaijers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.