Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.073.005
arrest van de vierde kamer van 19 juni 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Chr.D. de Vos,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon ACADEMISCH ZIEKENHUIS MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 oktober 2010 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 22 maart 2006, 18 oktober 2006, 17 juni 2009 en 7 april 2010 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres sub 1 en [appellant sub 2.] als eiser sub 2 en principaal geïntimeerde - AZM - als gedaagde.
5. Het tussenarrest van 14 juni 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof een meervoudige comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie heeft op 7 december 2010 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Naar aanleiding van de brief van het hof van 17 november 2010 waarbij de agenda voor de zitting werd toegezonden en nog enkele stukken werden opgevraagd, heeft de advocaat van [appellante] nog een aantal stukken toegezonden, die in het proces-verbaal zijn vermeld. Partijen zijn niet tot een schikking gekomen. Afgesproken is dat partijen het hof zullen berichten of het na de comparitie alsnog tot een schikking is gekomen.
6.2.Bij akte uitlating van 18 januari 2011 heeft [appellante] laten weten dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen. Daarop is de zaak naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.3.Bij memorie van grieven tevens akte wijziging van eis van 26 april 2011 heeft [appellante] meegedeeld dat [appellant sub 2.], appellant sub 2, zich heeft onttrokken aan de onderhavige procedure in hoger beroep. [appellante] heeft onder overlegging van zeven producties vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. Na te hebben opgemerkt dat in de appeldagvaarding van 16 juli 2010 het petitum niet correct is geformuleerd, heeft [appellante] haar eis gewijzigd, kort gezegd, inhoudende dat AZM bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nettoschade ten titel van verlies van arbeidsvermogen vanaf de datum van de inleidende dagvaarding en te vermeerderen met de wettelijke rente over de immateriële schade vanaf 26 mei 2001, alsmede onder afgifte door AZM van een deugdelijke belastinggarantie met betrekking tot de Wet op de Inkomstenbelasting, met veroordeling van AZM in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep.
6.4. Bij memorie van antwoord heeft AZM de grieven onder overlegging van producties (genummerd 3, 4 en 5) bestreden. Voorts heeft AZM voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin onder overlegging van producties (genummerd 1 en 2) vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de (tussen) vonnissen van 22 maart 2006, 18 oktober 2006, 17 juni 2009 en 26 april 2010 (hof: bedoeld zal zijn: 7 april 2010) en, opnieuw rechtdoende en onder verbetering van gronden, de vordering(en) van [appellante] af te wijzen, met veroordeling van [appellante], zowel in eerste aanleg als in appel, in de kosten van de procedure.
6.5. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord en daarbij tevens producties (genummerd 8 t/m 11) overgelegd.
6.6.AZM heeft daarop nog een akte uitlating producties genomen.
6.7. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
8. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel appel
8.1. De rechtbank heeft geen feiten vastgesteld. Het hof zal daarom hierna eerst de in dit geschil relevante feiten vaststellen.
8.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.2.1.Op 26 mei 2001 was [appellante], ruim negen maanden zwanger van haar tweede kind, spontaan in partu geraakt. In verband met dalende harttonen van de nog ongeboren baby werd zij door haar verloskundige naar het AZM verwezen voor een keizersnede. [appellante] is daar die dag om 13.30 uur opgenomen en onder behandeling gesteld van de assistent-gynaecoloog [Y.]] (hierna: [assistent-gynaecoloog]) onder supervisie van de gynaecoloog dr. [Z.] (hierna: [gynaecoloog]). [assistent-gynaecoloog] heeft na overleg met [gynaecoloog] een alternatieve behandeling voorgesteld. De vliezen van [appellante] zijn kunstmatig gebroken en daarbij bleek dat in het vruchtwater meconium aanwezig was. Daarop is in de baarmoeder een infuus van fysiologisch zout aangebracht waardoor de conditie van het ongeboren kind verbeterde. Het infuus is gestaakt om 15.35 uur in verband met een neiging tot hypertonie (verhoogde druk) van de baarmoeder. Om 15.55 uur bleek [appellante] een ontsluiting te hebben van 6 cm. [assistent-gynaecoloog] heeft [appellante] laten bewaken door een in obstetrie gespecialiseerd verpleegkundige. Om 16.45 uur werd [assistent-gynaecoloog] bij [appellante] geroepen in verband met foetale bradycardie (blijvende vertraging van de foetale hartreactie). Tevens was sprake van een uterus hypertonie (verhoogde druk van de baarmoeder). [assistent-gynaecoloog] besloot tot een spoed-keizersnede. Om 16.55 uur werd de intra uteriene dood van de baby vastgesteld. [appellante] is vervolgens om 23.20 uur op natuurlijke wijze bevallen van een levenloze zoon, [zoon A.]. Volgens [appellante] zijn zij en haar man na deze schokkende gebeurtenis door het ziekenhuis niet begeleid; het ziekenhuispersoneel heeft hen na de bevalling laten vertrekken, zij hebben beneden in de hal van het ziekenhuis uren zitten wachten, er bleek geen taxi te zijn besteld en zelf waren zij niet in staat iets te ondernemen.
8.2.2.In januari 2002 is [appellante] samen met haar man en haar zoon [zoon B.] verhuisd van Maastricht naar Groningen. [appellante], op [geboortedatum] geboren in Duitsland, heeft vanaf 1996 in Groningen aan de RUG Scandinavische talen gestudeerd en is daar in 1996 bevallen van [zoon B.]. In januari 2000 is zij afgestudeerd en heeft zij voor diverse vertaalbureaus gewerkt. In verband met de mogelijkheden die Maastricht voor haar werk als vertaalster te bieden had, was [appellante] samen met haar man en [zoon B.] naar Maastricht verhuisd alwaar zij een eigen vertaalbureau heeft opgezet. In 2003 is [appellante] bevallen van [zoon C.] en in mei 2008 van [zoon D.].
8.2.3.Bij brief van 20 februari 2003 heeft (de toenmalige advocaat van) [appellante] het AZM aansprakelijk gesteld voor het overlijden van [zoon A.]. Bij brief van 28 augustus 2003 heeft MEBAZ, de verzekeraar van het AZM, aansprakelijkheid erkend:
“Naar aanleiding van dit onderzoek kan ik u meedelen dat het azM aansprakelijkheid erkent.
Er is sprake geweest van onvoldoende bewaking van de foetus tijdens de baring. Het is aannemelijk dat bij een betere bewaking de overlevingskans van de baby groter was geweest.
Op basis hiervan willen wij tot een redelijke schadevergoeding komen.”
8.2.4.In verband met een schaderegeling is er daarna tussen (de vertegenwoordigers van) partijen veelvuldig gecorrespondeerd. Een onderlinge regeling is niet tot stand gekomen.
8.2.5.[appellante] heeft op 23 januari 2004 een klacht ingediend tegen [assistent-gynaecoloog] bij het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Eindhoven. Dit college heeft bij uitspraak van 13 oktober 2005 deze klacht gegrond verklaard en een maatregel in de vorm van een waarschuwing opgelegd. [assistent-gynaecoloog] is daarvan in hoger beroep gekomen bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Ook dit college heeft geoordeeld dat [assistent-gynaecoloog] tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door, kort gezegd, onvoldoende bewaking van de foetus, en heeft de maatregel van een waarschuwing op zijn plaats geacht. Daarop is het beroep bij uitspraak van 10 april 2007 verworpen.
8.3.1.[appellante] en haar man [appellant sub 2.] hebben bij dagvaarding van 8 oktober 2004 de onderhavige procedure jegens het AZM aanhangig gemaakt. Zij hebben het AZM aansprakelijk gesteld voor de door hen ten gevolge van de fout van het AZM - de onvoldoende bewaking van de foetus tijdens de baring - geleden schade. Aanvankelijk hebben zij de aansprakelijkheid van AZM gebaseerd op shockschade, maar bij akte wijziging van eis is de grondslag van de aansprakelijkheid wat [appellante] betreft gewijzigd in een tekortkoming van het AZM. De rechtbank heeft de vordering van [appellant sub 2.] afgewezen en in dit hoger beroep heeft [appellant sub 2.] zich als partij onttrokken.
[appellante] vorderde in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van het AZM tot de vergoeding van de door haar geleden materiële en immateriële schade, bestaande uit vergoeding van verhuiskosten, arbeidsvermogensschade en immateriële schade.
8.3.2.Het AZM heeft zijn aansprakelijkheid erkend en zich bereid verklaard de door [appellante] daardoor geleden schade te vergoeden voor zover deze op grond van de wet voor vergoeding in aanmerking komt. Het AZM stelde evenwel dat de schade waarvan [appellante] vergoeding vorderde in feite affectieschade betreft - schade vanwege het verlies van haar zoon - welke schade naar huidig recht niet voor vergoeding in aanmerking komt. Ten aanzien van de verhuiskosten stelde het AZM voorts dat deze redelijkerwijs niet aan de tekortkoming kunnen worden toegerekend.
8.3.3.De rechtbank heeft in het vonnis van 22 maart 2006 overwogen dat [appellante] aanspraak kan maken op vergoeding van de door haar geleden schade zonder dat voldaan hoeft te zijn aan de criteria van het Taxibus-arrest omdat sprake is van een rechtstreekse tekortkoming jegens [appellante]. Vereist is daarvoor wel, gelet op het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 sub b BW Pro dat sprake is van een psychiatrisch ziektebeeld, aldus de rechtbank. [appellante] stelde dat zij ten gevolge van de fout van het AZM lijdt aan PTSS. De rechtbank heeft de door [appellante] ten bewijze daarvan overgelegde brief van psychiater [psychiater A.] onvoldoende geacht en heeft geoordeeld dat voor het bewijs van de stelling dat [appellante] lijdt aan PTSS ten gevolge van de fout van het AZM een deskundigenonderzoek noodzakelijk is.
Ten aanzien van de ontkenning door het AZM van het causaal verband tussen de PTSS en de fout heeft de rechtbank overwogen dat indien komt vast te staan dat [appellante] lijdt aan PTSS aan deze ontkenning wordt voorbij gegaan, alleen al omdat van enige andere oorzaak niet is gebleken. Ten aanzien van de verhuiskosten heeft de rechtbank overwogen dat deze moeten worden afgewezen omdat deze kosten niet in redelijkheid als een gevolg van de fout aan het AZM kunnen worden toegerekend.
8.3.4.Bij vonnis van 18 oktober 2006 heeft de rechtbank prof.dr. B.P.R. Gersons (hierna: Gersons) tot deskundige benoemd ter beantwoording van de in dat vonnis omschreven vragen. Gersons heeft op 7 november 2007 zijn rapport uitgebracht en daarin op de gestelde vragen de volgende antwoorden gegeven:
(Vraag A. Wat is een posttraumatische stressstoornis (PTSS) en waardoor wordt deze veroorzaakt?)
Deze stoornis wordt veroorzaakt door een ingrijpende gebeurtenis en bestaat uit vermijding, herbelevingen en hyperactivatie die leidt tot disfunctioneren. Bij onderzochte is dit het geval t.a.v. haar werk. Een op de vijf mensen ontwikkelt deze stoornis na een traumatische gebeurtenis.
(Vraag B. Bent u van mening dat mevrouw [appellante] lijdt aan een posttraumatische stressstoornis? Gelieve uw oordeel te onderbouwen aan de hand van in de literatuur erkende objectieve criteria.)
Het gaat niet om een mening. Wij stellen vast dat onderzochte lijdt aan PTSS. Wij hebben dit vastgesteld aan de hand van klinisch psychiatrisch onderzoek, psychologisch onderzoek en vragenlijstenonderzoek. Wij gebruiken hierbij de criteria van een posttraumatische stressstoornis, zoals die beschreven staat in de Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders IV (DSM-IV).
(Vraag C. Indien u de vorige vraag positief heeft beantwoord, kunt u dan de ernst van de stoornis aangegeven en de duur die redelijkerwijs met de genezing daarvan gemoeid zal zijn? Gelieve deze oordelen zo mogelijk ook te onderbouwen aan de hand van in de literatuur objectieve criteria.)
Onderzochte lijdt aan een ernstige vorm van PTSS blijkend uit de vele symptomen, meer dan voor het stellen van de diagnose noodzakelijk is. Ondanks de vermijding, door van Maastricht naar Groningen te verhuizen, namen de klachten niet af. De stoornis is mede onderhouden door het ontbreken van erkenning door (hof: van) schuld. De prognose ten aanzien van genezing is in principe goed. Een evidence based behandeling zoals Cognitieve Gedragstherapie (CGT), Korte Eclectische Psychotherapie (KEP) of Eye Movement Desensitization and reprocessing (EMDR) kunnen volgens de richtlijnen van de National Institute for Health and Clinical Excellence (NICE), goed werkzaam zijn. De behandeling heeft een gemiddelde duur van 16 sessies.
8.3.5.De rechtbank heeft in het vonnis van 17 juni 2009 het deskundigenbericht mede aan de hand van de door het AZM daartegen opgeworpen bezwaren beoordeeld en in r.o. 9.30 geconcludeerd dat zij de conclusies van de deskundige tot de hare maakte met als gevolg dat de vordering van [appellante] om het AZM te veroordelen tot betaling van de door haar geleden materiële en immateriële schade toewijsbaar is. Ten aanzien van het beroep op de schadebeperkingsplicht heeft de rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het nemen van zodanige maatregelen in redelijkheid van [appellante] gevergd had kunnen worden en dat het [appellante] dan ook niet te verwijten is dat zij niet eerder een behandeling heeft ondergaan. Wel is de rechtbank van oordeel dat van [appellante] verwacht mag worden dat zij op termijn een dergelijke behandeling ondergaat en dat bij de begroting van haar (toekomstige) schade daarmee rekening dient te worden gehouden (r.o. 9.33). De rechtbank heeft voorts overwogen dat, anders dan in het tussenvonnis van 26 maart 2006 was overwogen, de schade thans (3 jaar na het eerste tussenvonnis) te begroten moet zijn, waarna de zaak naar de rol is verwezen om [appellante] in de gelegenheid te stellen een schadestaat in het geding te brengen.
8.3.6.Bij eindvonnis van 7 juni 2010 heeft de rechtbank het door [appellante] gevorderde smartengeld van € 18.000,00 bij gebreke van verweer toegewezen.
Ten aanzien van de vordering tot vergoeding van de arbeidsvermogensschade heeft de rechtbank overwogen dat het verweer van het AZM, dat de vordering tot vergoeding van de arbeidsvermogensschade onvoldoende is onderbouwd, slaagt. Reeds vanwege dit gebrek komt de rechtbank niet toe aan het verstrekken van een bewijsopdracht of benoeming van een deskundige, terwijl de rechtbank evenmin aanleiding heeft gezien in te gaan op het aanbod van [appellante] om alsnog de ontbrekende stukken in het geding te brengen. De vordering tot vergoeding van de arbeidsvermogensschade is daarop afgewezen.
de grieven in principaal appel
8.4.De eerste grief van [appellante] is gericht tegen de afwijzing van de verhuiskosten in r.o. 3.5.1 van het tussenvonnis van 26 maart 2006. De tweede grief bevat een klacht tegen de laatste zin van de rechtbank in r.o. 9.33 van het vonnis van 17 juni 2009, dat van [appellante] mag worden verwacht dat zij op termijn een behandeling zal ondergaan. Volgens [appellante] kan eerst na afronding van deze procedure een medische eindtoestand worden bereikt en is zij thans nog steeds niet in staat meer dan 50% te werken. Volgens de derde grief heeft de rechtbank in het eindvonnis van 7 april 2010 ten onrechte de door [appellante] gemaakte kosten ter onderbouwing van haar stelling dat zij door de PTSS gedeeltelijk arbeidsongeschikt is op grond van art. 6:96 lid 2 BW Pro afgewezen, terwijl grief 4 klaagt over de afwijzing van de arbeidsvermogensschade. Ten slotte klaagt grief 5 over het passeren van het bewijsaanbod.
8.5.[appellante] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 18 oktober 2006. [appellante] zal in haar beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk worden verklaard.
de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel.
8.6.Volgens grief 1 heeft de rechtbank in het vonnis van 22 maart 2006 ten onrechte geoordeeld dat de vordering van [appellante] tot vergoeding van de door haar geleden schade toewijsbaar is. Feitelijk valt de schade die [appellante] in deze procedure wenst te verhalen op het AZM aan te merken als affectieschade en deze schade komt naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking. Grief 2 is gericht tegen r.o. 6.5.3 van datzelfde vonnis en klaagt erover dat de rechtbank een vraag die het AZM aan de deskundige wilde stellen niet relevant heeft geacht. Grief 3 is, kort gezegd, gericht tegen de afwijzing in het tussenvonnis van 17 juni 2009 van de bezwaren van het AZM tegen het deskundigenrapport. Met grief 4 betwist het AZM in dit hoger beroep alsnog de hoogte van de door [appellante] gevorderde immateriële schadevergoeding.
8.7.De voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld, is nog niet in vervulling gegaan. Het hof zal desondanks eerst de eerste incidentele grief beoordelen. Het AZM stelt immers in de toelichting op deze grief dat de door [appellante] gevorderde schade in het geheel niet toewijsbaar is.
tekortkoming AZM
8.8.Wat de tekortkoming van het AZM betreft, merkt het hof op dat [appellante] niet duidelijk heeft gesteld op welke medische fout zij haar vordering baseert. Als erkend door het AZM (zie r.o. 8.2.3) staat vast dat er sprake is geweest van onvoldoende bewaking van de foetus tijdens de baring. Ook de beslissing van het Centraal Tuchtcollege houdt, kort samengevat, in dat de foetus tijdens de baring door de behandelend gynaecoloog onvoldoende is bewaakt. Naar het hof begrijpt, heeft [appellante] haar vordering ook op deze beslissing gebaseerd. Voor zover [appellante] het AZM daarnaast nog voor andere medische fouten aansprakelijk houdt - in de stukken wordt onder meer melding gemaakt van het inbrengen van een infuus met te koude zoutoplossing en het ondanks contra-indicatie toedienen van een bolus Partusisten - gaat het hof aan deze stellingen als onvoldoende onderbouwd voorbij. Bij de beoordeling wordt derhalve van de hiervoor omschreven tekortkoming of medische fout uitgegaan.
het wettelijke stelsel van schadevergoedingsrecht en geestelijk letsel bij overlijden naaste
8.9.Het hof is zich er terdege van bewust dat de gebeurtenissen rondom de bevalling op 26 mei 2001 voor [appellante] en haar man traumatisch zijn geweest en dat zij daarvan veel verdriet en leed hebben ondervonden en zullen ondervinden. Deze procedure beperkt zich evenwel tot de juridische beoordeling van de vraag of de door [appellante] door de fout van het AZM geleden schade naar huidig Nederlands recht voor vergoeding in aanmerking komt.
8.10. Bij deze beoordeling dient het volgende te worden vooropgesteld.
8.10.1.Het huidige wettelijk stelsel van schadevergoedingsrecht bevat in artikel 6:108 BW Pro een limitatieve regeling voor het geval iemand overlijdt tengevolge van een gebeurtenis waarvoor een ander jegens hem aansprakelijk is. Dit artikel kent slechts aan de daarin genoemde personen een aanspraak op schadevergoeding toe en die aanspraak is voorts beperkt tot de in dat artikel genoemde materiële schadeposten, het derven van levensonderhoud en de kosten van lijkbezorging. Dit limitatieve stelsel komt er, kort gezegd, op neer dat een naaste geen aanspraak kan maken op smartengeld wegens verdriet om het verlies van een naaste, in dit verband veelal aangeduid als affectieschade, en dat vergoeding van andere vermogensschade dan expliciet genoemd niet mogelijk is.
8.10.2.Het verlies van een kind kan voor de betrokken ouder een zodanig verdriet en zodanige problemen van verwerking van het verlies van dit kind opleveren dat daardoor geestelijk letsel ontstaat dat aantasting van de persoon oplevert. In een dergelijk geval laat het wettelijk stelsel niet toe dat aan deze ouder een schadevergoeding wegens verdriet om de dood van een kind wordt toegekend. Het wettelijk stelsel verzet zich echter niet tegen een vergoeding van immateriële schade, wanneer deze schade een gevolg is van de aan het onrechtmatig handelen van de veroorzaker toe te rekenen schokkende confrontatie met de ernstige gevolgen van het ongeval. Aan toekenning van een dergelijke vergoeding staat in het bijzonder niet in de weg dat ook verdriet is ontstaan door letsel of dood van het kind (HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240, Taxibus en HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387, Kleijnen/Reaal). Het gaat dan om vergoeding van zogenaamde shockschade.
8.10.3.[appellante] heeft haar vordering aanvankelijk gebaseerd op deze jurisprudentie, maar heeft vervolgens - naar aanleiding van HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, Baby Kelly - de grondslag van haar vordering gewijzigd en gebaseerd op een tekortkoming van het AZM.
Het gaat in de onderhavige zaak dus niet om vergoeding van shockschade. Daarom gelden de specifiek op shockschade toegesneden vereisten uit genoemde jurisprudentie in dit geval niet. De onderhavige zaak is in zoverre vergelijkbaar met aansprakelijkheid voor shockschade dat de aansprakelijkheid van het AZM jegens [appellante] een zelfstandige grondslag heeft. De medische fout van de behandelend gynaecoloog van het AZM, bestaande uit onvoldoende bewaking van de foetus tijdens de baring als gevolg waarvan het kind is overleden, geldt immers zowel als een tekortkoming jegens het kind als jegens [appellante].
8.11.Dit betekent dat [appellante], als moeder, op grond van artikel 6:108 BW Pro geen aanspraak kan maken op vergoeding van immateriële schade (affectieschade) en ook geen vergoeding kan vorderen van haar vermogensschade, bestaande uit verhuiskosten en arbeidsvermogensschade, voor zover die schade is veroorzaakt door (het verdriet om) het overlijden van haar kind.
Dit limitatieve stelsel staat, zoals ook valt af te leiden uit de jurisprudentie betreffende shockschade, er echter niet aan in de weg dat [appellante] aanspraak kan maken op schadevergoeding voor zover die schade is veroorzaakt door iets anders dan het overlijden van haar kind. [appellante] stelt in deze procedure dat zij ten gevolge van de medische fout van het AZM geestelijk letsel, een PTSS, heeft opgelopen, en dat is dus iets anders dan schade door het verdriet om het overlijden van haar kind. Het AZM betwist echter dat de PTSS is veroorzaakt door de medische fout en wijst er in dat verband op dat uit het als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde artikel van prof.dr. [prof.dr.] volgt dat een PTSS zeer wel veroorzaakt kan worden door het verlies van een belangrijke affectieve relatie.
Als het geestelijk letsel, de gestelde PTSS, en het causaal verband tussen dit letsel en de fout van het AZM komen vast te staan - het hof gaat daar hierna op in - dan is het AZM voor de daardoor geleden materiële en immateriële schade van [appellante] aansprakelijk.
8.12.Uit het voorgaande volgt dat het AZM terecht betoogt dat uit het stelsel van de wet volgt dat affectieschade en daardoor veroorzaakt psychisch lijden, zelfs als dat heeft geleid tot een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en de daarvan afgeleide schadeposten (verhuiskosten, verlies arbeidsvermogen) naar geldend recht niet voor vergoeding in aanmerking komen. Het verdriet van [appellante] om het overlijden van haar zoon komt immers op grond van het huidig wettelijk stelsel niet voor vergoeding in aanmerking.
8.13. Hieruit volgt voorts dat het AZM zich evenzeer terecht op het standpunt stelt dat er ten aanzien van de door [appellante] gevorderde schade een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de schade veroorzaakt door de medische fout van het AZM en anderzijds de schade wegens het verdriet om het verlies van haar zoon. Hoe gekunsteld dat ook lijkt, het huidige wettelijk stelsel dwingt daartoe. Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door het AZM voorgestelde aanvullende vraag voor de deskundige over de oorzaak van de PTSS, of deze is te wijten aan de fout van het AZM of aan het verlies van het kind, niet relevant is. De conclusie is, kort gezegd, dat de door [appellante] gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt voor zover deze is veroorzaakt door de medische fout van het AZM en dat haar geen aanspraak op schadevergoeding toekomt voor zover haar schade is veroorzaakt door het verdriet om het verlies van haar kind.
In zoverre slagen de eerste twee incidentele grieven.
PTSS en causaal verband
8.14.Dit brengt mee dat thans moet worden beoordeeld of vaststaat dat bij [appellante] sprake is van een PTSS en of de door haar gevorderde schade daardoor is veroorzaakt.
[appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij door de fout van het AZM lijdt aan een PTSS en dat zij dientengevolge gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt, verwezen naar het rapport van Gersons. Daaruit blijkt volgens [appellante] dat bij haar sprake is van een PTSS, veroorzaakt door de fout van het AZM. De rechtbank heeft de vordering van [appellante] tot vergoeding van de arbeidsvermogensschade afgewezen omdat zij deze onvoldoende onderbouwd heeft geacht.
8.15.Grief 4 van [appellante] bestrijdt dit oordeel. In het midden kan blijven of de rechtbank de vordering van [appellante] al dan niet terecht vanwege een onvoldoende onderbouwing heeft afgewezen. Een hoger beroep strekt namelijk mede tot herstel van verzuimen van de eerste aanleg. In dit hoger beroep heeft [appellante] ter onderbouwing van haar gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid een brief overgelegd van [arts/medisch adviseur], arts/medisch adviseur en een rapport van [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige, van 26 november 2010. Daarmee heeft [appellante] voldoende onderbouwd gesteld dat zij arbeidsvermogenschade heeft geleden, zodat thans dient te worden beoordeeld of deze schade toewijsbaar is. Wat betreft de door [appellante] gevorderde verwijzing naar de schadestaat overweegt het hof reeds dat deze op grond van vaste jurisprudentie zal worden afgewezen. Gelet op het tijdsverloop moet de schade thans kunnen worden berekend.
8.16.Het AZM heeft ook in hoger beroep gemotiveerd betwist dat er bij [appellante] sprake is van een PTSS en dat sprake is van causaal verband tussen de gestelde PTSS en de fout van het AZM. In dit verband heeft het AZM in hoger beroep haar bezwaren tegen het rapport Gersons herhaald. De incidentele grief 3 heeft daarop betrekking. Het hof overweegt als volgt.
8.16.1.Voor zover deze grief erover klaagt dat de rechtbank de bezwaren van het AZM als tardief heeft verworpen, slaagt deze grief. Het staat het AZM vrij haar bezwaren tegen het deskundigenrapport in een conclusie na deskundigenbericht gemotiveerd naar voren te brengen. Dat het AZM haar bezwaren tegen het rapport op grond van art. 198 Rv Pro al (deels) kenbaar had gemaakt aan de deskundige, doet daar niet aan af.
8.16.2.Het hof merkt op dat in (letselschade)zaken, waarin een deskundigenonderzoek is gelast, de rapportage van de deskundige in beginsel het uitgangspunt dient te zijn bij de verdere afwikkeling van de schade. Er zullen zwaarwegende en steekhoudende bezwaren tegen de (wijze van totstandkoming van de) rapportage moeten bestaan, wil de rechter aan wie de vraag naar de klachten, het causaal verband tussen die klachten, de fout en de schade uiteindelijk wordt voorgelegd, besluiten dat hij de desbetreffende rapportage naast zich neerlegt.
8.16.3.Het AZM heeft zijn bezwaren tegen het rapport allereerst onderbouwd met een brief van 14 juni 2007 van drs. [psychiater B.], psychiater bij het AZM, en prof.dr. [Hoofd afdeling Psychiatrie en Psychologie], hoofd Afdeling Psychiatrie en Psychologie van het AZM. Naar aanleiding daarvan heeft het AZM vervolgens twee andere, niet bij het AZM werkzame, psychiaters om een reactie op het rapport van Gersons gevraagd. De psychiater, neuroloog en psycholoog dr. [psychiater, neuroloog en psycholoog] (hierna: [psychiater, neuroloog en psycholoog]) heeft bij brief van 10 december 2007 op het rapport van Gersons gereageerd (prod. 31 conclusie na deskundigenbericht AZM) en de psychiater prof.dr. [psychiater C.] (hierna: [psychiater C.]) in een brief van 21 december 2007 (prod. 32 conclusie na deskundigenbericht).
Het hof beperkt zich tot een bespreking van de reacties van laatstgenoemde psychiaters.
8.16.4.De bezwaren van [psychiater C.] komen er, kort samengevat, op neer dat het rapport van Gersons sterk leunt op de anamnestische gegevens, verstrekt door [appellante] en dat er door Gersons geen middelen zijn gebruikt om de psychiatrische klachten van [appellante] te objectiveren. Volgens [psychiater C.] voldoet het rapport aldus niet aan hetgeen van een redelijk handelend en deskundig arts onder gelijke omstandgheden mag worden verwacht, terwijl het rapport ook niet voldoet aan de richtlijn ‘Psychiatrische rapportage’ van de Nederlandse Vereniging voor Psychiatrie.
8.16.5.Volgens [psychiater, neuroloog en psycholoog] had een gestandaardiseerd psychiatrisch onderzoek moeten worden afgenomen, waarbij men zich niet alleen geconcentreerd zou hebben op een posttraumatische stressstoornis doch ook op eventuele andere stoornissen (via een differentiaal diagnostische vergelijking). Daarnaast blijkt volgens [psychiater, neuroloog en psycholoog] uit het rapport niet dat aan de criteria is voldaan die nodig zijn om tot de diagnose PTSS te komen. Voorts ontbreekt een beoordeling en weging van het klachtverhaal van [appellante]. Dat is in strijd met hiervoor genoemde richtlijn van de NVVP, aldus [psychiater, neuroloog en psycholoog].
8.16.6.Het hof is van oordeel dat het AZM met deze partijrapportages voldoende deugdelijke en zwaarwegende bezwaren tegen het rapport van Gersons heeft aangevoerd. Het hof is met deze deskundigen van oordeel dat in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om naar hun aard subjectieve klachten, niet alleen een goed overzicht van het verloop van de gestelde klachten nodig is, maar is ook van mening dat in enigerlei mate een objectivering van die subjectieve klachten geboden is. Daarnaast is het van belang dat de deskundige de klachten op hun consistentie en het verhaal van de betrokkene op mogelijke discrepanties beoordeelt. In het licht van de terechte bezwaren van de deskundigen acht het hof de conclusies waartoe Gersons in zijn rapport komt vooralsnog onvoldoende inzichtelijk.
8.16.7.Dit leidt ertoe dat de incidentele grief 3 in zoverre slaagt dat de door [appellante] gestelde klachten en het causaal verband tussen die klachten en de fout van het AZM thans nog niet vaststaan. Hoezeer het hof begrijpt dat een nieuw psychiatrisch onderzoek voor [appellante] bezwaarlijk is, gelet op de terechte bezwaren van het AZM valt daar in dit geval niet aan te ontkomen. Het hof gaat gelet op de toelichting op grief 5 van [appellante] ervan uit dat [appellante] bereid is aan een nieuw psychiatrisch onderzoek mee te werken. Het hof merkt op dat een nader onderzoek door Gersons niet tot de mogelijkheden behoort. Gersons heeft immers na het uitbrengen van zijn rapport [appellante] behandeld en staat om die reden niet meer vrij een nader rapport uit te brengen. Afhankelijk van de uitkomst van het psychiatrisch onderzoek zal het hof daarna beoordelen of nog een onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige nodig is.
8.16.8.De zaak zal naar de rol worden verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon (en aantal) van de deskundige(n) en de aan deze te stellen vragen. Het hof is voornemens aan de deskundige de zogenaamde IWMD-vraagstelling ter beantwoording voor te leggen. Deze vraagstelling is geënt op het vaststellen van klachten en beperkingen, mede aan de hand van een differentiaal diagnostische vergelijking. De deskundige wordt ook gevraagd naar de consistentie van de klachten en/of beperkingen, en een mogelijke discrepantie tussen de presentatie van de klachten door de betrokkene en de conclusies van de deskundige. Gelet op hetgeen hiervoor onder 8.13 is overwogen, zal de deskundige in dit geval tevens worden gevraagd of het mogelijk is aan te geven of het geestelijk letsel van [appellante] is te wijten aan de medische fout, aan het verdriet om het verlies van haar zoon dan wel aan een combinatie van beide.
8.16.9.Het hof is derhalve voornemens de volgende vragen aan de deskundige ter beantwoording voor te leggen:
1. DE SITUATIE MET MEDISCHE FOUT:
Anamnese (aanbeveling 2.2.4 RMSR)
a. Hoe luidt de anamnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandelingen en het resultaat van deze behandelingen? Welke overige klachten en beperkingen op uw vakgebied worden desgevraagd gemeld? Wilt u in uw anamnese vermelden welke beperkingen op uw vakgebied de onderzochte aangeeft in relatie tot de activiteiten van het algemene dagelijkse leven (ADL), loonvormende arbeid en het uitoefenen van hobby’s, bezigheden in recreatieve sfeer en zelfwerkzaamheid?
Medische gegevens (aanbeveling 2.2.6 RMSR)
b. Wilt u op basis van het medisch dossier van de onderzochte een beschrijving geven van:
- de medische voorgeschiedenis van de onderzochte op uw vakgebied;
- de medische behandeling van de onderzochte en het resultaat daarvan.
Medisch onderzoek (aanbeveling 2.2.5 en aanbeveling 2.2.7 RMSR)
c. Wilt u een beschrijving geven van uw bevindingen bij uw psychiatrisch onderzoek en eventueel hulponderzoek? Kunt u daarbij aangeven of het geestelijk letsel van [appellante] is te wijten aan de medische fout, aan het verdriet om het verlies van haar zoon dan wel aan een combinatie van beide. Ingeval in uw visie sprake is van een combinatie, kunt u aangeven in welke mate het letsel is te wijten aan de medische fout en in welke mate aan het verdriet om het verlies van het kind?
Consistentie (aanbeveling 2.2.8 RMSR)
d. Is naar uw oordeel sprake van een onderlinge samenhang als het gaat om de informatie die is verkregen van de onderzochte zelf, de feiten zoals die uit het medisch dossier naar voren komen en uw bevindingen bij onderzoek en eventueel hulponderzoek?
e. Voor zover u de vorige vraag ontkennend beantwoordt, wilt u dan aangeven wat de reactie was van de onderzochte op de door u geconstateerde inconsistenties en welke conclusies u daaruit trekt?
Diagnose (aanbeveling 2.2.15 RMSR)
f. Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
Beperkingen (aanbeveling 2.2.17 en aanbeveling 2.2.18 RMSR)
g. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in haar huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit de tekortkoming van het AZM? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven en zo nodig toelichten ten behoeve van een eventueel in te schakelen verzekeringsarts en/of arbeidsdeskundige?
Medische eindsituatie (aanbeveling 2.2.14 RMSR)
h. Acht u de huidige toestand van de onderzochte zodanig dat een beoordeling van de blijvende gevolgen van de tekortkoming mogelijk is, of verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van het op uw vakgebied geconstateerde letsel?
i. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
j. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
k. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 1g)?
2. DE SITUATIE ZONDER MEDISCHE FOUT:
Meestal zal het niet mogelijk zijn om onderstaande vragen (met name de vragen 2c - 2e) met zekerheid te beantwoorden. Van u wordt ook niet gevraagd zekerheid te bieden. Wel wordt gevraagd of u vanuit uw kennis en ervaring op uw vakgebied uw mening wilt geven over kansen en waarschijnlijkheden. Het is dus de bedoeling dat u aangeeft wat u op grond van uw deskundigheid op uw vakgebied op deze vragen kunt antwoorden (aanbeveling 2.2.14 en aanbeveling 2.2.16 RMSR).
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor fout/tekortkoming
a. Bestonden voor de medische fout bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen (aanbeveling 2.2.17 en aanbeveling 2.2.18 RMSR) voor de fout uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit deze klachten en afwijkingen voortvloeien?
Klachten, afwijkingen en beperkingen zonder ongeval
c. Zijn er daarnaast op uw vakgebied klachten en afwijkingen die er ook zouden zijn geweest of op enig moment ook hadden kunnen ontstaan, als de medische fout niet was gemaakt? Zou het geestelijk letsel ook zijn ontstaan als het kind tijdens of kort na de bevalling was overleden zonder dat een medische fout zou zijn gemaakt?
d. Zo ja (dus zonder fout ook klachten), kunt u dan een indicatie geven met welke mate van waarschijnlijkheid, op welke termijn en in welke omvang de klachten en afwijkingen dan hadden kunnen ontstaan?
e. Kunt u aangeven welke beperkingen (aanbeveling 2.2.17 en aanbeveling 2.2.18 RMSR) uit deze klachten en afwijkingen zouden zijn voortgevloeid?
f. Verwacht u in de toekomst nog een belangrijke verbetering of verslechtering van de op uw vakgebied geconstateerde niet aan de tekortkoming gerelateerde klachten en afwijkingen?
g. Zo ja, welke verbetering of verslechtering verwacht u?
h. Kunt u aangeven op welke termijn en in welke mate u die verbetering dan wel verslechtering verwacht?
i. Kunt u aangeven welke gevolgen deze verbetering dan wel verslechtering zal hebben voor de beperkingen (als bedoeld in vraag 2e)?
3. OVERIG (aanbeveling 2.2.11 RMSR)
a. Heeft u naar aanleiding van uw bevindingen nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor het verdere verloop van deze zaak?
voorschot deskundige
8.17.Aangezien op [appellante] de bewijslast van de door haar gestelde klachten rust, dient zij normaal gesproken het voorschot van de deskundige te betalen. Het hof acht het echter in de gegeven omstandigheden redelijk dat de kosten van de deskundige vooralsnog ten laste van het AZM worden gebracht, nu het AZM aansprakelijkheid heeft erkend.
schadebeperkingsplicht
8.18.Het hof ziet aanleiding thans in te gaan op grief 2 van [appellante] en grief 4 van het AZM. Beide grieven hebben betrekking op de schadebeperkingsplicht. Volgens [appellante] heeft de rechtbank in de laatste zin van r.o. 9.33 ten onrechte overwogen dat van [appellante] verwacht mag worden dat zij op termijn een behandeling zal ondergaan en dat daar met de begroting van haar schade rekening mee dient te worden gehouden. AZM stelt zich daarentegen in de toelichting op grief 4 op het standpunt dat het gelet op de plicht van [appellante] om haar schade te beperken voor de hand had gelegen dat zij in het verleden psychologische of psychiatrische hulp zou hebben gezocht, waardoor een goede prognose op genezing zou hebben bestaan. Aangezien [appellante] zich niet heeft laten behandelen, is het AZM van mening dat de vergoedingsplicht van het AZM verminderd dient te worden door de schade over het AZM en [appellante] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (art. 6:101 BW Pro).
8.18.1.Het hof is vooralsnog van oordeel dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van [appellante] verwacht had mogen worden dat zij zich, nadat bij haar de diagnose PTSS was gesteld, onder behandeling van een psychiater had laten stellen. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan dit niet van [appellante] verwacht had mogen en kunnen worden, zijn gesteld noch gebleken. In dit verband is van belang dat uit het rapport van Gersons blijkt dat de prognose van een dergelijke behandeling in zijn algemeenheid goed is te noemen. Dat het verwikkeld zijn in een juridische procedure daarvoor mogelijk een contra-indicatie oplevert, is in het onderhavige geval naar het oordeel van het hof onvoldoende zwaarwegend om van een ook voor [appellante] zelf gunstige behandeling af te zien. Het is immers ook en vooral in het belang van [appellante] dat zij zo spoedig mogelijk van het geestelijk letsel herstelt om vervolgens haar eigen leven weer te kunnen hervatten.
Vaststaat dat psychiater [psychiater A.] eind april 2004 heeft vastgesteld dat bij [appellante] sprake was van PTSS. Dit betekent naar het voorlopig oordeel van het hof dat vanaf mei 2004 van [appellante] verwacht had mogen worden zich te oriënteren op behandeling en op zoek te gaan naar een geschikte therapeut. Uitgaande van een periode van een half jaar die daarmee gemoeid zou zijn geweest en uitgaande van een behandelduur van ongeveer anderhalf jaar - Gersons heeft het over zestien sessies - zou dit tot gevolg hebben gehad dat [appellante] vanaf mei 2006 haar normale leven weer had kunnen oppakken. Mochten de klachten en het causaal verband komen vast te staan, dan is het hof vooralsnog van mening dat de looptijd van de arbeidsvermogensschade dient te eindigen begin mei 2006.
8.18.2.Nu [appellante] nog psychiatrisch dient te worden onderzocht, acht het hof het aangewezen de deskundige te vragen of het in dit geval reëel is ervan uit te gaan dat [appellante] ingeval zij zich eind 2004 zou hebben laten behandelen vervolgens weer vanaf mei/medio 2006 haar werkzaamheden volledig zou hebben kunnen verrichten.
Het hof stelt voor daartoe de optionele IWMD-vraag 5 in enigszins gewijzigde vorm aan de deskundige voor te leggen en wel als volgt:
a. Welke behandelingen of therapieën op uw vakgebied zijn medisch geïndiceerd voor het letsel van betrokkene?
b. Welke behandelingen of therapieën zijn ingesteld en met welk resultaat?
c. In hoeverre zou behandeling bij betrokkene hebben kunnen leiden tot een vermindering van het functieverlies (als bedoeld in vraag 1g) en van de beperkingen (als bedoeld in vraag 1h); in hoeverre acht u het reëel dat ingeval betrokkene zich eind 2004 zou hebben laten behandelen, zij dan na afronding van de behandeling, bijvoorbeeld medio 2006, weer volledig zou hebben kunnen werken? Zo niet, wanneer zou dat volgens u wel mogelijk zijn geweest?
8.19.De beoordeling van de overige grieven wordt aangehouden.
8.20.De zaak wordt naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige (bij voorkeur eensluidend) en de aan deze voor te leggen vragen, zoals hiervoor onder 8.16.9 en 8.18.2 geformuleerd.
9. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het vonnis van 18 oktober 2006;
verwijst de zaak naar de rol van 17 juli 2012 voor een akte uitlating aan de zijde van [appellante] met een inhoud als hiervoor in onderdeel 8.20 aangegeven;
in afwachting daarvan wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.