Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.079.855
arrest van de eerste kamer van 3 april 2012
in de zaak van
1. MR. RUTGER JAN SCHIMMELPENNINCK,
2. MR. BERNARDUS FRANCISCUS MARIA KNÜPPE
in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de naamloze vennootschap DSB BANK N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
wonende te respectievelijk [woonplaats 1.] en [woonplaats 2.],
appellanten,
advocaat: mr. G.J. Houweling,
tegen:
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 1,
advocaat: mr. S. Gomez Espinosa,
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde sub 2,
advocaat: mr. J. Geuze
op het bij exploot van dagvaarding van 29 december 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder zaaknummer/rolnummer 192389/HA ZA 09-1001 gewezen vonnis van 17 november 2010 tussen appellanten – hierna: de curatoren – als eisers en geïntimeerden – hierna: [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] – als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane vonnis van 12 augustus 2009 waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij appeldagvaarding van 29 december 2010 met producties hebben de curatoren de in eerste aanleg ingestelde eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de ten processe bedoelde kredietovereenkomsten zal ontbinden en [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] zal veroordelen, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curatoren te betalen de somma van € 7.152,80, welk bedrag vermeerderd dient te worden met de contractuele rente vanaf 1 november 2010, welke contractuele rente de krachtens Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten rente bedraagt en welke contractuele rente bij wijziging van de krachtens het Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten rente wordt aangepast, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in de kosten van beide instanties, de kosten van het beslag en de nakosten daarin begrepen.
2.2. [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] hebben ieder bij afzonderlijke memorie van antwoord met producties de gewijzigde eis bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het procesdossier van DSB is bij de brief van de advocaat van DSB van 21 augustus 2009 ten onrechte tweemaal versie 01/09/03-01 van de algemene voorwaarden gevoegd. De versie 26/03/03-01 ontbreekt.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de gronden van het hoger beroep verwijst het hof naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1.1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het beroepen vonnis de feiten vastgesteld. Nu deze feiten niet zijn betwist vormen deze ook in hoger beroep het uitgangspunt. Naast de door de rechtbank vastgestelde feiten staan – als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd betwist alsmede op grond van de niet bestreden inhoud van de overgelegde producties – nog andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
4.1.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(i) Tussen DSB en [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] is op 16 september 2003 onder contractnummer [contractnummer sub 1.] een overeenkomst van geldlening gesloten, op grond waarvan aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] een bankpas en een kredietlimiet van € 3.700,-- zijn verstrekt. In deze overeenkomst (productie bij inl. dagv., hierna: kredietovereenkomst I) staat onder meer – en voor zover van belang – het volgende vermeld:
“Ondergetekenden verklaren heden een overeenkomst van geldlening te zijn aangegaan overeenkomstig onderstaande gegevens en waarop van toepassing zijn ‘Algemene voorwaarden overeenkomst van geldlening met bankpas’(…). Deze voorwaarden vormen met deze overeenkomst een onverbrekelijk geheel.
(…)
Kredietgegevens: Kredietlimiet: € 3.700,00
(…)
Aflossing volgens bepaling: 16
Aflossingspercentage; 3,0%
(…)
Minimum maandtermijn: € 45,00
Effectief kredietvergoedings-
percentage op jaarbasis 23,9%
Rente per maand 1,802% variabel
(…)
Kredietnemer verklaart een exemplaar van de ‘Algemene voorwaarden overeenkomst van geldlening met bankpas’ te hebben ontvangen, van de bepalingen kennis te hebben genomen en er mee in te stemmen.
(…)
voorwaarden versie 26/03/03-01”
(ii) In de ‘algemene voorwaarden overeenkomst van geldlening met bankpas’ versie ‘26/03/03-01’ van DSB (productie bij brief van de zijde van DSB aan de rechtbank van 21 augustus 2009, hierna: de algemene voorwaarden I) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
12. Opeisbaarheid/kosten
De restantschuld en al hetgeen kredietnemer overigens aan kredietgever verschuldigd mocht zijn of worden krachtens deze overeenkomst of enige andere overeenkomst met kredietgever, is in zijn geheel onmiddellijk opeisbaar, indien:
a. kredietnemer achterstallig is in de betaling van twee of meer vervallen termijnbedragen en,
na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijft in de volledige nakoming van zijn verplichtingen;(…)
15. Rente
Kredietgever boekt ten laste van kredietnemer maandelijks een bedrag aan rente volgens haar tarieven. De rentepercentages zijn variabel en kunnen dus gedurende de looptijd van het krediet steeds door kredietgever worden gewijzigd. Van wijziging wordt kredietnemer vooraf schriftelijk mededeling gedaan via het rekeningoverzicht onder vermelding van het nieuwe effectieve jaarpercentage en de datum van ingang van de rentewijziging. De rente wordt van dag tot dag nauwkeurig berekend over het werkelijk uitstaande saldo. Kredietgever bepaalt boekings- en valuteringsdagen volgens uniforme regels.
16. Aflossing
In mindering op het kredietsaldo zal door kredietnemer maandelijks een aflossing worden gedaan.
Kredietnemer betaalt het aan kredietgever verschuldigde bedrag terug in variabele, maandelijkse termijnen ter grootte van het op de overeenkomst genoemde aflossingspercentage van het op de vervaldag uitstaande saldo, met een minimum van de in de overeenkomst genoemde minimum maandtermijn. (…)”
(iii) Op 19 november 2003 hebben DSB en [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] onder contractnummer [contractnummer sub 2.] een tweede kredietovereenkomst gesloten met een kredietlimiet van € 3.700,-- (productie bij inl. dagv., hierna: kredietovereenkomst II). De tekst van deze overeenkomst is vrijwel gelijkluidend aan de tekst van kredietovereenkomst I, met dien verstande dat onder kredietgegevens andere data en rentepercentages zijn ingevuld en dat onderaan kredietovereenkomst II staat vermeld ‘Voorwaarden versie: 01/09/03-01’.
(iv) In de algemene voorwaarden, versie ‘01/09/03-01’ (productie bij brief van de zijde van DSB aan de rechtbank van 21 augustus 2009, hierna: de algemene voorwaarden II) zijn de hiervoor onder ii geciteerde bepalingen inzake opeisbaarheid/kosten, rente en aflossing inhoudelijk gelijkluidend gebleven doch hernummerd tot respectievelijk de artikelen 13, 16 en 17. De algemene voorwaarden I en II zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als de algemene voorwaarden.
(v) Uit door DSB overgelegde betalingsoverzichten inzake de kredietovereenkomsten I en II (producties bij brief van de zijde van DSB aan de rechtbank van 21 augustus 2009) blijkt dat ter zake van kredietovereenkomst I op 5 augustus 2008, 4 september 2008 en 4 december 2008 sprake is geweest van een terugboeking van een incasso. Na februari 2009 is niets meer betaald. Ter zake van kredietovereenkomst II is op 5 augustus 2008, 4 december 2008 en 4 februari 2009 sprake geweest van een terugboeking incasso. Op deze lening is na maart 2009 niets meer betaald.
4.1.3. DSB heeft [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] bij dagvaarding van 21 april 2009 in rechte betrokken en de veroordeling gevorderd van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.], des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan DSB te betalen een bedrag van € 5.345,28, te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 26 maart 2009, welke contractuele rente de krachtens het Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten rente bedraagt en welke contractuele rente bij wijziging van de krachtens het Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten rente wordt aangepast, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in de kosten van het geding.
4.1.4. DSB heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat DSB, nu [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tenminste twee maanden achterstallig waren in de betaling van een vervallen termijn, na ingebreke te zijn gesteld, nalatig bleven in de nakoming van hun verplichtingen uit de kredietovereenkomsten I en II, DSB, naar hetgeen tussen partijen terzake vervroegde opeisbaarheid was overeengekomen, was overgegaan tot vervroegde opeising van het door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] verschuldigde, welk bedrag op 26 maart 2009 € 5.345,28 bedroeg, te vermeerderen met de variabele contractuele rente als in het petitum vermeld.
4.1.5. [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] hebben ieder gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof zal hierna, voor zover in hoger beroep van belang, op de stellingen van partijen nader ingaan.
4.1.6. Bij tussenvonnis van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Het is het hof ambtshalve bekend dat DSB bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 19 oktober 2009 (LJN: BK0570) en derhalve hangende het geding in eerste aanleg in staat van faillissement is verklaard. De curatoren zijn op 25 mei 2010 ter comparitie verschenen, waaruit het hof afleidt dat de curatoren het geding hebben overgenomen zoals bepaald in artikel 27 Fw Pro.
4.1.7. Bij eindvonnis van 17 november 2010 heeft de rechtbank, na te hebben overwogen dat de algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst omdat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] onvoldoende hebben betwist dat zij de algemene voorwaarden hadden ontvangen, de vorderingen van de curatoren afgewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat DSB zich erop had beroepen tot algehele opeising van het openstaande kredietsaldo over te gaan omdat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] gedurende twee maanden achterstallig zijn in de betaling van een vervallen termijnbedrag, maar dat deze stelling niet aansluit bij de algemene voorwaarden van DSB op grond waarvan DSB gerechtigd is de restantschuld in zijn geheel vervroegd op te eisen indien [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] achterstallig zijn in de betaling van twee – of meer maandtermijnen en, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig blijven in de nakoming van de verplichtingen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat de Wet op het consumentkrediet (Wck) op de onderhavige kredietovereenkomsten van toepassing is en dat uit de memorie van toelichting op het wetsvoorstel van de Wck (Kamerstukken II 1986/1987, 19.785, nr. 3) moet worden afgeleid dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de achterstalligheid die vervroegde opeisbaarheid rechtvaardigt uit te drukken in een tijdsperiode en niet in een aantal termijnen, ook niet als – zoals veel voorkomt – de termijn een maandtermijn is. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat nu artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden van kredietovereenkomst I en artikel 13 van Pro kredietovereenkomst II bepaalt dat dat het restant vervroegd opeisbaar is als de kredietnemer achterstallig is in de betaling van twee of meer vervallen maandtermijnen, deze bepaling nietig is op grond van het bepaalde in artikel 33 aanhef Pro en onder c Wck. De bepaling knoopt immers, aldus de rechtbank (daarbij verwijzend naar de uitspraak van dit hof van 18 april 2002, NJ 2002, 132), ten onrechte aan bij het aantal termijnen dat niet is betaald, terwijl de Wck voor een toelaatbare vervroegde opeisbaarheid aanknoopt bij het aantal maanden dat de kredietnemer achterstallig is in de betaling van een termijn.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het standpunt van DSB dat de bedoelde bepaling in de algemene voorwaarden geredigeerd is naar artikel 33 aanhef Pro en onder c Wck niet juist is en dat voor ambtshalve conversie ingevolge artikel 3:42 BW Pro in een bepaling die wel voldoet aan het bepaalde in artikel 33, aanhef en onder c, Wck, gelet op de doelstelling van de wet – optimale bescherming van de consument – geen plaats is. Daarbij kwam, aldus de rechtbank, dat voor zover het kredietovereenkomsten met een onbepaalde looptijd betrof artikel 33 aanhef Pro en onder c Wck een uitgestelde werking van drie jaar na totstandkoming van de Wck had, met de bedoeling om financiële instellingen in de gelegenheid te stellen om hun kredietovereenkomsten en algemene voorwaarden aan te passen aan de nieuwe dwingende wetsbepaling. Een en ander leidde de rechtbank tot de conclusie dat het door DSB gestelde niet was overeengekomen en dat de overeengekomen bepaling in de algemene voorwaarden nietig was. Met betrekking tot de stelling van DSB dat zij los van de algemene voorwaarden gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden, heeft de rechtbank geoordeeld dat ontbinding op grond van artikel 44 Wck Pro alleen kan plaatsvinden door rechterlijke tussenkomst en DSB geen vordering tot ontbinding heeft ingesteld.
De rechtbank heeft voorts nog onderzocht of DSB op grond van het gestelde aanspraak zou kunnen maken op ten tijde van de dagvaarding reeds verschenen, maar door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] niet betaalde termijnen, doch de rechtbank was van oordeel dat DSB daartoe onvoldoende had gesteld, door niet inzichtelijk te maken welke termijnen tot aan de dagvaarding onbetaald waren gelaten.
4.2.1. DSB is tijdig in hoger beroep gekomen. [geïntimeerde sub 1.] voert primair als verweer dat de appeldagvaarding nietig is en dat DSB niet-ontvankelijk is in het hoger beroep.
4.2.2. Allereerst stelt [geïntimeerde sub 1.] zich op het standpunt dat de dagvaarding in hoger beroep nietig is omdat daarin ten onrechte is vermeld dat de curatoren in hoger beroep komen van het vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch van 17 november 2010, terwijl het vonnis is gewezen door de sector civiel van deze rechtbank. Naar de stelling van [geïntimeerde sub 1.] bevat de dagvaarding geen juiste aanzegging en is deze daarmee nietig op grond van artikel 120 Rv Pro.
Dit betoog faalt reeds omdat niet valt in te zien hoe [geïntimeerde sub 1.], die in het geding is verschenen, door dit gestelde gebrek zou zijn benadeeld.
4.2.3. Ook het beroep op nietigheid van de appeldagvaarding omdat de curatoren niet hebben gesteld op grond van welk wetsartikel zij ontbinding vorderen faalt. De wet vereist niet dat de appeldagvaarding de wetsartikelen bevat waarop een appellant zich wenst te beroepen. De curatoren hebben voorts voldoende duidelijk gesteld dat zij ontbinding vorderen wegens wanprestatie. Het moet derhalve aan [geïntimeerde sub 1.] duidelijk zijn geweest waartegen hij zich had te verweren, hetgeen hij vervolgens ook gedaan heeft.
4.2.4. Tot slot faalt ook het beroep van [geïntimeerde sub 1.] op nietigheid van de appeldagvaarding omdat niet voldaan is aan de substantiëringsverplichting zoals vermeld in artikel 111 derde Pro lid Rv. Artikel 343 Rv Pro bepaalt immers dat artikel 111 derde Pro lid Rv op de appeldagvaarding niet van toepassing is.
4.2.5. Het verweer dat DSB niet-ontvankelijk is in hoger beroep leidt [geïntimeerde sub 1.] in met de opmerking dat DSB geen grieven aanvoert tegen het bestreden vonnis van 17 november 2010 en zich dus kennelijk met de inhoud van dit vonnis verenigt. Verder betoogt [geïntimeerde sub 1.] dat hij voor het eerst in hoger beroep met nieuwe vorderingen en gronden wordt geconfronteerd en dat dit in strijd is met de goede procesorde aangezien hem als gevolg van de eiswijziging een instantie wordt ontnomen. Ook [geïntimeerde sub 2.] maakt bezwaar tegen de wijziging van eis op de grond dat haar daardoor een instantie wordt ontnomen.
4.2.6. In de appeldagvaarding heeft DSB haar vordering gewijzigd, in die zin dat DSB thans, naast de reeds in eerste aanleg ingestelde vordering die strekt tot betaling van haar vordering (welke vordering zij in hoger beroep opnieuw berekent), tevens ontbinding van de kredietovereenkomsten I en II vordert. Bij de beoordeling van de tegen deze eiswijziging gerichte bezwaren stelt het hof voorop dat het partijen is toegestaan om in hoger beroep te volstaan met het veranderen of vermeerderen van de in eerste aanleg ingestelde vordering zonder met zoveel woorden te grieven tegen het vonnis in eerste aanleg (HR 19 januari 1979, LJN AC6464, NJ 1980/124). Als grieven dienen immers te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120), wat betekent dat ook een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep als grief moet worden aangemerkt indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het vonnis van de rechtbank door een ander zou moeten worden vervangen en dus vernietigd moet worden. Dat is in deze zaak aan de orde, alleen al doordat de rechtbank de vordering van DSB heeft afgewezen.
Verder is het verlies van een instantie inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden gewijzigd. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou dit feit het oordeel kunnen rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. De bezwaren van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tegen de wijziging van eis worden daarom verworpen. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.
4.2.7. Als grondslag voor haar gewijzigde eis stelt DSB dat sprake is van wanprestatie vanwege een betalingsachterstand van minstens 23 termijnen en dat zij bij wanprestatie gerechtigd is de rechter te verzoeken de overeenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op terugbetaling van het geleende geld.
4.2.8. [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] voeren tegen de gevorderde ontbinding het verweer dat daarvoor verzuim nodig is en dat DSB dat niet aan haar vorderingen ten grondslag legt. Verder voeren [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] aan dat zij door het ontbreken van een ingebrekestelling niet in verzuim zijn en dat de vordering tot ontbinding van de kredietovereenkomsten daarom moet worden afgewezen.
4.2.9. Het verweer van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] wordt verworpen. Op grond van het bepaalde in artikel 25 Rv Pro dient de rechter de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. De rechter is daarbij gebonden aan de feitelijke grondslag. DSB stelt als feitelijke grondslag een betalingsachterstand van tenminste 23 termijnen. Naar het oordeel van het hof impliceert deze stelling dat sprake is van verzuim, nu immers [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.], met wie DSB in de beide kredietovereenkomsten een betalingsschema is overeengekomen, door het op de overeengekomen data niet verrichten van de termijnbetalingen, op grond van het bepaalde in artikel 6:83 onder Pro a BW van rechtswege in verzuim zijn. Voor ontbinding van de kredietovereenkomsten is geen aparte ingebrekestelling nodig, waarbij het hof in aanmerking neemt dat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] door de appeldagvaarding – nogmaals – geattendeerd zijn op de omvang van de betalingsachterstand en op de vordering van DSB tot ontbindingen van de kredietovereenkomsten. De gestelde achterstand van tenminste 23 termijnen wordt gestaafd door de stukken en is door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] niet betwist, zodat deze vast staat. Zoals hiervoor onder de feiten in rechtsoverweging 4.1.2 (v) is weergegeven, is op de beide kredietovereenkomsten na maart 2009 niets meer betaald.
Het hof is van oordeel dat de wanprestatie dermate ernstig is, dat deze ontbinding van de kredietovereenkomsten op de voet van artikel 44 Wck Pro rechtvaardigt. Daarbij weegt mee dat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ook na de dagvaarding en de in hoger beroep gedane vordering tot ontbinding geen aanleiding hebben gezien de betalingsachterstand aan te zuiveren.
4.2.10. Het hof begrijpt de vordering van DSB de kredietovereenkomsten te ontbinden aldus dat wordt gevorderd de overeenkomsten gedeeltelijk te ontbinden per datum van het eindarrest. Voor zover de overeenkomsten zijn nagekomen blijven zij in stand. Dat betekent dat aan de zijde van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.], anders dan zij menen, geen ongedaanmakingsverbintenissen ontstaan. De verbintenis van DSB bestaat hierin dat zij tegen een overeengekomen vergoeding aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] kredietruimte ter beschikking heeft gesteld. Deze verbintenis kan naar haar aard niet ongedaan worden gemaakt, zodat [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] tot de datum van het eindarrest aan DSB een vergoeding zijn verschuldigd als bedoeld in artikel 6:272 BW Pro. Het hof is van oordeel dat deze vergoeding dient te worden gesteld op de openstaande schuld op het moment van de ontbinding en de dan verschuldigd geworden contractuele rente. Vanaf de datum van ontbinding is nog slechts de wettelijke rente toewijsbaar.
4.2.11. Als contractuele rente vordert DSB een rente die steeds de krachtens het Besluit Kredietvergoeding ten hoogste toegelaten rente bedraagt. DSB baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden I en artikel 16 van Pro de algemene voorwaarden II, hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.1.2 (ii).
4.2.12. In eerste aanleg hebben [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in dit verband als verweer aangevoerd dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat deze niet aan hen ter hand zijn gesteld. Zij stellen dat het op de weg van DSB ligt haar stelling dat dit wel is geschied te bewijzen.
Het hof dient dit verweer – dat door de rechtbank is verworpen en dat in hoger beroep niet is prijsgegeven – opnieuw te beoordelen. Het hof verwerpt, evenals de rechtbank, dit verweer nu [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ook in hoger beroep de stelling van DSB dat die voorwaarden aan [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ter hand zijn gesteld, zoals dat ook op de voorzijde van de door [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] ondertekende overeenkomst is vermeld, niet gemotiveerd hebben betwist.
4.2.13. In hoger beroep voeren [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] verder als verweer tegen de gevorderde contractuele rente dat het DSB niet vrij staat om de contractuele rente gelijk te stellen aan de maxima van het Besluit Kredietvergoeding aangezien deze mogelijkheid niet voortvloeit uit de tekst van de algemene voorwaarden (vgl. punt 28 mva [geïntimeerde sub 1.] en punt 09 mva [geïntimeerde sub 2.]).
Verder betogen [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] dat de overeenkomsten en de algemene voorwaarden wat betreft de contractuele rente onvoldoende bepaalbaar zijn en in strijd met artikel 6:227 BW Pro omdat onduidelijk is waar de contractuele rente van afhankelijk is, hoeveel deze rente bedraagt en zal bedragen. Het beding over de contractuele rente in de algemene voorwaarden dient in de visie van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] verder als onredelijk bezwarend te worden beschouwd. Zij beroepen zich op vernietigbaarheid van dit beding (vgl. punt 29 mva [geïntimeerde sub 1.] en punt 10 mva [geïntimeerde sub 2.]). [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] concluderen dat, indien en voor zover een vertragingsrente verschuldigd zou zijn, dat enkel de wettelijke vertragingsrente ex artikel 6:119 BW Pro kan zijn (vgl. punt 30 mva [geïntimeerde sub 1.] en punt 11 mva [geïntimeerde sub 2.]).
4.2.14. DSB heeft nog niet op deze bij memorie van antwoord gevoerde verweren kunnen reageren. Het hof zal haar daartoe alsnog de gelegenheid bieden.
4.2.15. Verder is het volgende van belang. De onderhavige kredietovereenkomsten zijn krediettransacties in de zin van de Wck. Dat betekent – afgezien van de vraag of de hiervoor weergegeven verweren van [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] slagen – dat het DSB niet is toegestaan een hoger kredietvergoedingspercentage in rekening te brengen dan het percentage dat geldt op grond van artikel 35 Wck Pro in verbinding met artikel 4 Besluit Pro kredietvergoeding. Bedoeld percentage fluctueert – onder meer doordat het is gekoppeld aan de wettelijke rente – en was ten tijde van het sluiten van de beide overeenkomsten (en tot 1 februari 2004) 22%.
Het hof constateert dat het in kredietovereenkomst I overeengekomen percentage van 23,9% te hoog is. Niet duidelijk is of DSB gedurende de looptijd van kredietovereenkomst I bij de berekening van de contractuele rente steeds van een te hoog percentage is uitgegaan. Het hof wenst daarom inzicht in de door DSB gedurende de gehele looptijd van de beide kredietovereenkomsten gehanteerde kredietvergoedingspercentages. DSB zal in de gelegenheid worden gesteld die duidelijkheid te verschaffen door de bij de appeldagvaarding als producties 1 en 2 gevoegde betalingsoverzichten met de gehanteerde kredietvergoedingspercentages aan te vullen en zo nodig de contractuele rente opnieuw te berekenen. [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] zullen de gelegenheid krijgen bij antwoordakte op deze nieuwe informatie te reageren.
4.2.16. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 mei 2012 voor akte aan de zijde van DSB met de hiervoor in rechtsoverweging 4.2.14 en 4.2.15 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde sub 1.] en [geïntimeerde sub 2.] in de gelegenheid zullen worden gesteld bij antwoordakte op de nieuwe betalingsoverzichten van DSB te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.