Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.087.560
arrest van de achtste kamer van 28 augustus 2012
in de zaak van
ALPTAX TAXI SERVICE B.V.,
hierna: Alptax,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. C.J.M. Gielen-Trines,
tegen:
[X.],
hierna: [geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A.W. Ketelaars,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 juli 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond onder zaaknummer 706823/rolnummer 10-3367 gewezen vonnis van 9 februari 2011.
5. Het tussenarrest van 5 juli 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 8 augustus 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft Alptax zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van haar vorderingen, te weten:
a. primair een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 23 september 2009 wegens dwaling is vernietigd;
b. subsidiair vernietiging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van 23 september 2009 wegens dwaling;
c. veroordeling van [geintimeerde] om, naar het hof begrijpt, aan Alptax te voldoen al hetgeen [geintimeerde] aan salaris, wettelijke verhoging en wettelijke rente heeft ontvangen uit hoofde van het tussen partijen gewezen kort gedingvonnis van 21 juni 2010, vermeerderd met de wettelijke rente;
d. veroordeling van [geintimeerde] om aan Alptax te vergoeden de proceskosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente;
e. veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6.3.Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4.Alptax heeft vervolgens een akte en een rectificatieakte genomen en [geintimeerde] een antwoordakte.
6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. De feiten en het geschil
a. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 14 augustus 2006 voor zes maanden in dienst getreden bij Alptax als allround taxichauffeur. Deze arbeidsovereenkomst is op 14 februari 2007 verlengd tot 14 februari 2008 en daarna tot 14 augustus 2009. Op 23 september 2009 is door partijen een arbeidsovereenkomst getekend, waarbij [geintimeerde] met ingang van 14 augustus 2009 voor onbepaalde tijd in dienst van Alptax is getreden voor 86 uur per maand als allround taxichauffeur (prod. 2 mvg). Haar salaris bedroeg laatstelijk € 10,54 bruto per uur. [geintimeerde] heeft een aanvullende Wwb-uitkering van de gemeente.
b. [geintimeerde] heeft in de nacht van 14 op 15 december 2008 naar zij dacht een TIA gehad. Zij heeft de dag erna met de huisarts gebeld en is op de donderdag erna bij de huisarts geweest. Deze heeft [geintimeerde] voor de zekerheid naar de neuroloog doorverwezen. De neuroloog heeft [geintimeerde] op 22 januari 2009 gezien. Neuroloog [neuroloog] schreef op 7 april 2009 onder meer aan de huisarts (prod. 11 mvg):
“Anamnese: patiënte heeft op 18-12 [door de neuroloog gecorrigeerd in: de nacht van 14 op 15 december 2008, zie prod. 3 mva, hof] een periode doorgemaakt van verminderde kracht in haar rechter arm en een doof gevoel. Dit duurde ongeveer twee minuten. Geen misselijkheid, hoofdpijn of braken. Zij was sindsdien wel erg moe. Patiënte heeft geen klachten meer gehad. Wel heeft zij af en toe moeite met op de juiste woorden komen.
(…)
Neurologisch onderzoek: bloeddruk 110/70 mm Hg. Bij verder neurologisch onderzoek geen andere afwijkingen.
Aanvullend onderzoek: MRI hersenen: normaal.
Laboratoriumonderzoek: LDL-cholesterol 3,0 mmol/l. Verder laboratoriumonderzoek ongestoord.
ECG: lichte intra-ventrikulaire geleidingsstoornissen, geen andere afwijkingen.
Duplex cartotiden: normaal.
Conclusie: TIA vanuit linker hemisfeer.
Beleid: er wordt gestart met Ascal 1dd 100 mg en Simvastatine 1dd 40 mg.
(…).
Bij brief van 8 november 2010 aan de advocaat van [geintimeerde] heeft neuroloog [neuroloog] onder meer over het voorgaande geschreven (prod. 10 mvg):
“Naar aanleiding van deze klachten is op basis van het verhaal van patiënte de werkdiagnose TIA gesteld, dit is de reden voor aanvullend onderzoek in de zin van MRI, duplex van de halsslagaders, hartfilmpje en bloedonderzoek. De MRI scan is met name ter uitsluiting van andere afwijkingen die soms ook tijdelijk krachtsverlies kunnen geven, zoals bijvoorbeeld een tumor. Dit werd gelukkig niet gevonden. Er zijn specifieke MRI opnames gemaakt om ook voorbijgaande afwijkingen in beeld te kunnen brengen, echter 2 maanden na het optreden van de klachten zijn deze afwijkingen op MRI scan niet goed meer aan te tonen. Een TIA blijft dus een diagnose gesteld op basis van het verhaal van patiënte en eventueel omstanders. Op geen enkele andere manier heb ik deze TIA aan kunnen tonen. Behalve licht verhoogd cholesterol waren er geen andere risicofactoren bij patiënte te vinden. Omdat de verdenking TIA hoog is, wordt er gestart met bloedverdunnende medicatie en cholesterol verlagende medicatie. Medisch gezien is een TIA op een andere manier niet goed aan te tonen. Bij controle op de polikliniek had patiënte geen neurologische uitval meer, medisch gezien zou zij dus goed kunnen autorijden (…)”.
[geintimeerde] heeft de (vermeende) TIA niet aan Alptax gemeld en zich naar aanleiding daarvan niet ziek gemeld. Wel heeft [geintimeerde] zich een week later ziek gemeld wegens griep. Zij is toen één of twee weken ziek geweest.
c. Op 31 januari 2010 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld wegens rugklachten. Later kreeg zij ook spanningsklachten. [geintimeerde] heeft aan de bedrijfsarts meegedeeld dat zij in december 2008 een TIA heeft gehad. In de terugkoppeling van het huisbezoek van 11 februari 2010 van de bedrijfsarts is onder meer vermeld (prod. 5 mvg):
“Klachten: last van onderrug (…)
Historie: medewerker werkt halve dagen en heeft voor de rest een bijstandsuitkering. Verleden jaar heeft zij een T.I.A. gehad. In verband met de T.I.A. gebruikt zij bloedverdunners.
(….)”
Alptax vernam door deze rapportage voor het eerst van de TIA.
Op 8 maart 2010 is door de bedrijfsarts een probleemanalyse opgesteld, waarin hij onder meer het volgende heeft geschreven (prod. 6 mvg):
“Ten aanzien van de TIA die betrokkene kennelijk in december 2008 heeft gehad, kan ik melden dat betrokkene geen restverschijnselen heeft en/of beperkingen hiervan. Tevens heeft zij advies ingewonnen bij de behandelend specialist (neuroloog) welke haar heeft verzekerd dat zij geen verhoogd risico was als elke gemiddelde Nederlander en dus gerust haar werk kon continuëren. Op basis hiervan heeft betrokkene haar werk dan ook voortgezet. Hetgeen mij het meeste verbaasd is dat de neuroloog in questie anno 2008 geen weet had van de “eisen rijgeschiktheid 2000” van het CBR. Hierin staat namelijk vermeld dat taxichauffeurs met hun rijbewijs B gelijk gesteld moeten worden aan groep 2 rijbewijshouders en dus ook aan die eisen moeten voldoen!!! In casus zou dat betekenen dat betrokkene tot december 2013 niet geschikt zou zijn voor het beoefenen van haar functie.
Om hier nadere duidelijkheid over te krijgen wil ik adviseren dat betrokkene gekeurd wordt door het CBR (procedure uitgelegd aan betrokkene), waarbij m.i. een aantal partijen belang hebben om hier uitslag van te verkrijgen (….).
d. Ter uitvoering van artikel 111 lid 4 Wegenverkeerswet Pro 1994 betreffende, kort gezegd, de afgifte van een rijbewijs aan degene die blijkens een eerder aan hem afgegeven rijbewijs voldoet aan de vastgestelde eisen en die beschikt over een voldoende mate van rijvaardigheid en geschiktheid, is de ministeriële regeling “Regeling eisen geschiktheid 2000” (Regeling van de Minister van Verkeer en Waterstaat van 18 mei 2000/Nr. CDJZ/WBI/2000-612) (hierna: de ministeriële regeling) vastgesteld. In de bijlage bij deze regeling staat onder meer het volgende te lezen:
“7.6. Doorbloedingsstoornissen van de hersenen
Doorbloedingsstoornissen van de hersenen omvatten beroerten (hersenbloeding of herseninfarct, ook wel CVA), TIA's (transient ischemic attacks), verwijdingen van slagaders (aneurysmata) en andere vaatmisvormingen van de hersenvaten.
7.6.1. Rijbewijzen van groep 1
Strenge eisen moeten worden gesteld aan aanvragers van een rijbewijs van groep 1, die dit rijbewijs beroepsmatig gebruiken (bijvoorbeeld taxichauffeurs, chauffeurs van busjes voor personenvervoer, maar ook voor het onder toezicht doen besturen van een motorrijtuig door een derde). Zij zitten vele uren achter het stuur en dragen grote verantwoordelijkheden. Aan hen moeten daarom dezelfde eisen worden gesteld als aan personen met een groep 2-rijbewijs. Aanvragers van een groep 1-rijbewijs die niet tevens voldoen aan de eisen voor groep 2, kunnen daarom in beginsel alleen geschikt worden verklaard als het gebruik wordt beperkt tot privé-gebruik.
In individuele gevallen kan een uitzondering worden gemaakt op de beperking tot privé-gebruik voor een termijn van maximaal vijf jaren en kan het rijbewijs ook worden gebruikt voor bepaalde vormen van beroepsmatig gebruik. Voorwaarde is keuring door een specialist en een verklaring van de werkgever waaruit blijkt dat niet meer dan vier uren per dag beroepsmatig gebruik wordt gemaakt van het rijbewijs. Deze uitzondering is niet mogelijk indien het beroepsmatig gebruik betrekking heeft op het vervoeren van personen of het onder toezicht doen besturen van derden.
(…)
7.6.2. Rijbewijzen van groep 2
(…)
7.6.2.2. TIA en beroerte
Na een TIA of beroerte zijn personen ongeschikt voor rijbewijzen van groep 2 voor een periode van vijf jaar.
Zij kunnen na deze periode weer geschikt worden verklaard als uit het neurologisch rapport blijkt dat zij vrij zijn van geestelijke of lichamelijke functiestoornissen. De maximale geschiktheidstermijn is drie jaar.
Voor personen met epilepsie geldt tevens paragraaf 7.2”.
[geintimeerde] verzorgt als taxichauffeur beroepsmatig personenvervoer en moet daarom worden beoordeeld naar de normen van een persoon die behoort tot vorenbedoelde groep 2. Voormelde regeling gold ten tijde van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen partijen in augustus 2009.
e. Bij brief van 27 april 2010 heeft (de raadsman van) [geintimeerde] de arbeidsovereenkomst, die per 14 augustus 2009 is aangegaan, buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op dwaling. In die brief is als reden vermeld: “Het zal u duidelijk zijn dat cliënte geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met u was aangegaan indien zij op de hoogte was geweest van het feit dat u geen taxi meer mocht besturen.”
f. [geintimeerde] is sedert 31 januari 2010 arbeidsongeschikt gebleven.
g. Bij kort gedingvonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, van 21 juni 2010 heeft de kantonrechter de vordering van [geintimeerde] tot doorbetaling van haar loon c.a. vanaf 1 februari 2010 toegewezen. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer dat een arbeidsovereenkomst vernietigbaar is indien deze is aangegaan onder invloed van dwaling en verder dat op grond van de hiervoor aangehaalde ministeriële regeling aangenomen moet worden dat [geintimeerde] van december 2008 tot december 2013 niet geschikt moet worden geacht tot het beroepsmatig vervoeren van personen, maar dat een beroep op dwaling tijdens ziekte - [geintimeerde] was ziek op het moment van de buitengerechtelijke vernietiging, zodat een opzegverbod gold - in strijd moet worden geacht met de bescherming die het gesloten stelsel van het ontslagrecht aan werknemers biedt.
h. Bij mondeling tussenvonnis van 2 november 2010 is aan [geintimeerde] een bewijsopdracht verstrekt (zie hierna onder 8.3.)
i. Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond de vorderingen van Alptax zoals hiervoor weergegeven onder 6.2. a t/m c afgewezen.
8.2. Dwaling
Alptax stelt zich ook in hoger beroep op het standpunt dat zij op 14 augustus 2009 heeft gedwaald bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, omdat zij onwetend was van het feit dat [geintimeerde] in december 2008 een TIA had gehad en [geintimeerde] op dat moment ingevolge de meergenoemde ministeriële regeling ongeschikt was tot het besturen van een taxi. [geintimeerde] heeft Alptax niet geïnformeerd. Zou Alptax wel van de TIA geweten hebben, dan zou zij de betreffende overeenkomst niet zijn aangegaan.
Het hof stelt voorop dat een beroep op dwaling ex artikel 6: 228 BW ten aanzien van een arbeidsovereenkomst in beginsel mogelijk is.
8.3. De bewijsopdracht
De kantonrechter heeft ter comparitie van 2 november 2010 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal aan partijen voorgehouden dat het voor de beoordeling van de vordering noodzakelijk is dat komt vast te staan dat inderdaad sprake is geweest van een TIA. De kantonrechter heeft [geintimeerde] vervolgens opgedragen te bewijzen dat zich bij haar in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. Dit is een mondeling tussenvonnis ex artikel 232 lid 2 sub a Rv Pro.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geintimeerde] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd door overlegging van de verklaring van neuroloog [neuroloog] van 8 november 2010 (zie hiervoor onder 8.1 sub b). Uit deze verklaring kan volgens de kantonrechter niet de conclusie getrokken worden dat een TIA zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Daardoor was de meergenoemde ministeriële regeling niet op het geval van [geintimeerde] van toepassing.
Hiertegen is de eerste grief van Alptax gericht.
8.3.1. Uit voormelde verklaring van de neuroloog kan naar het oordeel van het hof niet geconcludeerd worden dat zich bij [geintimeerde] in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. De neuroloog heeft op basis van de anamnese en de uitgevoerde onderzoeken immers bij brief van 7 april 2009 geconcludeerd dat sprake is geweest van een TIA vanuit de linker hersenhelft, op grond waarvan zij medicatie aan [geintimeerde] heeft voorgeschreven. Dat de neuroloog dit in haar latere verklaring van 8 november 2010 heeft genuanceerd door te stellen dat dit een werkdiagnose is op basis van de anamnese en dat zij de TIA niet op een andere manier heeft kunnen aantonen, doet daar naar het oordeel van het hof niet af. Daarmee is immers niet bewezen dat zich in feite niet de aandoening TIA heeft voorgedaan. Grief I slaagt derhalve.
8.4. [geintimeerde] ongeschikt tot het besturen van een taxi?
Daargelaten de vraag of de bewijsopdracht door de kantonrechter gegeven had dienen te worden op de wijze waarop hij dat heeft gedaan, brengt de (positieve) devolutieve werking van het appel mee dat in het kader van het beroep van Alptax op dwaling bezien dient te worden of de stelling van Alptax dat, nu zich bij [geintimeerde] in december 2008 een TIA heeft voorgedaan, zij in de periode daarna zonder meer op grond van de meergenoemde ministeriële regeling als ongeschikt en daarmee niet gerechtigd tot het besturen van een taxi kon worden bestempeld, juist is. Dit is naar het oordeel van het hof niet het geval op grond van het volgende.
8.4.1. Artikel 130 lid 1 Wegenverkeerswet Pro 1994 (hierna: WVW) houdt in dat indien bij de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen personen een vermoeden bestaat dat de houder van een rijbewijs niet langer beschikt over de rijvaardigheid, vereist voor het besturen van een of meer categorieën waarvoor dat rijbewijs is afgegeven, zij daarvan zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan het CBR doen onder vermelding van de feiten en omstandigheden die aan het vermoeden ten grondslag liggen. Uit artikel 131 Reglement Pro rijbewijzen blijkt dat de hiervoor bedoelde aangewezen personen zijn: de korpschef, de commandant, de betrokken officier van justitie en de directeur van het CBR. Uit artikel 131 WVW Pro volgt dat indien een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 130 lid 1 WVW Pro is gedaan, het CBR in de bij ministeriële regeling aangewezen gevallen besluit tot (onder meer) een onderzoek naar de rijvaardigheid of geschiktheid. Ingevolge artikel 132 lid 1 sub c WVW Pro dient de betrokkene zich te onderwerpen aan dat onderzoek, waarna het CBR ingevolge artikel 134 lid 1 en Pro 2 WVW na ontvangst van de bevindingen van de deskundige(n) de uitslag van het onderzoek vaststelt en tot ongeldigheid van het rijbewijs besluit indien de uitslag van het onderzoek daartoe aanleiding geeft. Bij ministeriële regeling worden de gevallen aangewezen waarin daarvan sprake is. Ingevolge lid 3 van laatstgenoemd artikel heeft de houder van het rijbewijs - indien het CBR voornemens is het rijbewijs ongeldig te verklaren - de bevoegdheid een tweede onderzoek te verlangen.
8.4.2. Voormelde procedure brengt mee, dat van ongeschiktheid van [geintimeerde] tot het besturen van een taxi - anders dan Alptax heeft gesteld – na het moment waarop [geintimeerde] naar zij dacht een TIA had doorgemaakt geen sprake is. Dit had immers uitsluitend na onderzoek door of in opdracht van het CBR vastgesteld kunnen worden. Bij haar beroep op dwaling is Alptax ervan uitgegaan dat [geintimeerde] aanstonds geen taxi meer mocht besturen. Nu dat uitgangspunt onjuist is, faalt reeds daarom haar beroep op dwaling. Hieraan kan niet afdoen dat in de ministeriële regeling imperatief is voorgeschreven in welke gevallen het CBR tot ongeschiktheid van de houder van het rijbewijs en ongeldigheid van het rijbewijs dient te besluiten, in dit geval op grond van het toen geldende, hiervoor genoemde artikel 7.6.2.2. van die regeling (zie 8.1.d.). Dit komt immers pas aan de orde als de door het CBR ingeschakelde deskundige(n) vaststel(t)(len) dát sprake is geweest van een TIA. Hierover bestaat, zoals blijkt uit het voorgaande, discussie tussen partijen. Ook als [geintimeerde] ter gelegenheid van het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan Alptax had meegedeeld dat zij een TIA had doorgemaakt, had alleen via het CBR de (on)geschiktheid van [geintimeerde] vastgesteld kunnen worden na een deskundigenonderzoek. Het zou niet aan Alptax geweest zijn om hier zelf de conclusie aan te verbinden dat [geintimeerde] ongeschikt was voor haar functie, zoals zij wel heeft gedaan. Onjuist is dus de stelling van Alptax dat [geintimeerde] vanwege de ministeriële regeling ‘eenvoudigweg’ geen auto [bedoeld zal zijn: taxi, hof] mag rijden voor een periode van 5 jaar tot 18 december 2012 (punt 33 mvg). [geintimeerde] was immers zonder andersluidende beslissing van het CBR ook na 18 december 2008 gerechtigd om de door Alptax aan haar opgedragen functie van chauffeur bij het vervoer van personen te vervullen.
Alptax is overigens niet ingegaan op de door de bedrijfsarts op 8 maart 2010 voorgestelde keuring door het CBR (zie bij 8.1.b.). Op deze wijze had de (on)geschiktheid van [geintimeerde] tot het besturen van een taxi alsnog vastgesteld kunnen worden.
De conclusie van een en ander is, dat Alptax niet met vrucht een beroep kan doen op dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, wegens het feit dat [geintimeerde] haar niet heeft meegedeeld dat zij een TIA had gehad. Evenmin is sprake van dwaling als bedoeld in artikel 6: 228 lid 1 sub d BW (wederzijdse dwaling). Het hof merkt daarbij volledigheidshalve nog op dat Alptax haar onwetendheid omtrent de TIA heeft gekoppeld aan de (vermeende) ongeschiktheid van [geintimeerde] die rechtstreeks zou volgen uit de ministeriële regeling; Alptax heeft niet gesteld dat het enkele feit dat [geintimeerde] een TIA heeft doorgemaakt voor haar reden zou zijn geweest om geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [geintimeerde] aan te gaan. Dit volgt onder meer uit de buitengerechtelijke vernietiging van 27 april 2010, zie 8.1.e.
8.5. Slotsom
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de grieven IV en VI falen en dat de grieven II, III en V geen bespreking behoeven. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met verbetering van de gronden.
Alptax dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep met verbetering van de gronden;
veroordeelt Alptax in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 augustus 2012.