ECLI:NL:GHSHE:2013:2331

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.103.828/01

arrest van 25 juni 2013

in de zaak van

[Foods] Foods BV,

gevestigd te [vestigingsplaats]

appellante,

advocaat: mr. W.M. Bijloo te [vestigingsplaats 1.], gemeente Goeree-Overvlakkee,

tegen

[Varkensbedrijf 1.] Varkensbedrijf BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.C.B.C. Geerts te Rosmalen, gemeente ’s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 24 september 2008, 26 augustus 2009 en 25 januari 2012 tussen onder meer appellante – [Foods] – als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde – [Varkensbedrijf 1.] – als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 110388/HA ZA 04-1047)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven inhoudende 31 grieven, een gewijzigde eis en 22 producties

(genummerd 48 t/m 69);

de memorie van antwoord met drie producties (genummerd 58 t/m 60);
de pleidooizitting op 25 april 2013, waarop partijen in onderling overleg hebben verzocht het pleidooi op een nadere datum te laten plaatsvinden, waarna het hof de zaak heeft aangehouden tot 16 mei 2013;
het pleidooi op 16 mei 2013 waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de door [Foods] op voorhand toegezonden producties (genummerd 70 t/m 80 waarbij twee verschillende producties aanvankelijk zijn genummerd 75, later 75a en 75b), bij H 12 formulier ingediend en op 1 mei 2013 ter griffie van het gerechtshof binnengekomen, die [Foods] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
de brief van mr. Geerts van 17 mei 2013 waarbij hij, zoals ter zitting van 16 mei 2013 is besproken, een afschrift heeft gevoegd van de notities van zijn hand die bij de in eerste aanleg op 5 maart 2009 gehouden comparitie van partijen waren overgelegd, welke ontbraken in het ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep overgelegde procesdossier.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Volgens [Varkensbedrijf 1.] (mva 2) ontbreekt een aantal in verschillende incidenten gedane uitspraken, maar nu het onderhavige appel is beperkt tot de in de hoofdzaak tussen [Varkensbedrijf 1.] en [Foods] gewezen vonnissen, worden genoemde incidentele uitspraken met instemming van partijen niet alsnog aan de gedingstukken toegevoegd.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Tegen het tussenvonnis van 24 september 2008 zijn geen grieven gericht, zodat [Foods] in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet ontvankelijk is.

4.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.2.1.

[Varkensbedrijf 1.] exploiteert een varkensmest- en fokbedrijf.

4.2.2.

[Foods] is een onderneming die veevoedergrondstoffen aankoopt, be- en verwerkt en veevoederproducten verkoopt en vervoert.

4.2.3.

Aan [Foods] is een aantal varkensbedrijven gelieerd, behorend tot de (door [Foods] als zodanig aangeduide) “[Groep] Groep”. Tot deze groep behoorden in ieder geval Genuva Holding B.V. (hierna: “Genuva Holding”), een beheermaatschappij met als directeur/enig aandeelhouder de heer [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] (hierna: “[directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding]”), Genubo B.V. (hierna: “Genubo”), een landbouw- en veevoederbedrijf, tevens transportbedrijf en varkenshouderij waarvan [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] enig directeur is en Genuva B.V. (hierna: “Genuva”), met een vergelijkbare bedrijfsomschrijving als Genubo, waarvan Genuva Holding directeur/enig aandeelhouder is. Genuva Holding is ook directeur/enig aandeelhouder van [Foods].

[Foods] is gevestigd aan de [vestigingsadres 1.] te[vestigingsplaats 1.].

Genubo is gevestigd aan de [vestigingsadres 2.] in [vestigingsplaats 1.], en houdt hier ook bedrijf op de nummers [vestigingsadres 3.], [vestigingsadres 4.] en [vestigingsadres 5.].

Genuva is gevestigd aan de [vestigingsadres 6.] in [vestigingsplaats 2.], tevens het woonadres van [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding].

Genuva Holding is gevestigd aan de [vestigingsadres 7.] in [vestigingsplaats 2.], tevens het correspondentieadres van [Foods], Genuva en Genubo.

4.2.4.

[Foods] maakt van veevoedergrondstoffen ook voormengsels, zoals een mengsel van tarwezetmeel en bierbostel. Dat voormengsel wordt door partijen ook wel aangeduid als bostelmix. [Foods] leverde de bostelmix aan alle “eigen” varkensbedrijven van de [Groep]-groep en ook aan derden, waaronder [Varkensbedrijf 1.]. Leveringen aan [Varkensbedrijf 1.] vonden onder meer plaats op 27 april 2002, 8 mei 2002 en 24 mei 2002. Op de desbetreffende vrachtbrieven stond onder meer vermeld “
T.Z.M. Bier. B”c.q. “
Tzm/BB” (hof: tarwezetmeel en bierbostel)
voedermiddel/japanstandaard/G.M.P. erkend”.

Laatstgenoemde afkorting betreft de zogenaamde GMP-code, die staat voor “Good Manufacturing/Managing Practice code (hierna: “GMP”), welke code voorwaarden inhoudt met betrekking tot, kort gezegd, bedrijfsinrichting en –voering waaraan voldaan moet worden om te waarborgen dat een basiskwaliteit wordt gerealiseerd. [Foods] had ten tijde van genoemde leveringen aan [Varkensbedrijf 1.] een GMP-erkenning.

4.2.5.

[Varkensbedrijf 1.] voert haar varkens zowel krachtvoer als nat brijvoer. [Varkensbedrijf 1.] maakt zelf, in haar eigen mengkeuken, het natte brijvoer. Een van de ingrediënten van dat brijvoer was het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel van tarwezetmeel en bierbostel.

[Varkensbedrijf 1.] leverde haar brijvoer ook aan een aan haar gelieerd varkensbedrijf van [Varkensbedrijf 2.] in [vestigingsplaats 3.] (hierna: “[Varkensbedrijf 2.]”).

4.2.6.

Vanaf 10 mei 2002 ontstonden op het bedrijf van [Varkensbedrijf 1.] problemen met drachtige zeugen die niet konden bevallen en zeugen die niet berig wilden worden. Bij proefslachtingen op 24 mei en 14 juni 2002 werd in het niervet van de varkens Medroxy Progesteron Acetaat (hierna: “MPA”) aangetroffen, een hormoon dat wordt gebruikt als anticonceptiemiddel voor mensen, honden, katten en schapen, maar dat binnen de EU is verboden voor varkens.

4.2.7.

Eind mei 2002 ontstonden ook op het bedrijf van [Varkensbedrijf 2.] vergelijkbare problemen en werd daar vervolgens MPA aangetroffen. Dit bedrijf en het bedrijf van [Varkensbedrijf 1.] werden op 21 juni 2002 door de Algemene Inspectiedienst (hierna: “AID”) van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij onder toezicht geplaatst. Omdat het vlees van met MPA besmette varkens – ook nadat het MPA door tijdsverloop uit de varkens is verdwenen – vanwege Europese regelgeving niet voor consumptie mocht worden gebruikt, werden de varkens van [Varkensbedrijf 1.] en van [Varkensbedrijf 2.] uiteindelijk geruimd.

4.2.8.

Uit het door de AID (en andere overheidsinstanties) ingestelde onderzoek naar de herkomst van het MPA, bleek dat het MPA afkomstig was van het farmaceutische bedrijf AHP Manufacturing B.V., Wyeth Medica Ireland en/of Wyeth Pharmaceuticals (hierna: “Wyeth”). Wyeth produceert in Ierland anticonceptiemiddelen voor mensen. Deze anticonceptiemiddelen worden gecoat met een suikersubstantie. Bij de productie komen twee afvalstromen vrij: de “groene” afvalstroom van suikerwater/glucosestroop dat veilig in andere producten kan worden verwerkt en de “oranje” afvalstroom van suikerwater dat met MPA is besmet. Beide afvalstromen werden kennelijk geleverd aan het Ierse afvalverwerkingsbedrijf Cara Environmental Technology Limited en/of Cara Medical Limited (hierna: “Cara”). Uit onderzoek van de Ierse Food Safety Agencey bleek dat de “groene” en de “oranje” afvalstromen met elkaar waren vermengd. Die vermengde partij werd verkocht aan het inmiddels gefailleerde Belgische bedrijf Bioland B.V. (hierna: “Bioland”). Bioland verkocht op haar beurt het besmette suikerwater aan in ieder geval Genuva en aan [Voeders] Voeders B.V. (hierna: “[Voeders] Voeders”). [Voeders] Voeders heeft het suikerwater doorgeleverd aan derden. Van de door Genuva gekochte partijen suikerwater (van steeds 35 ton) zijn er blijkens een factuur van Genuva aan Genubo van 26 juni 2002 (onderdeel van een pv van de AID, prod. 21 inl. dv.) drie gelost op de [vestigingsadres 4.] te [vestigingsplaats 1.] op 16 en 25 april en 6 mei 2002.

4.2.9.

Omtrent de levering van het besmette suikerwater door Bioland aan Genuva heeft [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] tijdens een verhoor door de AID op 6 juli 2002 het volgende verklaard (prod. 21 inl dv p. 548):

“
U vraagt mij hoe de afname van het suikerwater afkomstig van Bioland tot stand is gekomen.Voor zover ik me kan herinneren ben ik door een van de gebroeders [Gebroeders] telefonisch benaderd.(…) Tijdens dit telefonisch onderhoud is mij een partij hoogwaardig suikerwater aangeboden. (…) Uiteindelijk heb ik telefonisch een aantal proefvrachten gekocht.(…) Om te stoppen met de afname van het suikerwater (…) aantal oorzaken ten grondslag. Vanwege GMP-erkenning kon ik het product niet in het handboek opnemen. [Gebroeders] zou een analyse aanleveren van het suikerwater. Hierin is hij in gebreke gebleven. Een andere oorzaak was dat de chauffeurs in[vestigingsplaats 4.](hof: vestigingsplaats Bioland in België)
te lang moesten laden. (…) Vanuit het kantoor hier hebben de chauffeurs de opdracht gehad om het suikerwater te laden in [vestigingsplaats 4.]. Vanuit het kantoor hier is ook aangegeven dat er gelost diende te worden bij Genubo B.V. in [vestigingsplaats 1.]. (…)

Uiteindelijk zijn vier vrachten suikerwater van Bioland afgenomen Genuva B.V. heeft deze transporten op 15-4, 16-4 25-4 en 6-5 verricht. (…) Een vracht suikerwater is hier in [vestigingsplaats 2.] opgesplitst op de bedrijven (…) aan [vestigingsadres 8.] en [vestigingsadres 9.]. De andere drie vrachten suikerwater zijn gelost bij Genubo B.V.(…)”.

4.2.10.

Over deze leveringen verklaarde [administrateur bij Genuva], administrateur bij Genuva, op 7 augustus 2002 bij de AID (prod. 23 inl dv):

“
(…) Mijn verdere rol bij deze vier vrachten is: dat ik de chauffeurs [chauffeur 1.] en [chauffeur 2.] opdracht heb gegeven te laden in België bij Bioland. [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] had mij gevraagd dit te regelen. (…) We hebben besloten deze vrachten buiten [Foods] om te laten gaan, omdat het geen GMP waardig product was en omdat Bioland geen GMP erkend bedrijf was. Ze zijn daarom op een ritstaat van Genuva B.V. gezet. (…) De vrachten die in [vestigingsplaats 1.] terecht zijn gekomen zijn in de stallen van Genubo gelost dit is de [vestigingsadres 3.]-[vestigingsadres 4.]-[vestigingsadres 5.]. Ze zijn zeker niet bij [Foods] [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats 1.] gelost. (…)

U toont mij (…) een opslagstaat van [Foods] deze worden denk ik door [bedrijfsleider bij Foods](hof: volgens [administrateur bij Genuva] de bedrijfsleider bij [Foods])
ingevuld. De silo’s die op deze opslagstaat staan zijn silo’s van [Foods]. Ik kan niet verklaren waarom er bij leverancier Bioland staat en bij product suikerwater. (…) De paraaf linksboven is die van [kwaliteitsmanager van foods] de kwaliteitsmanager van [Foods].(…)”

4.2.11.

[bedrijfsleider bij Foods] (r.o. 4.2.10) verklaarde bij de AID op 14 augustus 2002 (pv 1.2/V07/01, bewijsmiddel f in de strafzaak tegen [Foods], prod. 29a [Varkensbedrijf 1.]) over de hiervoor genoemde vermelding van suikerwater afkomstig van Bioland in de opslagadminstratie van [Foods]:

“
De eerste vracht van Bioland is half april hier genomen, dan bedoel ik op het varkensbedrijf[het hof begrijpt: Genubo B.V.].
Er is toen in bunker 5 gelost (…) De tweede en derde vracht suikerwater van Bioland zijn ook gelost in bunker 5. Op 25 april 2002 heb ik voer uit bunker 5 van het varkensbedrijf naar bunker 1 en 2 bij [Foods] Foods gepompt. Een dag later (…) heb ik het teruggepompt naar bunker 5 van het varkensbedrijf.”

En op 25 januari 2010 verklaarde [bedrijfsleider bij Foods] als getuige tijdens de eerste aanleg van de onderhavige procedure:

“
Ik ben bedrijfsleider in dienst van Genubo BV. (…) [Foods] Foods bevindt zich op hetzelfde erf. Bij [Foods] Foods maken wij een voormengsel. (…) In april 2002 liep een bunker van Genudodoor gisting van het zich daarin bevindende voer over. Ik heb dat voer toen door een zich tussen Genubo en [Foods] Foods bevindende leiding overgepompt naar een voorraadbunker van [Foods] Foods. (…) Eén of twee dagen later heb ik het voer weer teruggepompt. Daarna is de voorraadbunker van [Foods] Foods met water schoongemaakt. De bunker is op het oog schoongemaakt. (…)

In de opslagadministratie van [Foods] Foods moet worden geregistreerd wat er in de bunkers komt en wat eruit gaat. Het overpompen naar [Foods] Foods is in de opslagadministratie wel geregistreerd doch het terugpompen niet. Ik ben dat vergeten. (…)”

4.2.12.

Bij de stukken (prod. 57 [Varkensbedrijf 1.]) bevindt zich een formulier waarop linksboven staat “
Handboek [Foods] Foods BV”en rechtsboven “
OPSLAGSTAAT”, en waaronder – voor zover zichtbaar op de overgelegde kopie - 16 kolommen zijn opgenomen met als kop “
Datum”, “
Naam leverancier/afnemer”, “
Produkt” en daarna Silo’s 1, 2 en 3 en tanks 1 t/m 10. Bij de datum 25 april staat onder naam leverancier “
Bioland”, onder produkt “
suikerwater” en zijn daarbij in de kolommen Tank 1 en Tank 2 de letters “
lo” vermeld, hetgeen blijkens een toelichting van de zijde van [Foods] tijdens het pleidooi in hoger beroep betekent “lossen”, dus dat er in die tanks gelost is.

4.2.13.

Op 21 juni 2002 heeft de AID een monster genomen van het bij [Varkensbedrijf 2.] aanwezige varkensvoer (pv 1.2/AH/18 p. 578 e.v.; prod. 45 [Foods]), welk monster is onderzocht door het Rijks-Kwaliteitsinstituut voor Land- en Tuinbouwproducten te Wageningen (hierna: “het Rikilt”). In dit monster werd een concentratie MPA van 51100 mg/kg aangetroffen.

4.2.14.

Op 27 juni 2002 heeft de AID monsters overgenomen van het laboratorium CCL, welke monsters op 24 of 27 mei 2002 bij het bedrijf van [Varkensbedrijf 1.] waren genomen (pv 1.2/AH/17 p. 576 e.v.; prod. 9 [Varkensbedrijf 1.]) door de bedrijfsadviseur van [Varkensbedrijf 1.],[bedrijfsadviseur van geintimeerde], en/of [Varkensbedrijf 1.]. Het betrof monsters amystart, bostelmix en tarwegistconcentraat. Ook deze monsters werden door het Rikilt onderzocht. De bostelmix werd positief op MPA bevonden, 1900 mg/kg.

4.2.15.

Op 2 juli 2002 heeft de AID drie monsters genomen uit silo’s en een bunker aan de 1e Groeneweg te [vestigingsplaats 1.]. Blijkens de desbetreffende, door de AID op ambtseed opgemaakte laboratoriumrapporten (prod. 12 [Varkensbedrijf 1.]) waren deze monsters voorzien van de unieke nummers [monsternummer 1.] (tarwezetmeel), [monsternummer 2.] (Porkermix) en [monsternummer 3.] (suikerwater/recidrink). Aan deze nummers zijn door het Rikilt de monsternumers [monsternummer 4.], [monsternummer 5.] respectievelijk[monsternummer 6.] gekoppeld. In het overzicht van de AID dat op deze monsterneming betrekking heeft (1e blz prod. 12 Welvaars) staat bij naam, plaats en locatie van monsterneming “
[Foods] Foods”, “
[vestigingsplaats 1.]” en “
[vestigingsadres 1.]”. Daarachter staan genoemde monsternummers van het Rikilt met daaraan gekoppeld genoemde drie producten (tarwezetmeel, Porkermix en suikerwater). Alle drie de monsters werden positief op MPA bevonden. De aangetroffen MPA-gehaltes waren 16 (tarwezetmeel), 4244 (Porkermix) en 14482 (suikerwater) mg/kg.

4.2.16.

Blijkens een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: “CvBB”) d.d. 15 september 2004 (prod. 27 [Varkensbedrijf 1.]) heeft het Productschap Diervoeder (hierna: “PDV”) bij brief van 4 juli 2002 aan [Foods] bericht dat haar GMP-erkenning met directe ingang werd opgeschort. Het PDV heeft een daartegen door [Foods] gericht bezwaar bij besluit van 3 juli 2003 ongegrond verklaard, waarbij het onder meer overwoog dat [Foods] deel uitmaakt van een samenstel van ondernemingen waarvan ook de koper (hof: van het suikerwater van Bioland) Genuva als de eerstvolgende koper Genubo deel uitmaken en dat op grond van een aantal feiten en omstandigheden geconcludeerd moet worden dat [Foods] het suikerwater toch (fysiek) heeft ontvangen, met andere producten heeft vermengd en vervolgens onder eigen naam heeft afgeleverd aan varkenshouders. Van dat besluit is [Foods] in beroep gekomen bij het CvBB, dat het beroep op 15 september 2004 ongegrond verklaarde. Daartoe overwoog het CvBB onder meer dat [Foods], Genuva en Genubo deel uitmaken van een samenstel van bedrijven, dat [Foods] met een vaste voederleiding is verbonden met het bedrijf van Genubo en dat [Foods] geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen opdat het aan haar zusterbedrijven geleverde suikerwater op geen enkele wijze op haar eigen bedrijf zou kunnen worden ontvangen, teneinde risico’s te vermijden voor de basiskwaliteit die [Foods] jegens haar afnemers blijkens de GMP-erkenning garandeert.

4.2.17.

[Foods] en [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] zijn strafrechtelijk vervolgd en zowel door de rechtbank (7 mei 2004) als de strafkamer van dit hof (16 februari 2006) veroordeeld tot geldboetes wegens, kort gezegd, het in het verkeer brengen van met MPA verontreinigd tarwezetmeel/bierbostel aan [Varkensbedrijf 1.] respectievelijk het feitelijk leiding geven daaraan. Beide uitspraken zijn echter door de Hoge Raad vernietigd wegens overschrijding van de absolute verjaringstermijn.

4.2.18.

Het Productschap Vee en Vlees (hierna: “PVV”) heeft vergoedingen uitgekeerd aan [Varkensbedrijf 1.], [Varkensbedrijf 2.], Genuva, Genubo en andere door de besmetting met MPA getroffen varkensbedrijven. Deze bedrijven hebben hun vorderingen op Wyeth en Cara tot de hoogte van de uitgekeerde vergoedingen aan het PVV gecedeerd. Onder meer het PVV heeft bij de rechtbank Haarlem een procedure tegen Wyeth en Cara aanhangig gemaakt. Volgens mededeling van mr. Geerts tijdens het pleidooi staat het PVV in die procedure voor repliek.

4.2.19.

[Varkensbedrijf 2.] heeft [Varkensbedrijf 1.] aansprakelijk gesteld in verband met het door [Varkensbedrijf 1.] aan [Varkensbedrijf 2.] geleverde en, naar achteraf bleek, met MPA besmette brijvoer.

De uiteindelijk door [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] van het PVV ontvangen vergoedingen bedragen:

([Varkensbedrijf 1.]) € 486,689,-- in het kader van de ruiming van de varkens, alsmede een vergoeding voor proefslachtingen van € 3.894,--, derhalve totaal € 490.583,--;

([Varkensbedrijf 2.]) totaal € 251.159,04.

4.2.20.

Bij brief van 5 juli 2002 heeft [Varkensbedrijf 1.] [Foods] aansprakelijk gesteld. [Varkensbedrijf 1.] hield [Foods] verantwoordelijk voor de opgetreden MPA-besmetting en stelde dat [Foods] aan haar met MPA verontreinigde producten had geleverd. [Foods] heeft geen aansprakelijkheid erkend.

Eerste aanleg

4.3.1.

[Varkensbedrijf 1.] heeft op 22 april 2004 behalve [Foods], ook Genuva, Genuva Holding, Genubo en [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding]gedagvaard. [Varkensbedrijf 1.] vorderde, samengevat, te verklaren voor recht dat [Foods] c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [Varkensbedrijf 1.] als gevolg van de leveranties van met MPA verontreinigd veevoeder en [Foods] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van € 1.287.336,-- en verdere schade op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten.

4.3.2.

In reconventie vorderde [Foods] om [Varkensbedrijf 1.] te veroordelen tot betaling van € 23.311,19 vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. Daaraan legde zij ten grondslag dat [Varkensbedrijf 1.] toerekenbaar tekort is geschoten in de betaling van de door [Foods] verzonden facturen voor leveringen van voormengsel in de eerste twee kwartalen van 2002.

Voorts heeft [Foods] Delta Lloyd in vrijwaring opgeroepen, daartoe aanvoerende dat Delta Lloyd dekking moet verlenen voor de aanspraken van [Varkensbedrijf 1.] op grond van vier verzekeringspolissen.

4.3.3.

Bij tussenvonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank (in de hoofdzaak) een comparitie van partijen gelast, die op 5 maart 2009 heeft plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 26 augustus 2009 heeft de rechtbank geoordeeld dat [Varkensbedrijf 1.] voldoende bewijs heeft geleverd voor haar stelling, dat het door [Foods] geleverde voormengsel met MPA was besmet. De rechtbank stelde vervolgens [Foods] in de gelegenheid tegen deze voorshands bewezen geachte stelling tegenbewijs te leveren.

Verder wees de rechtbank de vorderingen van Welvaart tegen Genuva Holding, Genuva, Genubo en[directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] af en ging zij reeds in op de hoogte van de gevorderde schadevergoeding. De rechtbank oordeelde in dat verband dat [Varkensbedrijf 1.] ook de schade van [Varkensbedrijf 2.] kon vorderen, omdat zij jegens [Varkensbedrijf 2.] aansprakelijk is en die schadeclaim op haar vermogen drukt, terwijl die schade kan worden toegerekend aan de gestelde wanprestatie van [Foods]. Voorts oordeelde de rechtbank dat [Varkensbedrijf 1.] niet in strijd met haar schadebeperkingsplicht had gehandeld en dat haar schade en die van [Varkensbedrijf 2.] niet met de van het PVV ontvangen vergoedingen moet worden verminderd, omdat die vergoedingen aan het PVV moeten worden gerestitueerd indien de schade op anderen kan worden verhaald.

4.3.4.

[Foods] heeft negen getuigen doen horen, [Varkensbedrijf 1.] twee. De verhoren hebben plaatsgevonden op 25 januari, 4 en 9 februari, 18 juni en 10 november 2010 en 9 februari 2011. Behalve [administrateur bij Genuva] en [bedrijfsleider bij Foods] (r.o. 4.2.10 en 4.2.11) zijn gehoord: [toxicoloog], toxicoloog, [monteur], monteur,[rechercheur AID], rechercheur AID, [controleur AID], controleur AID,[ambtenaar AID], ambtenaar AID, [ondernemer/varkenshouder], ondernemer/varkenshouder, [hoogleraar in de diergeneeskundige farmacologie en toxicologie], hoogleraar in de diergeneeskundige farmacologie en toxicologie,[nutritionist bij CEHAVE], nutritionist bij CeHaVe en [dierenarts/universitair hoofddocent], dierenarts/universitair hoofddocent.

4.3.5.

Bij eindvonnis van 25 januari 2012 heeft de rechtbank [Foods] veroordeeld tot betaling aan [Varkensbedrijf 1.] van een schadevergoeding van € 1.480.832,57, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 8 mei 2002 en [Foods] veroordeeld in de proceskosten. De veroordeling tot betaling van schadevergoeding werd door de rechtbank uitvoerbaar bij voorraad verklaard tot een bedrag van € 739.090,53 met de rente daarover. De overige vorderingen werden afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en de kosten gecompenseerd. In het vrijwaringsincident wees de rechtbank de vorderingen af met veroordeling van [Foods] in de aan de zijde van Delta Lloyd gevallen proceskosten.

Kort samengevat oordeelde de rechtbank daartoe dat [Foods] niet is geslaagd in het door haar te leveren tegenbewijs. De rechtbank heeft de schade begroot op het door de eigen partijdeskundige van [Foods] ([partijdeskundige van appellante]) berekende bedrag, welke berekening door [Varkensbedrijf 1.] was aanvaard. De rechtbank is er verder vanuit gegaan dat het PVV niet van de restititutieplicht van [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] had afgezien, zodat het toe te wijzen schadebedrag niet met de van het PVV ontvangen vergoedingen werd verminderd. Wel woog volgens de rechtbank ten aanzien van het deel van de schade dat door het PVV was vergoed het belang van [Varkensbedrijf 1.] bij spoedige betaling door [Foods] minder zwaar, zodat alleen ten aanzien van het niet vergoede deel de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard.

Hoger beroep

4.4.1.

[Foods] is tijdig van dit eindvonnis en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen in hoger beroep gekomen. Het vrijwaringsincident [Foods]-Delta Lloyd noch de hoofdzaak [Varkensbedrijf 1.]-Genuva Holding, Genuva, Genubo, [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] maken deel uit van het onderhavige appel.

4.4.2.

Van de 31 grieven komt een vijftiental (grieven 5 t/m 11, 15,16, 19 t/m 24) in de kern gekomen op tegen de oordelen van de rechtbank dat de stelling van [Varkensbedrijf 1.] (dat [Foods] aan haar met MPA verontreinigd voormengsel heeft geleverd) voorshands bewezen geacht wordt en dat het daartegen door [Foods] geleverde tegenbewijs onvoldoende is.

De grieven 13, 14, 25 en 26 hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank dat – kort gezegd - de vergoedingen van het PVV niet in mindering komen op de door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] te vergoeden schade.

De grieven 1 t/m 4, 17 en 18 bestrijken verschillende, kleinere onderdelen van de bestreden vonnissen en zijn alle – uiteindelijk - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de MPA-besmetting wel door het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel moet zijn veroorzaakt.

Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade van [Varkensbedrijf 2.] ook door [Varkensbedrijf 1.] kan worden gevorderd. Grief 27 heeft betrekking op de reconventionele vordering van [Foods] en de daarbij gevorderde wettelijke rente en grief 28 ziet op het door de rechtbank verworpen standpunt van [Foods] dat [Varkensbedrijf 1.] in het kader van haar schadebeperkingsplicht Wyeth en Cara had moeten aanspreken.

De grieven 29 en 30 hebben geen zelfstandige betekenis.

De laatste grief (31) komt gelijk hierna aan bod.

4.4.3.

Met grief 31 heeft [Foods] bezwaar gemaakt tegen het feit dat de zaak in eerste aanleg door één rechter is beslist en dat de getuigen niet door de vonniswijzende rechter maar door een rechter-plaatsvervanger zijn gehoord. Volgens [Foods] had de zaak meervoudig beoordeeld moeten worden en zou de zaak terugverwezen moeten worden naar de rechtbank teneinde de zaak met inachtneming van overwegingen van het hof af te doen.

De grief faalt. Behoudens het geval waarin de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, mag de appelrechter in geval van appel van een eindvonnis bij gegrondbevinding van een of meer van de grieven de zaak niet terugwijzen naar de eerste rechter (o.m. Hoge Raad 8 januari 1993, NJ 1993, 653 en 16 april 1993, NJ 1993, 654).

De oordelen van de rechtbank ten aanzien van het bewijs; grieven 5 t/m 11, 15,16, 19 t/m 24.

5.1.1.

[Foods] heeft – kort samengevat – aangevoerd, dat op basis van het door [Varkensbedrijf 1.] naar voren gebrachte materiaal en de door haar ingenomen stellingen, niet kan worden gezegd dat voorshands vaststaat dat [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] met MPA besmet varkensvoer heeft geleverd en dat, zo dat al anders zou zijn, [Foods] dat voorshandse oordeel voldoende heeft ontzenuwd. In dit verband heeft [Foods] meer in het bijzonder aangevoerd:

i. i) het op 27 juni 2002 (r.o. 4.2.14) door de AID genomen monster betreft een monster dat [Varkensbedrijf 1.] heeft aangeboden. Van een onafhankelijke monsterneming is dus geen sprake. Het staat niet vast dat dit monster is genomen van het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel;

ii) de op 2 juli 2002 (r.o. 4.2.15) genomen monsters zijn bij Genubo en niet bij [Foods] genomen en zeggen niets over de door [Foods] eind april en mei 2002 aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsels;

iii) de op 2 juli 2002 aangetroffen MPA kan goed zijn veroorzaakt door in juni 2002 aan [Foods] geleverde recidrink afkomstig van Rined en Sita, welke bedrijven besmet waren met MPA;

iv) het van Bioland afkomstige suikerwater is enkel aan de varkens van de eigen varkensbedrijven van de [Groep] Groep gevoerd;

v) indien in het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel suikerwater had gezeten, zou dat voormengsel een rode of roze kleur moeten hebben gehad, omdat het door Bioland geleverde suikerwater die kleur had. Vaststaat echter dat het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel die kleur niet had;

vi) het brijvoer werd door [Varkensbedrijf 1.] samengesteld. Het door [Foods] geleverde voormengsel was daarvan maar één ingrediënt en het is zeer wel denkbaar is dat een ander dan een door [Foods] geleverd product de MPA besmetting heeft veroorzaakt;

vii) blijkens een brief van het Productschap Diervoeder d.d. 2 juli 2002 (prod. 3 [Foods]) is er bij [Varkensbedrijf 1.] glucosesiroop aangetroffen, hetgeen later door [dierenarts/universitair hoofddocent] is bevestigd in zijn getuigenverklaring bij de rechtbank. In die glucosesiroop kan MPA hebben gezeten en [Foods] heeft nooit aan [Varkensbedrijf 1.] glucosesiroop geleverd;

viii) de strafrechtelijke veroordelingen zijn niet onherroepelijk geworden;

ix) de aangetroffen concentraties MPA kunnen nooit de ernstige problemen bij [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] hebben veroorzaakt;

x) maandelijks ontving [Varkensbedrijf 1.] zo’n 25 à 30 vrachtwagens varkensvoerbestanddelen van verschillende leveranciers, waarvan slechts 1 à 2 van [Foods].

5.1.2.

[Varkensbedrijf 1.] heeft voorgaande stellingen van [Foods] bestreden en – kort gezegd – nader betoogd:

) vaststaat dat van Bioland afkomstig, met MPA besmet suikerwater op 25 april 2002 aan [Foods] is geleverd, althans in ieder geval toen tijdelijk in tanks van [Foods] opgeslagen is geweest;

) vaststaat dat [Foods] op 27 april en op 8 en 24 mei 2002 voormengsels aan [Varkensbedrijf 1.] heeft geleverd, welke voormengsels [Varkensbedrijf 1.] heeft verwerkt in brijvoer voor haar varkens en voor die van [Varkensbedrijf 2.], dat die varkens ernstige gezondheidsproblemen zijn gaan vertonen en dat er in die varkens en in het voer MPA is aangetroffen;

) vaststaat dat de problemen weer zijn verdwenen nadat was gestopt met het voeren van het brijvoer waarin het voormengsel van [Foods] was verwerkt;

) het op 24 of 27 mei 2002 genomen monster (hof: zie r.o. 4.2.14) is wel degelijk zorgvuldig genomen, door[bedrijfsadviseur van geintimeerde], van een partij bostelmix die [Foods] op 24 mei 2002 aan [Varkensbedrijf 1.] had geleverd;

) het door [Foods] op 8 mei 2002 geleverde voormengsel is door [Varkensbedrijf 1.] op 14 mei 2002 in brijvoer verwerkt en op 21 mei 2002 door [Varkensbedrijf 2.] in gebruik is genomen. Van het op 8 mei 2002 geleverde voormengsel was bij [Varkensbedrijf 1.] niets meer over, want aan de varkens opgevoerd, maar deze partij zat nog wel verwerkt in brijvoer waaruit de AID op 21 juni 2002 bij [Varkensbedrijf 2.] een monster nam;

) ook in de tanks/silo’s van [Foods] is MPA aangetroffen;

) het voormengsel voor [Varkensbedrijf 1.] werd in dezelfde menginstallatie geproduceerd als het voer voor de varkensbedrijven van de [Groep] Groep en in dat voer was blijkens erkenning door [Foods] het suikerwater van Bioland verwerkt;

) het vervoer van het suikerwater van Bioland en van de voormengsels voor [Varkensbedrijf 1.] werd in dezelfde vrachtauto’s gedaan;

g) naar de overige door [Varkensbedrijf 1.] in het brijvoer gebruikte ingrediënten is onderzoek gedaan en die ingrediënten zijn als oorzaak van de MPA besmetting uitgesloten;

h) [Varkensbedrijf 1.] heeft geen glucosesiroop op zijn bedrijf en er is geen enkele aanwijzing dat [Varkensbedrijf 1.] van een derde glucosesiroop/suikerwater, laat staan met MPA besmet suikerwater heeft betrokken en in zijn brijvoer heeft verwerkt;

i) aan de strafrechtelijke veroordelingen van [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] en van [Foods] komt in ieder geval vrije bewijskracht toe.

5.2.1.

Het hof oordeelt als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat [Varkensbedrijf 1.] de bewijslast en het bewijsrisico draagt van haar stelling dat zij en het bedrijf van [Varkensbedrijf 2.] schade hebben geleden tengevolge van door [Foods] geleverd varkensvoer/voormengsel dat besmet was met MPA.

5.2.2.

Aan [Varkensbedrijf 1.] kan worden toegegeven dat er sterke aanwijzingen zijn dat het door [Foods] aan haar geleverde voormengsel met MPA was besmet. In dit verband is met name van belang dat blijkens de als prod. 57 van [Varkensbedrijf 1.] overgelegde opslagstaat van [Foods], op 25 april (hof: 2002) door Bioland suikerwater aan [Foods] is geleverd, dat is opgeslagen in tanks van [Foods]. Tussen partijen staat vast dat het van Bioland afkomstige suikerwater besmet was met MPA, dat [Foods] op 27 april en 8 en 24 mei 2002 aan [Varkensbedrijf 1.] een voormengsel (bostelmix) heeft geleverd, dat [Varkensbedrijf 1.] die bostelmix verwerkte in brijvoer, dat dat brijvoer aan de varkens van [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] werd gevoerd ([Foods] heeft dat laatste bij pleidooi betwist, maar het hof gaat aan die betwisting voorbij, reeds omdat dat standpunt voor het eerst bij pleidooi is ingenomen en overigens bovendien in strijd is met mvg 6 en 7) en dat de varkens van [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] in mei 2002 ernstige gezondheidsproblemen kregen die bleken te zijn veroorzaakt door een MPA besmetting.

5.2.3.

[Foods] heeft ten aanzien van de registratie in genoemde opslagstaat gesteld dat Bioland niet rechtstreeks aan [Foods] het suikerwater heeft geleverd en dat de desbetreffende registratie betrekking heeft op het overpompen van een partij suikerwater uit een tank van Genubo naar tanks van [Foods], dat die partij kort daarop weer terug is gepompt en dat de tanks zijn gereinigd. Dit is ook zo verklaard door [bedrijfsleider bij Foods] (r.o. 4.2.11).

Desgevraagd konden [directeur/enig aandeelhouder van Genuva Holding] noch zijn dochter [kwaliteitsmanager van foods] ter gelegenheid van het pleidooi verklaren waarom het enkele overpompen als leverantie door Bioland aan [Foods] was geregistreerd. Voorts constateert het hof dat enige registratie van het gestelde terugpompen naar Genubo ontbreekt, terwijl ook dat terugpompen kennelijk geregistreerd had moeten worden, hetgeen ook is verklaard door [bedrijfsleider bij Foods] die daaraan toevoegde dat hij vergeten is dat te doen. Verder neemt het hof in aanmerking dat blijkens een proces-verbaal van de AID (prod. 20 [Varkensbedrijf 1.], p. 520 pv) op 25 april 2002 een derde partij suikerwater door Bioland aan Genuva werd geleverd en dat dit bij Genubo werd gelost (p. 521 pv). Volgens [bedrijfsleider bij Foods] (r.o. 4.2.11) werd het suikerwater overgepompt omdat de bunker door gisting overliep. Een en ander zou dus betekenen dat zowel het laden bij Bioland in België als het vervoer naar Genubo in [vestigingsplaats 1.] als het lossen aldaar als het gisten in de tank waarin gelost werd als het overpompen naar tanks van [Foods] allemaal op 25 april 2002 zou hebben plaatsgevonden. Dat lijkt niet een voor de hand liggende conclusie.

5.2.4.

Blijkens het voorgaande is de juistheid van de stelling van [Foods] (dat de geregistreerde levering van suikerwater door Bioland aan [Foods] in feite geen rechtstreekse levering door Bioland aan [Foods] was, maar enkel een tijdelijk overpompen vanuit een tank van Genubo), niet komen vast te staan. Maar ook indien van die juistheid zou moeten worden uitgegaan, staat daarmee niet vast dat het – in dat geval tijdelijk bij [Foods] opgeslagen – suikerwater niet in aanraking is geweest met het door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel. [Foods] heeft in dat verband weliswaar aangevoerd dat het suikerwater opgeslagen is geweest in tanks 1 en 2 bij [Foods] terwijl het aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel in tanks 3 en 4 – waarin zich een mixer bevindt - werd gemengd, maar helemaal duidelijk is dit niet. De rechtbank is in haar vonnis van 26 augustus 2009 (3.6) ervan uitgegaan dat het suikerwater in tanks 3 en 4 was opgeslagen en dat het voormengsel voor [Varkensbedrijf 1.] in tanks 1 en 2 zat, dus precies andersom. [Foods] heeft tegen die overweging niet expliciet een grief gericht en heeft bovendien in haar memorie van grieven onder randnummer 16 hetzelfde betoogd (suikerwater in 3 en 4, voormengsel 1 en 2). De raadsman van [Foods] heeft bij pleidooi medegedeeld dat dat een vergissing is, dat 3 en 4 de mengbakken zijn van waaruit het voormengsel aan [Varkensbedrijf 1.] werd geleverd en dat het suikerwater in 1 en 2 opgeslagen heeft gezeten.

5.2.5.

Omdat [Foods] in ieder geval van meet af aan het standpunt heeft ingenomen dat het suikerwater in andere tanks opgeslagen heeft gezeten dan de tanks van waaruit het voormengsel aan [Varkensbedrijf 1.] werd geleverd, heeft het feit dat [Foods] niet expliciet een grief heeft gericht tegen voornoemde (3.6) overweging van de rechtbank naar het oordeel van het hof niet tot gevolg dat als vaststaand feit zou moeten worden aangenomen dat het suikerwater in tanks 3 en 4 opgeslagen is geweest. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen dat op de opslagstaat ook is vermeld dat het de tanks 1 en 2 zijn geweest, waarin het suikerwater is opgeslagen. Niettemin blijft een punt dat niet is komen vast te staan dat het suikerwater niet in aanraking is geweest met het aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde voormengsel. [Varkensbedrijf 1.] heeft er terecht op gewezen dat [Foods] zelf heeft gesteld dat zij het suikerwater met ander varkensvoer heeft vermengd om aan de varkensbedrijven van de [Groep] Groep te leveren. Als dat, zoals [Varkensbedrijf 1.] heeft betoogd (notities bij comparitie van partijen op 5 maart 2009, 9) is gebeurd in dezelfde menginstallatie waarin ook het voormengsel voor [Varkensbedrijf 1.] werd gemaakt, is het zeer goed denkbaar dat het suikerwater toch in het voormengsel voor [Varkensbedrijf 1.] terecht is gekomen. Ook is besmetting mogelijk door vervoer in dezelfde tankwagens waarin zowel het suikerwater als, korte tijd later, het voormengsel aan [Varkensbedrijf 1.] is vervoerd, zoals eveneens door [Varkensbedrijf 1.] gesteld.

5.2.6.

Verder kunnen de resultaten van de verschillende monsternemingen en van de proefslachtingen bijdragen aan het bewijs dat [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] met MPA besmet voormengsel heeft geleverd en kunnen de strafrechtelijke veroordelingen en de uitspraak van het CvBB van betekenis zijn bij de waardering van dat bewijs. Niettemin gaat het hof – om redenen als hierna uiteengezet - vooralsnog niet op deze aspecten in. Wel oordeelt het hof reeds hier omtrent het door [Foods] gevoerde verweer dat de monsterneming op 2 juli 2002 niet bij haar maar bij Genubo heeft plaatsgevonden. Het hof verwerpt dat verweer. Uit de op deze monsterneming betrekking hebbende stukken en nummering door de AID en het Rikilt (r.o. 4.2.15) – dus de stukken die direct betrekking hebben op deze monsterneming - blijkt genoegzaam dat de monsters bij [Foods] zijn genomen. Het enkele feit dat in een ander proces-verbaal van de AID, waarin naar die monsterneming en de resultaten ervan wordt verwezen, is opgenomen dat de monsters bij Genubo zijn genomen, doet daar niet aan af. Kennelijk heeft ook de strafkamer van dit hof aldus geoordeeld (prod. 29a [Varkensbedrijf 1.], p. 4 onder g).

5.2.7.

Bovengenoemde overwegingen leiden niettemin in dit stadium niet tot het oordeel dat als vaststaand feit kan worden aangenomen dat [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] met MPA besmet voormengsel heeft geleverd, ook niet bij wijze van voorshands oordeel. Redengevend daarvoor zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden:

I. er is geen monster van de door [Foods] op 27 april, 8 en/of 24 mei 2002 aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde varkensvoerbestanddelen/voormengsels, althans op basis van de thans voorhanden zijnde informatie kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat het op 24 of 27 mei 2002 door[bedrijfsadviseur van geintimeerde] en/of [Varkensbedrijf 1.] genomen monster op zorgvuldige wijze uit een partij door [Foods] geleverde bostelmix is genomen. Het betreft geen monsterneming door een onafhankelijke partij en [Foods] betwist dat het monster is genomen van een door [Foods] geleverde partij bostelmix;

II. het op 21 juni 2002 door de AID bij [Varkensbedrijf 2.] genomen monster is afkomstig uit een partij brijvoer, waarin weliswaar door [Foods] geleverde bostelmix zat, maar waarin nog meer ingrediënten zaten, die niet van [Foods] afkomstig waren;

III. de op 2 juli 2002 bij [Foods] genomen monsters dateren van na de levering door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] in april en mei 2002 en vormen dus geen rechtstreeks bewijs van de gestelde levering door [Foods] van met MPA besmet voormengsel;

IV. op basis van de thans voorhanden zijnde informatie kan evenmin met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de overige ingrediënten waaruit het door [Varkensbedrijf 1.] samengestelde brijvoer bestond,
nietde MPA besmetting hebben veroorzaakt. Er bestaat nog onvoldoende zicht op de exacte samenstelling (welke producten, welk percentage) van het door [Varkensbedrijf 1.] in april en mei 2002 gemaakte brijvoer en van de leveranciers van die overige ingrediënten en van de data van levering daarvan aan [Varkensbedrijf 1.]. De door [nutritionist bij CEHAVE] bij de AID en als getuige in eerste aanleg afgelegde verklaring ondersteunt wel de stelling van [Varkensbedrijf 1.] dat de overige ingrediënten niet de oorzaak van de MPA besmetting waren, maar is als enig bewijs onvoldoende. In dat verband is van belang dat [nutritionist bij CEHAVE]bij CeHaVe werkzaam is (althans in ieder geval in die periode was), CeHaVe leverancier was van een aanvullend pakket ingrediënten voor het brijvoer van [Varkensbedrijf 1.] en dat het door [nutritionist bij CEHAVE] kennelijk opgemaakte schema van aan [Varkensbedrijf 1.] geleverde producten en door welke leveranciers, bij de stukken ontbreekt. Verder heeft [Varkensbedrijf 1.] gesteld dat uit onderzoeken van de AID en de Productschappen [Foods] als enige bron van de MPA verontreiniging van het door [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] aan hun varkens toegediende brijvoer naar voren kwam, maar de stukken met betrekking tot die onderzoeken en de resultaten ervan zijn niet overgelegd.

5.2.8.

Nu voorts niet uit het oog moet worden verloren dat de bewijslast bij [Varkensbedrijf 1.] ligt (en dat [Foods] niet het tegendeel hoeft te bewijzen; voorzover de rechtbank aan het aan [Foods] opgedragen tegenbewijs hogere eisen heeft gesteld dan de eis het geleverde bewijs te ontzenuwen, heeft zij te hoge eisen aan dat tegenbewijs gesteld), is de slotsom dat de grieven 5 t/m 11, 15,16, 19 t/m 24 in zoverre gegrond zijn en dat [Varkensbedrijf 1.] zal dienen te bewijzen dat [Foods] aan haar in april en/of mei 2002 met MPA besmet varkensvoer, althans varkensvoerbestanddelen waaronder het voormengsel bostelmix heeft geleverd, tengevolge waarvan de varkens van [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] gezondheidsproblemen kregen zoals – in het geval van drachtige varkens - het niet kunnen bevallen en zeugen die niet berig wilden worden. [Varkensbedrijf 1.] heeft in dit verband diverse relevante en voldoende specifieke bewijsaanbiedingen gedaan en zal tot bewijslevering worden toegelaten.

5.2.9.

[Foods] heeft bij gelegenheid van het pleidooi nog gesteld dat [Varkensbedrijf 1.] haar vordering niet (meer) kan gronden op de levering door [Foods] aan [Varkensbedrijf 1.] op 27 april 2002, omdat [Varkensbedrijf 1.] haar grondslag later uitdrukkelijk zou hebben beperkt tot de levering van 8 mei 2002.

Het hof verwerpt dit verweer. Tussen partijen staat vast dat [Foods] op 27 april en 8 en 24 mei 2002 aan [Varkensbedrijf 1.] heeft geleverd en dat in mei 2002 de problemen zijn ontstaan bij [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.]. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 augustus 2009 het door haar voorshands bewezen geachte feit en de door haar geformuleerde tegenbewijsopdracht aan [Foods] niet beperkt tot één of meer van deze drie leveranties. [Foods] heeft weliswaar grieven opgeworpen tegen de oordelen van de rechtbank dat de stelling van [Varkensbedrijf 1.] voorshands bewezen was, maar zij heeft niet aangevoerd dat de bewijslevering tot de levering op 8 mei 2002 beperkt had moeten worden. Integendeel, ook in haar memorie van grieven (7) rept [Foods] over leveringen op alle drie de genoemde data. Verder is [Varkensbedrijf 1.] op basis van de resultaten van de monsternemingen er in de loop van de procedure weliswaar van uitgegaan dat met name de levering van 8 mei 2002 de oorzaak van de problemen moet zijn geweest, maar nergens blijkt dat zij afstand zou hebben gedaan van de leverdatum 27 april 2002 als (mede-)grondslag voor haar vordering.

5.3.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De uitspraak

Het hof:

laat [Varkensbedrijf 1.] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [Foods] aan haar in april en/of mei 2002 met MPA besmet varkensvoer, althans varkensvoerbestanddelen waaronder het voormengsel bostelmix heeft geleverd, tengevolge waarvan de varkens van [Varkensbedrijf 1.] en [Varkensbedrijf 2.] gezondheidsproblemen kregen zoals – in het geval van drachtige varkens - het niet kunnen bevallen en zeugen die niet berig wilden worden;

bepaalt, voor het geval [Varkensbedrijf 1.] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Wabeke als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 9 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [Varkensbedrijf 1.] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.A. Wabeke en J.J. Minnaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.