Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.120.739/01
arrest van 7 mei 2013
gewezen in het incident ex artikel 351 Rv Pro in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M.J. Mookhram,
tegen:
Mr. Cristian Wilhelmus Marinus Sleger,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rico Sport B.V.,
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. M.M.M. Rooijen,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 20 april 2011 en 31 oktober 2012 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 220191/HA ZA 10-2429)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgegane vonnis in het incident van 23 februari 2011.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
In de appeldagvaarding, tevens incidentele memorie, heeft [appellant] onder overlegging van drie producties een incidentele vordering ex artikel 351 Rv Pro ingesteld en geconcludeerd zoals in het petitum van die memorie is weergegeven.
2.2.
De curator heeft onder overlegging van drie producties een memorie van antwoord in het incident genomen.
2.3.
Vervolgens is bepaald dat uitspraak in het incident wordt gedaan.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Bij het bestreden eindvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [appellant] jegens de curator aansprakelijk is voor het faillissementstekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro van Rico Sport BV en is [appellant] op vordering van de curator veroordeeld tot betaling van dat faillissementstekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld om aan de curator te betalen een voorschot op het te betalen faillissementstekort ter grootte van € 150.000,-, en een bedrag van € 1.774,05, vermeerderd met wettelijke rente, ter zake van beslagkosten. [appellant] is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten ad € 7.212,89 veroordeeld. De bij het vonnis uitgesproken veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
Bij exploot van 26 november 2012 (productie 2 bij appeldagvaarding) heeft de curator onder betekening van de grosse van het eindvonnis [appellant] bevel gedaan om genoemde bedragen te betalen en heeft hij [appellant] aangezegd dat het op 28 juli 2010 gelegde conservatoire beslag op het hem (tezamen met zijn echtgenote) in eigendom toebehorende huis, tuin, bedrijfshal en erf aan [het adres] te [woonplaats] van rechtswege executoriaal is geworden.
3.3.
[appellant] vordert in het incident de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden eindvonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro te schorsen en de curator te verbieden tot verdere tenuitvoerlegging van dat vonnis over te gaan totdat in de hoofdzaak eindarrest zal zijn gewezen. [appellant] vraagt de curator een dwangsom op te leggen van € 100.000,- voor overtreding van het gevorderde verbod, te vermeerderen met € 1.000,- per dag of dagdeel dat de overtreding voortduurt. [appellant] heeft aan zijn vordering in het incident ten grondslag gelegd dat de executie van het vonnis bij hem een noodtoestand zal doen ontstaan, althans dat een afweging van zijn belangen en de belangen van de curator schorsing van de tenuitvoerlegging eist. [appellant] voert daartoe aan, kort weergegeven, dat de bank waaraan hij het recht van hypotheek op zijn woning heeft verleend heeft aangekondigd dat zij de executie van de curator zal overnemen. Dat zal tot gevolg hebben dat er van de opbrengst van de verkoop van de woning voor de curator (vrijwel) niets zal resteren en dat [appellant], die onvoldoende inkomsten heeft om een andere woning te kunnen kopen, niet in aanmerking komt voor een sociale huurwoning en niet in staat is om aanzienlijk hogere woonlasten te betalen in de vrije huursector, op straat zal komen te staan. Voorts heeft [appellant] aangevoerd dat de curator er geen, althans onvoldoende belang bij heeft om het bestreden eindvonnis reeds nu ten uitvoer te leggen, omdat de curator tot zekerheid conservatoir beslag heeft doen leggen op de woning c.a. en daarom geen restitutierisico loopt. [appellant] daarentegen, zo voert hij aan, heeft er groot belang bij om in zijn woning te kunnen blijven wonen, in ieder geval totdat in hoger beroep op de vordering van de curator zal zijn beslist.
3.4.
De curator voert verweer tegen toewijzing van de vordering in het incident. Hij betwist dat de executie van de woning voor hem geen baat zal opleveren, gelet op de getaxeerde executiewaarde van € 595.000,- (productie 2 memorie van antwoord in het incident) en de op de woning rustende hypotheekrechten ter waarde van in totaal € 350.000,- (productie 3 van laatstgenoemde memorie), alsmede dat het voor [appellant] niet mogelijk zou zijn om vervangende woonruimte te vinden.
3.5.
Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv Pro is plaats in geval van misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe - door incidenteel eiser te stellen - omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Van misbruik van recht kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.
3.6.
Dat het bestreden eindvonnis (kennelijk) op een feitelijke of juridische misslag berust is gesteld noch gebleken. Het hof begrijpt dat [appellant] zich op het standpunt stelt dat de wijze waarop de curator het bestreden eindvonnis ten uitvoer wenst te leggen (namelijk door middel van executieverkoop van de woning van [appellant]), zoals [appellant] dat na het wijzen van het bestreden eindvonnis is gebleken, een nieuwe omstandigheid vormt die noopt tot een afweging van de wederzijdse belangen van partijen; alleen omstandigheden die door de rechtbank niet in aanmerking konden worden genomen bij haar beslissing het eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgeweken. In zoverre dienen de belangen van partijen tegenover elkaar te worden afgewogen.
3.7.
Voorop moet worden gesteld dat de curator er belang bij heeft om het bestreden eindvonnis ten uitvoer te kunnen leggen. De uitvoerbaarheid bij voorraad heeft in het algemeen tot doel de gerechtigde niet langer te laten wachten op hetgeen hem - na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg - toekomt. Reeds hierin ligt het belang van de curator besloten.
[appellant] stelt niet, althans niet gemotiveerd, dat de curator op andere wijze voldoening kan verkrijgen van de bij het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling dan door middel van executoriale verkoop van de aan [appellant] in eigendom toebehorende onroerende zaak. Gelet daarop kan hetgeen [appellant] ter onderbouwing van zijn incidentele vordering heeft aangevoerd niet leiden tot de conclusie dat de curator misbruik van zijn bevoegdheid tot executie maakt door daartoe over te gaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellant] zijn stelling dat de executie voor de curator geen batig saldo zal opleveren niet genoegzaam heeft onderbouwd en dat de curator die stelling - zoals in rechtsoverweging 3.4 vermeld - uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist. De omstandigheid dat [appellant] als gevolg van de executie zijn woning zal verliezen - hetgeen daaraan inherent is - en hij niet of moeilijk alternatieve huisvesting zou kunnen verkrijgen, acht het hof ontoereikend tegenover het belang van de curator om reeds nu over te gaan tot tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. De vordering moet daarom worden afgewezen.
3.8.
Gelet op het voorgaande moet de vordering in het incident worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
In de hoofdzaak
3.9
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de vordering af;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het incident, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 894,- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de 15e dag na de dag van deze uitspraak tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2013 voor memorie van antwoord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, C.N.M. Antens en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2013.
griffier rolraadsheer