ECLI:NL:GHSHE:2013:4476 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vaststelling en oplegging ontnemingsmaatregel wegens groo...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002770-11 OWV

Uitspraak : 4 oktober 2013

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Roermond van 28 juni 2011 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 04-650146-09 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [adres].

Hoger beroep

Bij beslissing waarvan beroep werd het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van EUR 142.767,- en werd aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van gelijke hoogte.

De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beslissing waarvan beroep zal vernietigen en - opnieuw rechtdoende - het wederrechtelijk verkregen voordeel zal vaststellen op een bedrag van EUR 192.460,- en aan de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van een bedrag van gelijke hoogte.

De raadsman heeft bepleit dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag zal schatten dan wel dat het hof de betalingsverplichting zal matigen.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Beoordeling

Bij arrest van dit hof van heden (parketnummer 20-002771-11) is de veroordeelde onder meer tot straf veroordeeld ter zake van:

- het meermalen medeplichtig zijn aan het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod;

- het meermalen plegen van diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking;

- medeplichtigheid aan opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod;

- medeplegen van opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen;

- het meermalen medeplegen van een poging tot oplichting;

- het meermalen medeplegen van medeplichtigheid bij opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod;

- van het plegen van witwassen een gewoonte maken;

- in strijd met een hem bij wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaten tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, terwijl het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf, en terwijl hij weet dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming.

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht moet, voor zover in deze zaak relevant, worden onderzocht of - en zo ja in hoeverre - de veroordeelde wederrechtelijk voordeel - waaronder begrepen de besparing van kosten - heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde dan wel soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Periode

Veroordeelde heeft verklaard dat hij vanaf medio 2007 is begonnen met het terugdraaien c.q. manipuleren van elektriciteitsmeters. Gelet hierop zal het hof de periode van 1 juni 2007 tot 8 juni 2010 als uitgangspunt nemen bij de berekening van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze periode bedraagt ongeveer 157 weken. In het ontnemingsrapportage van het Bureau Financiële Ondersteuning (hierna: BFO) is uitgegaan van de aldaar genoemde 156 weken. Nu dit laatste in het voordeel van veroordeelde is, zal het hof 156 weken als uitgangspunt nemen. Voorts overweegt het hof dat veroordeelde niet 52 weken per jaar werkte in verband met onder meer vakantie en ziekte. Het hof zal derhalve als uitgangspunt nemen dat gedurende 6 weken per jaar geen werkzaamheden werden verricht. Uitgaande van een totale periode van 3 jaar wordt uitgegaan van (52-6 x 3=) 138 weken.

Aantal afspraken

Veroordeelde heeft op 29 juni 2010 tegenover de politie verklaard hij gemiddeld 3 à 4 dagen per week op pad was om elektriciteitsmeters te manipuleren en dat hij gemiddeld 4 klanten per dag had. Gelet op het voorgaande acht het hof het aannemelijk dat veroordeelde 3,5 dag per week werkzaamheden verrichtte en daarbij in ieder geval gemiddeld 3,5 klanten per dag bezocht.

Inkomsten / kosten

Veroordeelde heeft voorts verklaard dat hij de volgende tarieven rekende aan zijn klanten.

aanbrengen van een zegel EUR 50,- per zegel
terugdraaien van de elektriciteitsmeter EUR 100,-
plaatsen van zwaardere zekeringen EUR 100,-
aansluiten van de kabel EUR 250,-
maken van een schakelkast EUR 600,-

Het hof merkt voorts nog op dat veroordeelde heeft verklaard dat hij op bepaalde dagen in totaal zelfs EUR 1.500,- verdiende.

Uit het voomoemde ontnemingsrapportage blijkt dat het BFO stelt dat per afspraak gemiddeld een bedrag van EUR 135,- werd verdiend. Uit de rapportage valt enkel op te maken dat dit niet het (gewogen) gemiddelde van de door veroordeelde gehanteerde tarieven is, maar wel dat hij ook veel hogere tarieven heeft gehanteerd. Gelet hierop en de door de veroordeelde genoemde tarieven, acht het hof het niet onredelijk dat veroordeelde een gemiddelde opbrengst had van EUR 135,- per afspraak. Het hof zal derhalve ook dit als uitgangspunt nemen.

Met betrekking tot de kosten die veroordeelde heeft gemaakt ten behoeve van de werkzaamheden waaruit hij wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, overweegt het hof het volgende. Aangezien onvoldoende inzicht is gekregen in de hoogte en de verdeling van kosten als materialen, benzine en verzekeringen, heeft het BFO gesteld dat er gemiddeld een bedrag van EUR 15,- aan kosten werd gemaakt per afspraak. Deze schatting acht het hof aannemelijk. Uit de voorhanden zijnde stukken valt niet op te maken dat dit bedrag hoger zou zijn. Het hof zal derhalve als uitgangspunt nemen dat per afspraak een bedrag van EUR 15,- aan kosten werd gemaakt. Deze kosten dienen als aftrekbare kosten in mindering te worden gebracht. Uit het voorgaande volgt dat de gemiddelde netto opbrengst (EUR 135,00 - EUR 15,00=) EUR 120,- per afspraak bedroeg.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uit de voorgaande overwegingen leidt het hof de volgende berekening af van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel.

Uitgaande van een periode van 138 weken, 3,5 dag per week en 3,5 afspraak per dag met een opbrengst van EUR 120,- per afspraak, worden de door veroordeelde genoten opbrengsten geschat op (138 x 3,5 x 3,5 x EUR 120,- = ) EUR 202.860,-.

De raadsman heeft bepleit dat de feiten waarvoor veroordeelde is vrijgesproken in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden gebracht. Veroordeelde is door de rechtbank vrijgesproken van het terugdraaien c.q. manipuleren van elektriciteitsmeters in de panden [pand 1], [pand 2], [pand 3] en [pand 4]. Het hof is met de raadsman van oordeel dat nu veroordeelde van deze feiten is vrijgesproken dit in mindering op het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden gebracht.

De totale bruto opbrengst kan aldus geschat worden op EUR 202.860 – (4 x EUR 120,-) = EUR 202.380,-.

Uit de voorhanden zijnde stukken komt naar voren dat veroordeelde heeft samengewerkt met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2]. Het door [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof van het geschatte voordeel van veroordeelde aftrekken.

Ten aanzien van [medeverdachte 1]

Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat een pondspondsgewijze verdeling van de verdiensten tussen de veroordeelde en [medeverdachte 1] niet aannemelijk is. Het hof acht aannemelijk dat[medeverdachte 1], zoals hij zelf heeft verklaard, een bedrag per dag en niet per afspraak kreeg. In dat oordeel voelt het hof zich gesterkt, nu ook de opvolger van [medeverdachte 1] ([medeverdachte 2]) een dagvergoeding zegt te hebben gekregen. Het hof komt daarom tot de volgende schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tan aanzien van [medeverdachte 1].

[medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij ongeveer EUR 5.000,- heeft verdiend aan de werkzaamheden die hij samen met veroordeelde heeft verricht.

Uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen maakt het hof op de [medeverdachte 1] gedurende een jaar gemiddeld 2 of 3 dagen per week heeft samengewerkt, waarvoor hij per dag EUR 50,- à EUR 60,- kreeg van veroordeelde.

Een vakantieperiode van 6 weken in aanmerking nemende, en in het voordeel van [medeverdachte 1] uitgaande van gemiddeld 2 dagen per week, zou het wederrechtelijk verkregen voordeel langs deze weg kunnen worden geschat op een bedrag van EUR 5.060,- (52 weken minus 6 weken x 2 dagen x EUR 55,-). Deze schatting komt nagenoeg overeen met de verklaring van [medeverdachte 1].

Gesteld noch gebleken is dat er eventuele, in directe relatie tot de delicten staande, kosten zijn betaald door [medeverdachte 1]. Het hof stelt het door de [medeverdachte 1] wederrechtelijk verkregen voordeel daarom vast op EUR 5.000,-.

Ten aanzien van [medeverdachte 2]

Ten aanzien van [medeverdachte 2] komt het hof tot de conclusie dat blijkens de bewijsmiddelen deze gedurende 13 weken driemaal per week met veroordeelde is meegereden, waarvoor hij telkens EUR 100,- ontving. Het totaal van het door [medeverdachte 2] wederrechtelijk verkregen voordeel stelt het hof vast op (13 x 3 x EUR 100,- =) EUR 3.900,-.

Netto opbrengst

Gelet op het vorenstaande komt het hof uit op de hierna vermelde netto-opbrengst:

Totale bruto-opbrengst EUR 202.380,-

Wederrechtelijk verkregen voordeel [medeverdachte 1] EUR 5.000,-

Wederrechtelijk verkregen voordeel [medeverdachte 2]
EUR 3.900, -__

Netto-opbrengst EUR 193.480,-

Het totaal van het netto verkregen voordeel van veroordeelde wordt aldus geschat op EUR 193.480,- hetgeen door het hof wordt afgerond op een bedrag van € 193.000,-.

Op te leggen betalingsverplichting

De raadsman heeft bepleit dat de betalingsverplichting zal worden gematigd, nu aan de veroordeelde eveneens een in rechte toegekende vordering van EUR 58.000,- is opgelegd. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep geen bescheiden overgelegd met betrekking tot deze in rechte toegekende vordering en tot welk bedrag deze thans nog strekt. Het hof zal de vordering dan ook niet in mindering brengen op de betalingsverplichting.

Wel wijst het hof erop dat op grond van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid bestaat om de rechter in het kader van de tenuitvoerlegging van een opgelegde ontnemingsmaatregel te verzoeken om de vordering, voor zover voldaan, alsnog op het bedrag van die ontnemingsmaatregel in mindering te brengen.

De raadsman heeft tevens aangevoerd dat veroordeelde in een slechte gezondheid verkeerd. Voorts zou een eventuele vrijheidsstraf in de hoofdzaak tot gevolg hebben dat veroordeelde zijn uitkering verliest. De financiële situatie van veroordeelde zou erbarmelijk zijn.

Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto Pro artikel 70 van Pro het Wetboek van Strafrecht, terwijl het openbaar ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan. Het hof merkt daarbij nog op dat de raadsman met betrekking tot de gezondheidstoestand van de veroordeelde eveneens geen bescheiden heeft overgelegd.

Het hof stelt de betalingsverplichting dan ook vast op EUR 193.000,-.

Voorts merkt het hof op dat het bij de vaststelling van de betalingsverplichting rekening heeft gehouden met de draagkracht van de veroordeelde, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR
193.000,00 (honderddrieënnegentigduizend euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
EUR 193.000,00 (honderddrieënnegentigduizend euro).

Aldus gewezen door:

mr. F. van Es, voorzitter,

mr. drs. P.A.M. Pijnenburg en mr. M.A.A. van Capelle, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. drs. M.M. Spooren, griffier,

en op 4 oktober 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. M.A.A. van Capelle is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.