ECLI:NL:GHSHE:2013:5088 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep inzake letselschade en netto-berekening verl...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.098.904/01

arrest van 29 oktober 2013

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Veldhoven,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.L.A. de Waard te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 januari 2013in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer 196629/HA ZA 09-1642 gewezen vonnissen van 24 maart 2010, 23 juni 2010 en 3 augustus 2011.

6.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 8 januari 2013;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 mei 2013;

de memorie na comparitie van [geïntimeerde] van 2 juli 2013;
de antwoordmemorie na comparitie van [appellant] van 30 juli 2013 met vijf producties (nrs. 4 t/m 8).

Partijen hebben arrest gevraagd.

7.De verdere beoordeling

7.1.

In het tussenarrest van 8 januari 2013 heeft het hof de volgende beslissingen gegeven:

- het beroep van [appellant] op verjaring is verworpen;

- tussen partijen bestond destijds een vertrouwensband; de tegen die vaststelling door de rechtbank gerichte grieven I en V van [appellant] zijn verworpen;

- de aanrandingen in 1985 zijn door de rechtbank terecht buiten beschouwing gelaten; ook de grieven II en III van [appellant] zijn verworpen;

- er is in dit geval geen sprake van proportionele aansprakelijkheid, maar van samenlopende causaliteit. Uit het rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige Hage valt af te leiden dat het seksueel misbruik door [appellant] als de hoofdoorzaak van de psychische klachten van [geïntimeerde] kan worden aangewezen. Uiteindelijk oordeelt het hof dat het seksueel misbruik voor 80% aan de schade van [geïntimeerde] heeft bijgedragen.

Grief IV, waarin [appellant] stelt dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor zover die niet door het seksueel misbruik is veroorzaakt, is grotendeels verworpen en voor het overige aangehouden;

- het bezwaar van [appellant] tegen het door de rechtbank vastgestelde smartengeld van € 25.000,- (grief VI) is verworpen;

- tenslotte is het bezwaar van [appellant] tegen zijn veroordeling in de proceskosten (grief VII) verworpen.

7.2.

Het hof heeft een meervoudige comparitie van partijen gelast om inlichtingen te verkrijgen over de verschillende schadeposten en de mogelijkheden van een minnelijke regeling te onderzoeken. Aan [appellant] is verzocht recente bewijsstukken over zijn inkomen over te leggen.

7.3.

De comparitie is gehouden op 28 mei 2013.

[geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid de volgende inlichtingen verstrekt.

Hij wordt op dit moment uitsluitend (intensief) begeleid door een coach van de Gezinsbegeleiding Autisme Culemborg. De kosten worden voldaan uit zijn PGB. Zijn vrouw heeft een groot deel van haar baan moeten opgeven om hem te begeleiden. Eind 2013 vindt de laatste herkeuring van de WAO plaats. Hij gaat ermee akkoord dat alle “overige materiële schade” wordt gesteld op een bedrag van (80% van € 15.000,-- is) € 12.000,--. De post buitengerechtelijke kosten trekt hij in. [appellant] heeft volledig aan het vonnis van de rechtbank voldaan, voor zover daarbij concrete bedragen zijn toegewezen.

Voor de zitting heeft [geïntimeerde] bij brief van 8 mei 2013 verschillende stukken ter onderbouwing van zijn schade door verlies verdienvermogen overgelegd, en wel:

- arbeidsovereenkomst met Sélectif van 27 mei 2004;

- een tweede arbeidsovereenkomst met Sélectif van 6 december 2004;

- jaaropgaven ZW en WAO/WIA over 2005 t/m 2012;

- een bericht van 22 juli 2004 van Sélectif over de werkzaamheden van [geïntimeerde];

- een getuigschrift van Sélectif over [geïntimeerde] van 31 maart 2005, tot en met welke datum het dienstverband voortduurde;

- salarisspecificaties van juni, juli en oktober 2004 en januari, februari en maart 2005.

Het hof beschouwt deze stukken als ter zitting bij akte overgelegd, zodat deze deel uitmaken van de processtukken.

[appellant] heeft de volgende inlichtingen verstrekt.

Hij heeft een volledige WAO uitkering (sinds 1998, met een onderbreking van een paar jaar). Hij is in gemeenschap van goederen gehuwd, zijn echtgenoot heeft ook een volledige WAO-uitkering. Zij wonen in een eigen huis met een WOZ-waarde van € 184.000,--. De hypotheek is nu nog € 217.000,--. Hij heeft verder geen vermogen. Zij ouders zijn overleden en hij heeft geen kinderen. Hij gaat ermee akkoord dat de “overige materiële schade” van [geïntimeerde] wordt gesteld op (80% van € 15.000,-- is) € 12.000,--.

Voor de zitting heeft [appellant] bij brief van 8 mei 2013 een overzicht van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering over januari 2013 overgelegd, waaruit blijkt dat hij bruto € 1.548,17 en netto € 1.144,06 ontvangt.

Het hof beschouwt dit stuk als ter zitting bij akte overgelegd, zodat het deel uitmaakt van de processtukken.

7.4.1.

[geïntimeerde] stelt bij memorie na comparitie het volgende.

- voor zijn inkomen zonder letsel moet worden uitgegaan van € 2.350,-- bruto (€ 1.755,-- netto) per maand (oktober 2004) en vanaf 1 januari 2006, wanneer hij naar verwachting een vast dienstverband zou hebben gekregen, € 2.500,-- bruto (€ 1.845,-- netto) per maand. Er moet van worden uitgegaan dat hij tot zijn 68e jaar zou hebben gewerkt en dat hij statistisch tot zijn 80e jaar pensioen zou hebben ontvangen; de looptijd van de loonschade is aldus 40 jaar (2005 – 2045) en van de pensioenschade 12 jaar.

- voor zijn inkomen met letsel verwijst [geïntimeerde] naar de door hem overgelegde jaaropgaven ZW en WAO/WIA, waaruit blijkt dat hij gemiddeld per jaar € 14.000,-- netto ontvangt. Van terugkeer van enige verdiencapaciteit kan niet worden uitgegaan, waarvoor [geïntimeerde] verwijst naar het rapport van Hage van 30 november 2010.

- de jaarschade bedraagt volgens [geïntimeerde], globaal berekend, € 11.671,--. De schade van 2005 tot 2013 bedraagt dan globaal € 92.000,-- en de toekomstige schade van 2013 tot 2045 (33 jaar) € 385.143,--. Wat de pensioenschade betreft zou volgens [geïntimeerde] heel globaal berekend een bedrag van € 50.000,-- ingelegd moeten worden om een passende pensioenopbouw te krijgen.

- [geïntimeerde] bepleit een berekening van de toekomstschade zonder deze contant te maken, en zonder dat er een dure rekenkundige wordt ingeschakeld. [appellant] beschikt immers slechts over zeer beperkte middelen, zodat hij maximaal door beslag maandelijks een bedrag zal kunnen verkrijgen, aldus [geïntimeerde].

7.4.2.

[appellant] heeft bij memorie van antwoord na comparitie het volgende gesteld.

- Hij is akkoord met een berekening op basis van netto bedragen. Voor het inkomen zonder letsel moet worden uitgegaan van het laatstgenoten salaris van [geïntimeerde] van

€ 1.755,-- netto (€ 2.350,-- bruto) per maand; het is niet zeker dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] zou worden verlengd.

-Voor de bepaling van de tot dusver verschenen schade, die concreet kan worden berekend, moet [geïntimeerde] specificaties overleggen van de
nettodoor hem ontvangen uitkeringsbedragen. Als (voorlopig) op grond van de inkomensspecificatie van 2012 dat nettobedrag per maand op € 1.413,-- wordt gesteld, bedraagt de jaarschade € 4.104,--. De schade tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van [geïntimeerde], ervan uitgaande dat hij pas op 68 jaar AOW zal ontvangen (33 jaren), is dan (33 x € 4.104,--) € 135.432,--. Daarvan zou 80% ofwel € 108.345,-- door [appellant] verschuldigd zijn.

- Het is onduidelijk of en wat voor pensioen [geïntimeerde] zou hebben opgebouwd. Er kan na zijn 68e jaar van 11 of 12 pensioenjaren worden uitgegaan. Het door [geïntimeerde] genoemde bedrag van € 50.000,-- is niet onderbouwd. Voor de berekening hiervan zou een deskundige moeten worden ingeschakeld.

- Gelet op de rapporten van de bezwaarverzekeringsarts van 11 augustus 2011 en de door de rechtbank benoemde deskundige Hage valt niet uit te sluiten dat er in de toekomst nog mogelijkheden voor [geïntimeerde] zijn om enig inkomen te verwerven. [appellant] verzoekt [geïntimeerde] inlichtingen te verstrekken over zijn betrokkenheid bij een webshop en een marketingbedrijf op internet.

- Nu [appellant] de schade niet ineens kan voldoen heeft het geen zin deze te kapitaliseren en is het niet direct noodzakelijk een deskundige in te schakelen. [appellant] wil graag een (vrijwillige) betalingsregeling met [geïntimeerde] afspreken.

7.5.1.

Het hof overweegt ten aanzien van de verschillende schadeposten als volgt.

Verlies arbeidsvermogen

7.5.2.

Het verlies arbeidsvermogen dient te worden bepaald door vergelijking van de situatie van [geïntimeerde] zoals die feitelijk is sinds en door het misbruik, met de situatie zoals die naar redelijke verwachting zou zijn geweest als het misbruik niet had plaatsgevonden. Daarbij speelt voorts, wat betreft de situatie sinds het misbruik, een rol welk inkomen [geïntimeerde] zich redelijkerwijs zou kunnen verwerven. Het in geld uitgedrukte verschil tussen de situaties met en zonder misbruik is het verlies arbeidsvermogen, waarvan 80% door [appellant] dient te worden vergoed.

-
Situatie sinds en door het misbruik

[geïntimeerde] is tot 1 april 2005 in dienst geweest van Sélectif B.V. De schadeperiode loopt vanaf deze datum.

Sindsdien heeft [geïntimeerde] ontvangen:

 Jaaropgave 2005 (Sélectif) (fiscaal loon) € 13.281,--

Jaaropgave 2005 (Ziektewet) (fiscaal loon) € 15.444,-- (totaal € 28.725,--)

 Jaaropgave 2006 (Ziektewet) (fiscaal loon) € 19.172,--

Jaaropgave 2006 (WIA) (fiscaal loon) € 1.085,-- (totaal € 20.257,--)

Jaaropgave 2007 (WIA) (fiscaal loon) € 16.899,--
Jaaropgave 2008 (WIA) (fiscaal loon) € 18.251,--
Jaaropgave 2009 (WIA) (fiscaal loon) € 18.837,--
Jaaropgave 2010 (WIA) (fiscaal loon) € 19.175,--
Jaaropgave 2011 (WIA) (fiscaal loon) € 20.577,--
Jaaropgave 2012 (WIA) (fiscaal loon) € 21.128,--.

Partijen zijn het erover eens dat van een netto berekening van de schade kan worden uitgegaan. [geïntimeerde] heeft echter geen gegevens verstrekt over de
nettobedragen die hij heeft ontvangen; dat dient hij alsnog te doen, en wel tot en met het moment dat hij deze gegevens overlegt. Tevens verzoekt het hof [geïntimeerde] inlichtingen te verschaffen over zijn betrokkenheid bij het door [appellant] genoemde online marketingbedrijf en de webshop, met name - voor zover van toepassing - over alle jaarlijkse (bruto en netto) inkomsten die hij vanaf 1 april 2005 uit genoemd(e) bedrijf en shop heeft verworven, zoveel mogelijk gestaafd met justificatoire bescheiden

Het hof verwerpt de suggestie van [appellant] dat [geïntimeerde] in de toekomst wellicht nog enig inkomen zou kunnen verwerven. Hage (rapport van 30 november 2010) verwacht in principe wel enige verbetering in de toekomst, maar het is volgens hem onmogelijk om te zeggen in welke mate, terwijl hij verwacht dat een verbetering steeds betrekkelijk zal zijn en dat een direct aantoonbare verbetering van de psychische conditie van [geïntimeerde] niet te verwachten is. De bezwaarverzekeringsarts schrijft (rapport 11 augustus 2011) dat verbetering van de belastbaarheid van [geïntimeerde] niet of nauwelijks te verwachten is, dat er sprake is van een ernstige psychiatrische stoornis, en dat [geïntimeerde] zeer weinig toegankelijk is voor behandeling. Hij acht een geringe kans op verbetering op lange termijn aanwezig.

Het hof acht op grond hiervan de conclusie gerechtvaardigd dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat [geïntimeerde] in de toekomst in staat zal zijn zich zelf een inkomen te verwerven, in elk geval niet een zodanig inkomen dat hij daarmee meer zal verdienen dan hij thans uit zijn uitkering verkrijgt, het laatste vermeerderd met eventuele inkomsten uit genoemd(e) bedrijf en webshop. Daarmee ontvalt het belang naar een nader onderzoek naar de eventuele arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] op lange termijn.

-
Situatie zonder misbruik

Partijen zijn het er over eens dat per 1 april 2005 uitgegaan moet worden van een netto maandinkomen van € 1.755,--; dit is € 21.060,-- netto per jaar.

Wat betreft de redelijke verwachting omtrent de loonontwikkeling van [geïntimeerde] in de toekomst overweegt het hof het volgende.

Enerzijds is [geïntimeerde], vanuit een betrekkelijk eenvoudige functie, al op jonge leeftijd uit het arbeidsproces geraakt, waarmee een voorspelling over zijn hypothetische carrière tot aan zijn pensioen buitengewoon onzeker is. Anderzijds is uit het rapport van Hage wel bekend dat [geïntimeerde] te kampen had met de invloed van ongunstige omstandigheden in zijn jeugd (een langdurig instabiele thuissituatie, affectieve verwaarlozing, lichamelijke mishandeling; borderline persoonlijkheidsstoornis), waardoor aannemelijk is dat dat ook gevolgen zou hebben gehad voor zijn arbeidzame leven. Het hof acht het daarom, alle omstandigheden in aanmerking nemende, redelijk om het inkomen van [geïntimeerde] in april 2005 door te rekenen tot aan zijn pensioengerechtigde leeftijd, met daarover (niet meer dan) de gebruikelijke indexeringen volgens de toepasselijke of een vergelijkbare CAO. Het hof verzoekt [geïntimeerde] gedocumenteerd inlichtingen te verschaffen over dergelijke procentuele verhogingen tot heden, met zo mogelijk een onderbouwde schatting voor de toekomst. .

-
Looptijd

Partijen zijn het erover eens dat uitgegaan kan worden van de verwachting dat [geïntimeerde] op 68 jarige leeftijd AOW zal gaan ontvangen. (per [geboortedag] 2046). De looptijd van de inkomensschade (vanaf 1 april 2005) is mitsdien 41 jaar en (bijna) 3 maanden, waarvan inmiddels ongeveer 8,5 jaren verstreken zijn.

-
Pensioenschade

De Nuijs stelt dat, indien met pensioenschade rekening moet worden gehouden, ervan uitgegaan kan worden dat [geïntimeerde] 12 pensioenjaren derft (van 68-80 jaar, tot [geboortedag] 2058). [appellant] voert aan, dat in 2011 de levensverwachting bij geboorte voor mannen 79,2 jaar was en concludeert dat [geïntimeerde] dan over 11 tot 12 jaar pensioeninkomen nodig heeft. Het hof zal van 11 jaar uitgaan, nu [geïntimeerde] niet in 2011 maar in 1978 is geboren en aannemelijk is dat daardoor zijn (statistische) levensverwachting zeker niet meer dan 79 jaar zal zijn.

Uit de arbeidsovereenkomst met Sélectif van 6 december 2004 (prod. 2 bij brief [geïntimeerde] van 8 mei 2013), artikel 14, blijkt dat is afgesproken dat voor [geïntimeerde] een pensioenvoorziening wordt afgesloten bij Centraal Beheer. Op de salarisspecificaties van januari, februari en maart 2005 staat echter geen inhouding voor pensioenpremie vermeld. Het hof verzoekt [geïntimeerde] inlichtingen te verschaffen over de vraag of daadwerkelijk voor hem een pensioenregeling is getroffen en zo ja, om een onderbouwde benadering te geven van het bedrag dat dit pensioen, bij ongewijzigde voortzetting van die pensioenregeling tot [geboortedag] 2046, na het 68e jaar tot het 79e jaar van [geïntimeerde] netto zou opleveren. Voorshands lijkt het in dit bijzondere geval beter uit te gaan van het netto bedrag dat [geïntimeerde] van zijn 68e tot zijn 79e levensjaar zal derven, dan van het bedrag dat [geïntimeerde] nu zou moeten inleggen om vanaf zijn 68e jaar gedurende 11 jaar een zeker bedrag per maand te kunnen ontvangen.

Smartengeld

7.5.3.

[appellant] dient een bedrag van € 25.000,-- te betalen, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (15 juli 2009, zie r.o. 4.8.2 tussenarrest van 8 januari 2013). Dit bedrag komt volledig ten laste van [appellant] nu dit uitsluitend is gebaseerd op het seksueel misbruik door [appellant] en niet mede is veroorzaakt door de vroegere gezinsomstandigheden.

Buitengerechtelijke kosten

7.5.4.

[geïntimeerde] heeft deze vordering ingetrokken.

Overige materiële kosten

7.5.5.

Partijen zijn het ter comparitie eens geworden over betaling door [appellant] van een bedrag van (80% van) € 15.000,-- ofwel
€ 12.000,--.

7.5.6.

Resumerend, dient [geïntimeerde] nog gegevens, met bewijsstukken, te verstrekken over:

- de
nettobedragen van zijn uitkering vanaf 1 april 2005 tot heden;

- de vraag of hij inkomsten verkrijgt uit zijn betrokkenheid bij een online marketingbedrijf en een webshop en zo ja, tot welk(e) bruto en netto bedragen per jaar;

- de vraag of voor hem daadwerkelijk een pensioenregeling is getroffen, en welke uitkering hij daaruit redelijkerwijs van zijn 68e tot zijn 79e levensjaar had kunnen verwachten.

[appellant] zal daarop bij antwoordakte kunnen reageren.

8.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de zitting van 26 november 2013 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde];

houdt voor het overige iedere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M.A. de Groot-van Dijken, P.Th. Gründemann en C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 oktober 2013.