ECLI:NL:GHSHE:2013:591

• Datum uitspraak: 12 februari 2013
• Publicatiedatum: 1 mei 2013
• Zaaknummer: HD 200.093.193-01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.A.M. van Schaik-Veltman; E.K. Veldhuijzen van Zanten; T.H.M. van Wechem
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geschil over bindend karakter en waardering slotbalans bij beëindiging vennootschap onder firma

Partijen waren vennoten in een vennootschap onder firma (vof) die werd beëindigd. Er ontstond een geschil over de financiële afwikkeling, met name over de datum van de slotbalans en het bindend karakter daarvan. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. wilde afwikkeling per 31 december 2009, terwijl [geïntimeerde] een slotbalans per 31 december 2008 wenste.

Partijen schakelden een onafhankelijke accountant ([Accountants 2]) in om een slotbalans op te stellen. De vraag was of deze slotbalans bindend was. Het hof oordeelde dat geen vaststellingsovereenkomst was gesloten die de slotbalans bindend maakte, maar dat partijen wel beoogden dat de slotbalans als uitgangspunt zou dienen. De slotbalans heeft daarom een bindend karakter, tenzij deze niet voldoet aan professionele normen.

Het hof benoemt deskundigen om te onderzoeken of de waardering van de activa in de slotbalans voldoet aan de professionele standaard. Tevens wordt de datum van de slotbalans vastgesteld op 31 december 2008, omdat partijen dit niet schriftelijk hebben onderbouwd en deze datum het meest aannemelijk is.

De aanspraak op goodwill wordt afgewezen omdat deze niet op de balans was geactiveerd en partijen dit niet hebben weersproken. Het geschil wordt aangehouden voor nadere deskundigenrapportage en verdere besluitvorming.

Uitkomst: De slotbalans van de onafhankelijke accountant geldt als bindend uitgangspunt, met benoeming van deskundigen voor toetsing van de waardering; aanspraak op goodwill wordt afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.093.193/01

arrest van 12 februari 2013

in de zaak van

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellant in incidenteel appel,

advocaat: mr. M.M.C. van de Ven te Boxmeer,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 30 maart 2011 tussen appellante – [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 206495/HA ZA 10-296)

In principaal en incidenteel appel

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

In principaal en incidenteel appel

2.1.

Bij memorie van grieven tevens akte wijziging eis met producties heeft [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. in principaal appel negen grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en voorts zoals hieronder onder 4.10. is weergegeven.

2.2.

Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel met één productie heeft [geïntimeerde] de grieven in principaal appel bestreden en in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis waarvan beroep, zoals hieronder onder 4.22 nader weergegeven.

2.3.

Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. de grieven in incidenteel appel bestreden.

2.4.

Op verzoek van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft pleidooi plaatsgevonden ter zitting van 30 oktober 2012, waarbij [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. haar zaak heeft doen bepleiten door mr. Van den Elzen voornoemd en voor [geïntimeerde] door mr. Van de Ven voornoemd is gepleit. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [directeur appellant] heeft ter gelegenheid van dit pleidooi nog een stuk (een brief van 15 oktober 2012 met bijlagen van
[vertegenwoordiger Medion] ) in de procedure gebracht.

2.5.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven in principaal en incidenteel appel wordt verwezen naar de memorie van grieven respectievelijk de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel.

4. De beoordeling

In principaal en incidenteel appel

4.1.

In de overwegingen 2.1. tot en met 2.10. van het bestreden vonnis van 30 maart 2011 heeft de rechtbank de feiten vastgesteld, waarvan zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat deze door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Omwille van de leesbaarheid van dit arrest zal het hof deze feiten hierna herhalen.

4.2.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. [geïntimeerde] en [directeur appellant] (hierna: “ [directeur appellant] ”) zijn per 1 april 2006 een vennootschap onder firma aangegaan onder de naam Autobedrijf [V.O.F.] (hierna: “de vof”), waarin zij een autogaragebedrijf, daaronder begrepen de handel in automobielen, exploiteerden.

b. In de oprichtingsakte van de vof (hierna: “de vof-akte”) van 31 maart 2006 is onder meer bepaald:

“Artikel 20: rentevergoeding bij voortzetting

1.
De voortzettende vennoot is rente verschuldigd vanaf de dag der ontbinding der vennootschap tot en met de dag waarop hij de in artikel 19 (hof: betalingsverplichting bij voortzetting)
bedoelde bijdragen voldoet.

2.
Het rentepercentage is gelijk aan het 3 maands euriborpercentage per 31 december van het jaar voorafgaand aan de beëindiging der vennootschap.

(…)”

c. In februari 2008 hebben partijen een aanvullende overeenkomst gesloten (hierna: “de aanvullende vof-akte”) waarin onder meer het volgende is bepaald:

“
(…) dat het bepaalde in deze akte in de plaats komt van hetgeen is neergelegd in de akte van 31 maart 2006. (…)

ARTIKEL 4 – INBRENG

(…)

Goodwill en andere economische voorsprongrechten, zowel voor zover aanwezig op de aanvangsdatum als ontstaan tijdens de duur van de vennootschap komen de vennoten in gelijke mate toe.

(…)

ARTIKEL 14 – VERDELINGS- EN OVERNEMINGSBEDING 1. De voortzettende vennoot, verkrijgt krachtens verdeling het aandeel van de niet-voortzettende vennoot in alle goederen die deel uitmaken van het vennootschapsvermogen, onder de gehoudenheid de waarde van dat aandeel in geld uit te keren aan de niet-voortzettende vennoot.

De verdeling vindt plaats aan het einde van het boekjaar waarin de uitoefening van het voortzettingsrecht heeft plaatsgevonden.

De waarde van dat aandeel is gelijk aan de kapitaalsdeelname van de niet-voortzettende vennoot in het bedrijf van de vennootschap zoals die blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van de voltrekking van de verdeling, waarbij de activa en passiva van het vennootschappelijk bedrijf worden gewaardeerd naar de waarde in het economisch verkeer. (…)

(…)

ARTIKEL 16 – WAARDERING

(…)

2. Wanneer men in onderling overleg, wat de vaststelling van de waarde of prijs betreft, zoals bedoeld in deze akte, niet tot overeenstemming komt, dan wordt deze bindend vastgesteld door een of drie deskundigen door de President van de Rechtbank te ’s-Hertogenbosch, vast te stellen en te benoemen op verzoek van de meest gerede vennoot (…)

(…)

ARTIKEL 19 – BETALINGSVERPLICHTING

(…)

1. De voortzettende vennoot moet, het verschuldigde bedrag wegens de verdeling van het vennootschapsvermogen en de overname van goederen krachtens artikel 13 betalen aan de niet-voortzettende vennoot binnen zes weken na de verdeling van het vennootschapsvermogen, maar uiterlijk bij de levering van die goederen

(…)”

d. Per 1 januari 2008 is [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. in de plaats van [directeur appellant] tot de vof toegetreden.

e. [geïntimeerde] heeft [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. op enig moment laten weten dat hij de samenwerking per 31 december 2008 wilde beëindigen. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft laten weten dat zij de onderneming wilde voortzetten.

f. Vervolgens is onderhandeld over de financiële afwikkeling van de beëindiging van de samenwerking. Op 4 februari 2009 heeft [vertegenwoordiger Medion] van Midion B.V., de accountant van de vof en [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V., (hierna: “ [vertegenwoordiger Medion] ”), namens [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. een voorstel tot afwikkeling gedaan, dat door [geïntimeerde] is verworpen.

g. Bij brief van 8 april 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende geschreven aan [directeur appellant] :

“(…) Ik begrijp dat de heer [vertegenwoordiger Medion] , accountant van de vennootschap, aan cliënt voorstellen heeft gedaan met betrekking tot de waarde van het overgenomen aandeel van cliënt in de beëindigde vennootschap. Deze voorstellen worden niet geaccepteerd.

Verdeling van de vennootschap levert in vrijwel alle gevallen een kostbaar en tijdrovend dispuut op indien ieder van de partijen één accountant inschakelt. De huidige accountant van de vennootschap zal naar alle waarschijnlijkheid ook uw accountant blijven, zodat zijn onafhankelijkheid niet is gewaarborgd.

Om tot een constructieve afwikkeling te komen, dient derhalve één onafhankelijke accountant te worden benoemd, die een voor beide partijen bindende balans en (daaraan verbonden) financiële verdeling vaststelt, waarbij de kosten van deze deskundige bij helfte door partijen worden voldaan. Wat cliënt betreft kan een deskundige van [Accountants 1] accountants worden ingeschakeld. (…)”

h. Bij brief van 4 juni 2009 heeft de advocaat van [geïntimeerde] het volgende geschreven aan de advocaat van [directeur appellant] :

“(…) In bovengenoemde kwestie heb ik contact gehad met [Accountants 1] Accountants voor het opmaken van een offerte. De kosten bedroegen inzake de verdeling EUR 3.000,00. Omdat cliënt met dit bedrag niet akkoord gaat, heb ik contact gezocht met een andere accountant, te weten [Accountants 2] Accountants & Adviseurs met het verzoek een offerte op te stellen. Deze offerte treft u bijgaand aan.

Cliënt stelt voor dat laatstgenoemd kantoor toegang krijgt tot het dossier van de accountant en de financiële administratie van de onderneming over 2007 en 2008, zodat de opdracht uitgevoerd kan worden voor een bedrag van € 1.400,00.

Kan uw cliënt hiermee instemmen? (…)”

i. Bij laatstgenoemde brief was als bijlage gevoegd een brief van [Accountants 2] Accountants & Adviseurs B.V. (hierna: “ [Accountants 2] ”) van 3 juni 2009 aan de advocaat van [geïntimeerde] , waarin onder meer het volgende is opgenomen:

“Het samenwerkingsverband tussen partijen is ontbonden en het aanwezige kapitaal moet verdeeld worden. U heeft aangegeven, dat partijen overeenstemming hebben over het feit, dat een onafhankelijke accountant een slotbalans samenstelt die als basis dient om tot een verdeling te komen.

Werkzaamheden [Accountants 2] Accountants & Adviseurs en tarief

Om efficiënt onze werkzaamheden uit te kunnen voeren is het van groot belang, dat wij de beschikking krijgen over gedeelten van het dossier van de huidige accountant. De discussie tussen partijen spitst zich toe op enkele posten op de balans. Wanneer wij inzicht krijgen in de waardering van de posten kunnen wij ook tegen aannemelijke kosten tot een slotbalans komen. De posten die naar onze mening niet ter discussie staan nemen wij namelijk integraal over. Overige posten zullen wij opnieuw waarderen.

Wanneer wij toegang krijgen tot het dossier van de accountant en de financiële administratie van de onderneming over 2008 en 2009, kunnen wij de opdracht uitvoeren voor een bedrag van € 1.400 (exclusief omzetbelasting). Wij willen slechts inzage in de waardering en specificatie van de balansposten. Wij hoeven uiteraard geen inzage in adviesdossiers. (…)

Wij verzoeken u één exemplaar van deze opdrachtbevestiging gedagtekend en ondertekend te retourneren.”

j. De advocaat van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft bij brief van 9 juni 2009 als volgt gereageerd:

“In reactie op uw schrijven van 4 juni 2009 kan ik u berichten dat cliënte [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. kan instemmen met de op 3 juni 2009 door [Accountants 2] Accountants & Adviseurs B.V. afgegeven offerte.

In dat kader treft u bijgaand de door cliënte ondertekende offerte aan. (…)

Ter zake de door [Accountants 2] Accountants & Adviseurs B.V. benodigde inzage in de financiële administratie van Autobedrijf [V.O.F.] over het boekjaar 2007 en 2008 kan ik u berichten dat zij daarover direct contact kunnen opnemen met de heer [vertegenwoordiger Medion] van Medion. (…)

k. Bij laatstgenoemde brief was een door [directeur appellant] namens [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. voor akkoord getekend exemplaar van de hierboven genoemde brief van [Accountants 2] van 3 juni 2009 bijgesloten.

l. [Accountants 2] heeft vervolgens, na een bezoek aan het kantoor van [vertegenwoordiger Medion] , een slotbalans per 31 december 2008 opgesteld. Zij heeft deze slotbalans met een begeleidende brief op 23 juli 2009 aan [geïntimeerde] , [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. en de advocaten van partijen toegezonden. In deze balans sluit het eigen vermogen van de vof per 31 december 2008 op € 210.114,-, waarvan € 171.009 aan [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. toekomt en € 39.105,- aan [geïntimeerde] . In de begeleidende brief heeft [Accountants 2] het volgende gesteld over goodwill:

“Volledigheidshalve dient nog opgemerkt te worden dat in het financieel verslag geen goodwill opgenomen is. Wij zijn niet op de hoogte van de bepalingen in de overeenkomst van de v.o.f. omtrent het al dan niet bestaan van een verplichting/recht van uitbetaling van goodwill. Wanneer deze verplichting/recht bestaat dient de post goodwill nader bepaald te worden.”

4.3.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – kort samengevat – gevorderd een verklaring van recht dat de door [Accountants 2] opgestelde slotbalans tussen partijen bindend is en een veroordeling van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. tot betaling van € 39.105, te vermeerderen met contractuele rente, althans een waardevaststelling van de vof door een door de rechtbank te benoemen deskundige. Ook heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op goodwill.

4.4.

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft de aan bovenstaande vordering ten grondslag liggende stelling van [geïntimeerde] dat partijen zijn overeengekomen dat [Accountants 2] een bindende slotbalans zou opstellen weersproken, althans zich beroepen op dwaling dan wel het bindend karakter van deze slotbalans anderszins betwist. Ook diende de verdeling naar het standpunt van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. niet per 31 december 2008, de door [geïntimeerde] voorgestane datum, maar, op basis van de aanvullende vof-akte, per ultimo 2009 te geschieden. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft voorts de aanspraak van [geïntimeerde] op goodwill bestreden, omdat partijen nader zouden zijn overeengekomen dat dit niet berekend en verdeeld hoefde te worden en in de aanvullende overeenkomst de bepaling over de goodwill niet hebben toegepast.

4.5.

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis vastgesteld dat partijen waren overeengekomen dat [Accountants 2] een bindende slotbalans zou opstellen, het beroep op dwaling verworpen en de door [Accountants 2] opgestelde slotbalans bindend geoordeeld. De datum van verdeling heeft de rechtbank vastgesteld op 31 december 2008 op basis van de door haar ten aanzien van de opdracht tot de opstelling van de slotbalans per 31 december 2008 geconstateerde overeenstemming tussen partijen. De gevorderde goodwillvergoeding heeft de rechtbank evenwel afgewezen, als onvoldoende onderbouwd.

4.6.

Naast [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. waren in eerste aanleg ook [Handelsonderneming] Holding B.V. en [directeur appellant] gedaagden in conventie (en eisers in reconventie). De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie jegens [Handelsonderneming] Holding B.V. en [directeur appellant] afgewezen, omdat de vorderingen van [geïntimeerde] hun grondslag hadden in de verplichtingen die de voortzettende vennoot van de vof heeft en [Handelsonderneming] Holding B.V. en [directeur appellant] geen voortzettende vennoot zijn.

4.7.

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd – kort gezegd – een verklaring van recht dat de vof per ultimo 2009 dient te worden verdeeld, een andere grondslag voor de waardering van de voorraad dient te worden gehanteerd en de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting dient te worden voldaan vóór 1 juli 2010. Voorts heeft zij een verklaring van recht gevorderd dat tussen partijen nader is overeengekomen dat geen goodwill dan wel onderrentabiliteit per einde vof berekend en verdeeld dient te worden. Subsidiair heeft [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. gevorderd dat de rechtbank een deskundige zou benoemen die de waarde van de voorraad en de goodwill dan wel onderrentabiliteit zal bepalen. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft zich subsidiair ook op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van voormelde overeenkomst beroepen.

4.8.

[geïntimeerde] heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

4.9.

De rechtbank heeft de vorderingen van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. in reconventie alle afgewezen op grond van het reeds in conventie overwogene. De gelijkluidende vorderingen in reconventie van [Handelsonderneming] Beheer B.V. en [directeur appellant] ondergingen hetzelfde lot.

In principaal appel

4.10.

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. kan zich met voormeld vonnis van de rechtbank niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. Zij vordert thans, na wijziging van de door haar in de appeldagvaarding geformuleerde eis en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]

2. alsnog toewijzing van de vorderingen van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. in eerste aanleg in reconventie, aldus nader geformuleerd:

een verklaring van recht dat

a. de vof verdeeld dient te worden conform het bepaalde in artikel 14 lid 1 van de aanvullende vof-akte per 31 december 2009, althans per een in goede justitie te bepalen datum;

b. de voorraad gewaardeerd dient te worden met inachtneming van het bepaalde in artikel 14 lid 1 van de aanvullende vof-akte op basis van de inkoopprijs of lagere marktwaarde waarbij de lagere marktwaarde wordt bepaald door de verwachte opbrengst minus de gebruikelijke marge, afleverkosten en de op basis van ervaringscijfers te verwachten garantiekosten, één en ander conform het in opdracht van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. opgemaakte definitieve financieel verslag 2008, althans een op basis van dezelfde waarderingsgrondslagen in opdracht van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. op te maken slotbalans per 31 december 2009, althans op een door het hof te bepalen wijze;

c. een betalingsverplichting die daaruit voor één van de vennoten zou voortvloeien voldaan dient te worden conform het bepaalde in artikel 19 van de aanvullende vof-akte vóór 1 juli 2010, althans niet eerder dan 1 januari 2010;

subsidiair ten aanzien van het hierboven onder de aanhef en sub b. gevorderde een deskundigen conform het bepaalde in artikel 16 lid 2 van de aanvullende vof-akte op te dragen de voorraad voor de opstelling van de slotbalans te waarderen
en, voor het geval vast mocht komen te staan dat partijen zijn overeengekomen dat [Accountants 2] een voor partijen bindende slotbalans diende op te maken, een nietigbepaling dan wel een vernietiging van deze overeenkomst vanwege dwaling dan wel het ontbreken van wilsovereenstemming dan wel vanwege het feit dat gebondenheid aan de rapportage van [Accountants 2] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

3. veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

4.11.

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft hiertoe aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [Accountants 2] een bindende slotbalans zou opstellen (grief I). Feitelijk beroept [geïntimeerde] zich, zo stelt [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V., op een vaststellingsovereenkomst. Een dergelijke overeenkomst is niet tot stand gekomen, nu [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. niet heeft aanvaard dat [Accountants 2] een bindende slotbalans zou opstellen en ook niet de schijn gewekt dat zij daarmee instemde. Dat [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. niet expliciet heeft gereageerd op het woord “bindende”, zoals vermeld in voormelde brief van de advocaat van [geïntimeerde] van 8 april 2009 is onvoldoende om van aanvaarding te spreken. Deze brief was overigens aan [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. zelf gericht en zij heeft niet op deze brief gereageerd. De advocaat van [geïntimeerde] heeft daarom op 16 april 2009 een vervolgbrief aan [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. gestuurd, waarin deze advocaat schrijft:
“Naar aanleiding van mijn brief aan u van 8 april 2009 heb ik nog niet van u mogen vernemen. Graag verneem ik nog uw reactie op het voorstel een onafhankelijk accountant in te schakelen.” Het woord “bindend” ontbreekt in deze brief. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V., die in beginsel helemaal geen accountant wilde inschakelen, omdat [vertegenwoordiger Medion] al berekeningen had gemaakt, heeft slechts ingestemd met het betrekken van een onafhankelijk accountant om het bestaande wantrouwen bij [geïntimeerde] weg te nemen. Er bestond slechts overeenstemming over de opdracht aan [Accountants 2] , zoals geformuleerd in voormelde offerte. Die vermeldt slechts
“dat een onafhankelijke accountant een slotbalans samenstelt die als basis dient om tot een verdeling te komen (…)” . Het rapport van [Accountants 2] is derhalve niet meer dan een “praatstuk”.

4.12.

[geïntimeerde] heeft hierop haar standpunt in eerste aanleg dat genoemde overeenkomst tot stand is gekomen gehandhaafd en daarbij gesteld dat de wil van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V wel degelijk was gericht op de opstelling van een bindende slotbalans. Subsidiair meent [geïntimeerde] dat hij daar gerechtvaardigd op mocht vertrouwen.

4.13.

Het hof is ten aanzien van het door partijen afgesprokene betreffende de opdracht aan [Accountants 2] van oordeel, het geheel aan feiten en omstandigheden beschouwend, dat van een vaststellingovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”) geen sprake is. Voormelde correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, duidt erop dat partijen de vastgelopen financiële afwikkeling van de samenwerking tussen partijen in de vof, die moest plaatsvinden als gevolg van het uittreden van [geïntimeerde] , hebben willen vlottrekken door een onafhankelijke derde het uitgangspunt voor die afwikkeling te laten formuleren. Weliswaar heeft de advocaat van [geïntimeerde] in de brief van 8 april 2009 het woord “bindend” gebruikt, doch uit de communicatie van partijen zoals in overweging 4.2. gerelateerd, kan niet worden geconcludeerd dat partijen hiermee hebben beoogd de beslissing over de financiële afwikkeling in handen te leggen van [Accountants 2] . Grief I slaagt derhalve in zoverre.

4.14.

Dat neemt niet weg dat uit de correspondentie tussen partijen wel blijkt dat partijen met de opdracht aan [Accountants 2] hebben beoogd de slotbalans die als uitgangspunt voor de financiële afwikkeling zou dienen door een onafhankelijk accountant te laten vaststellen, teneinde discussie over die slotbalans te voorkomen. Uit die intentie vloeit naar het oordeel van het hof voort dat de door [Accountants 2] ingevolge die opdracht vastgestelde slotbalans niet als een vrijblijvende balans kan worden beschouwd maar een bindend karakter heeft. Dit betekent dat alleen indien die door [Accountants 2] opgestelde balans niet zou beantwoorden aan de maatstaven waaraan een dergelijke balans behoort te voldoen, die slotbalans als uitgangspunt voor de financiële afwikkeling ter zijde kan worden geschoven.

4.15.

Het hof begrijpt dat [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. zich op een dergelijk gebrek in de slotbalans beoogt te beroepen met haar stelling dat de slotbalans grove fouten bevat en dat in die slotbalans de activa van de vof niet zijn gewaardeerd op de bij de vof gebruikelijke waarderingswijze.

4.16.

Het hof heeft behoefte aan deskundige voorlichting ten aanzien van deze kritiek en is voornemens (een) te benoemen deskundige(n) de vraag voor te leggen of de waardering van de activa van de vof, zoals door [Accountants 2] gedaan, in onderhavige situatie buiten de normen zoals die gelden conform de professionele standaard van een accountant valt en voorts, voor het geval die professionele standaard niet in acht is genomen, het verzoek zelf een slotbalans op te stellen.

4.17.

Alvorens (een) deskundige(n) te benoemen zal het hof de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten - bij voorkeur eensluidend - over het aantal en de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen kunnen zich tevens uitlaten over de hoogte van het voorschot van de deskundige(n). Bij gebreke van een dergelijke uitlating zal het hof, in overleg met de te benoemen deskundige(n) de hoogte van het voorschot van laatstgenoemde(n) vaststellen. Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. te laten komen, aangezien op haar de bewijslast van de gestelde onjuistheid van de slotbalans van [Accountants 2] rust.

4.18.

De zesde grief van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. is gericht tegen het vaststelling door de rechtbank van de datum van verdeling op 31 december 2008 op basis van de door haar ten aanzien van de opdracht tot de opstelling van de slotbalans per 31 december 2008 geconstateerde overeenstemming tussen partijen. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft in dit kader gesteld dat partijen aanvankelijk financieel wilden afwikkelen per 31 december 2008, omdat [geïntimeerde] een deel van de onderneming van de vof zou overnemen. Nu daar uiteindelijk van is afgezien, dient te worden afgewikkeld conform de aanvullende vof-akte. Uit de bepalingen van de aanvullende vof-akte volgt dat per 31 december 2009 dient te worden afgewikkeld, aangezien [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. bij brief van 3 maart 2009 zijn voortzettingsrecht heeft uitgeoefend. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft destijds nadrukkelijk aangegeven dat verdeeld moet worden per 31 december 2009. [Accountants 2] heeft ook gevraagd om de financiële administratie van 2008 en 2009.

4.19.

[geïntimeerde] heeft hierop naar voren gebracht dat partijen steeds hebben beoogd per 31 december 2008 af te wikkelen, de datum waarop [geïntimeerde] is uitgetreden. [Accountants 2] is daarom ook opdracht gegeven per deze datum een slotbalans op te stellen.

4.20.

Het hof overweegt dat geen van partijen hun stellingen betreffende de datum waartegen de slotbalans moest worden opgesteld met schriftelijke stukken hebben onderbouwd. Het hof constateert echter wel dat [Accountants 2] de slotbalans per 31 december 2008 heeft opgesteld en zij ten tijde van het verstrekken van de opdracht nog geen slotbalans per 31 december 2009 kon opstellen, omdat die datum toen nog in de toekomst lag. [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft overigens niet betwist dat [geïntimeerde] per 31 december 2008 is uitgetreden. De stellingen van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. ten aanzien van de verdelingsdatum zijn daarmee te veel in het vage gebleven en zullen derhalve worden gepasseerd. Hieruit volgt, dat de deskundige, voor het geval hij daar aan toe zal komen, ook zal worden gevraagd de slotbalans tegen deze datum op te stellen.

In incidenteel appel

4.21.

[geïntimeerde] vordert vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit de afwijzing van zijn aanspraak op goodwill betreft en vordert alsnog toewijzing van het reeds door hem in eerste aanleg gevorderde, kort gezegd:

- verklaring van recht dat aan [geïntimeerde] op grond van artikel 4 sub b van de aanvullende vof-akte goodwill toekomt in gelijke mate als aan [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V.;

- benoeming van [Accountants 2] tot deskundige ter waardebepaling van de goodwill van de onderneming van de vof per 31 december 2008;

- veroordeling van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. tot betaling aan [geïntimeerde] van dit te bepalen bedrag aan goodwill, voor zover [geïntimeerde] dit toekomt;

met veroordeling van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. in de kosten van beide instanties.

4.22.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn aanspraak op goodwill gewezen op het bepaalde in artikel 4 en artikel 16 van de aanvullende vof-akte en het gegeven dat er in de slotbalans van [Accountants 2] geen goodwill is verdisconteerd. Dat sprake zou zijn van onderrentabiliteit valt volgens [geïntimeerde] nergens uit af te leiden. De vof heeft gedurende haar gehele looptijd juist winst gemaakt.

4.23.

[Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. heeft ten verweer gesteld, onder verwijzing naar een overgelegde brief van 3 maart 2010 van [vertegenwoordiger Medion] , dat aan het einde van de looptijd van de vof geen sprake meer was van goodwill doch van onderrentabiliteit. [geïntimeerde] heeft in dit kader juist nog een betalingsverplichting jegens [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. Voorts zouden partijen mondeling zijn overeengekomen aan het bepaalde in artikel 4 van de aanvullende vof-akte geen gevolg te geven, hetgeen ook terecht is, nu de goodwill nimmer op de balans is geactiveerd.

4.24.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] deze laatste stelling van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V. dat de goodwill nimmer op de balans is geactiveerd, niet heeft weersproken. Het hof gaat daar derhalve vanuit. Nu partijen zijn overeengekomen dat de slotbalans van [Accountants 2] als uitgangspunt geldt bij de verdeling en [Accountants 2] goodwill op juiste gronden buiten beschouwing heeft gelaten, aangezien dit bij de opstelling van de balans van de vof steeds de praktijk is geweest, kan [geïntimeerde] niet alsnog toch de goodwill aan de orde stellen. Er is althans niets gesteld op basis waarvan een bepaling uit de aanvullende vof-akte boven onderhavige overeenkomst zou gaan. De vorderingen ziende op goodwill kunnen derhalve reeds hierom niet voor toewijzing in aanmerking komen en zullen dan ook worden afgewezen.

In principaal en incidenteel appel

4.25.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5. De uitspraak

Het hof:

In principaal appel

verwijst de zaak naar de rol van 12 maart 2013 voor akte aan de zijde van [Handelsonderneming] Handelsonderneming B.V., uitsluitend met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.17 vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordakte te reageren;

In principaal en incidenteel appel

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, E.K. Veldhuijzen van Zanten en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 februari 2013.