ECLI:NL:GHSHE:2013:5969

• Datum uitspraak: 10 december 2013
• Publicatiedatum: 10 december 2013
• Zaaknummer: HD 200.108.232_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.M. Arnoldus-Smit; E.K. Veldhuijzen van Zanten; G.M.J. Ackermans
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid van bestuurders in faillissementen van Professional Footwear B.V. en Stichting Professional Footwear

In deze zaak gaat het om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting Professional Footwear en indirect bestuurder van Professional Footwear B.V. in het kader van de faillissementen van beide entiteiten. De curator, Mr. Hubertus Johannes Anna Maria Dohmen, heeft [geïntimeerde] aangesproken op zijn verantwoordelijkheden, waarbij hij stelt dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en schending van de boekhoudverplichtingen. De rechtbank had de curator in eerste aanleg niet ontvankelijk verklaard, maar in hoger beroep heeft het hof de grieven van de curator gehonoreerd. Het hof oordeelt dat de curator voldoende heeft aangetoond dat [geïntimeerde] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, wat heeft bijgedragen aan de faillissementen. Het hof stelt vast dat de boekhouding van de Stichting en de B.V. niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW, wat een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. De curator heeft ook betoogd dat de afhankelijkheid van de Stichting van de debiteur Bell Moda een risicovolle situatie heeft gecreëerd. Het hof concludeert dat [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is voor 20% van de schulden in de faillissementen, voor zover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd en [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van dit percentage van de schulden, alsook in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.108.232/01

arrest van 10 december 2013

in de zaak van

Mr. Hubertus Johannes Anna Maria Dohmen ,

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van

Professional Footwear B.V. en

Stichting Professional Footwear ,

kantoor houdende te [kantoorplaats],

appellant,

advocaat: mr. J. Smolders te Tilburg,

tegen

[de man],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. A.A.M. Simons te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 juni 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 7 maart 2012 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerde] – en [gedaagde 1.] (hierna: [gedaagde 1.]) en[gedaagde 2.] (hierna: [gedaagde 2.]) als gedaagden.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222146/HA ZA 10-1367)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord;

- de akte van 12 maart 2013 van de curator, met producties;

- de antwoordakte van 9 april 2013 van [geïntimeerde];

- het pleidooi van 25 juni 2013, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.1.

In de overwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.11. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen geen grieven zijn gericht en deze ook overigens niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

4.1.2.

[gedaagde 1.] voerde vanaf 1997 een eenmanszaak genaamd Promo Veiligheidsschoenenfabriek. Hij leverde veiligheidsschoenen rechtstreeks aan bedrijven waar die schoenen werden gebruikt. Sinds 1 augustus 2008 is [gedaagde 1.] merkhouder van het woordmerk Roadstars voor veiligheidsschoenen.

4.1.3.

[gedaagde 1.] heeft in juni 1999 contact gekregen met Bell Moda GmbH (hierna: Bell Moda). Dit Duitse bedrijf hield zich bezig met de handel in veiligheidsschoenen op de Duitse markt. Bell Moda liet die schoenen produceren bij het Italiaanse bedrijf Orion (hierna: Orion). Orion hanteerde voor Bell Moda een betalingstermijn van drie maanden.

4.1.4.

[gedaagde 1.] heeft op 24 juni 1999 de Stichting Professional Footwear (hierna: de Stichting) opgericht. [gedaagde 1.] is vanaf 24 juni 1999 tot 1 juli 2004 voorzitter geweest van het bestuur van de Stichting. [gedaagde 2.] is van 24 juni 1999 tot 2 januari 2003 secretaris/penningmeester van het bestuur van de Stichting geweest. De Stichting is in 1999 met Bell Moda gaan samenwerken. De Stichting hield zich bezig met groothandel in veiligheidsschoenen. Ook handelde zij onder de naam Promo Veiligheidsschoenenfabriek met eindgebruikers van veiligheidsschoenen.

4.1.5.

Op 4 juli 2000 heeft de Stichting in België de rechtspersoon Promo bvba opgericht. De Stichting was aandeelhouder van Promo bvba. Promo bvba is op 19 december 2003 ontbonden en vereffend.

4.1.6.

De Stichting heeft op 23 juli 2001 Professional Footwear B.V. (hierna: de B.V.) opgericht. De Stichting is bestuurder en enig aandeelhouder van de B.V.

4.1.7.

De Stichting heeft met Fortis Commercial Finance N.V. (hierna: FCF) een factoringovereenkomst gesloten. FCF verleende aan de Stichting krediet door, kort gezegd, bedragen gerelateerd aan de hoogte van de facturen van de Stichting aan haar debiteuren aan de Stichting ter beschikking te stellen. De vordering van de Stichting op haar klant werd dan aan FCF verpand. De betreffende klant diende vervolgens de factuur te voldoen op een door FCF op naam van de Stichting aangehouden bankrekening. FCF hield ingevolge de overeenkomst voor de Stichting een rekening-courantrekening aan, waarvan aan de Stichting regelmatig afschriften werden verstrekt.

De eerste overeenkomst tussen FCF en de Stichting is niet overgelegd. Deze is op 18 april 2002 beëindigd. In de periode van 18 april 2002 tot 18 november 2002 heeft de factoringovereenkomst gegolden tussen FCF en de B.V. Per 18 november 2002 is de Stichting weer contractspartij van FCF geworden in plaats van de B.V.

4.1.8.

De overeenkomst tussen FCF en de B.V. van 18 april 2002 en de (tweede) overeenkomst tussen FCF en de Stichting van 18 november 2002 (respectievelijk producties 58 en 57 bij conclusie van repliek) bevatten onder meer de volgende bepalingen. Artikel 1.3. bepaalt dat de B.V. respectievelijk de Stichting moet instaan voor het niet bestaan van tegenvorderingen van de betreffende debiteur, die de inbaarheid van de vordering kunnen beïnvloeden.

Artikel 1.9. bepaalt dat vorderingen die door FCF zijn geïnd, in de lopende rekening van de Stichting c.q. B.V. worden verwerkt.

Artikel 2.3. van het addendum bij voornoemde overeenkomsten gaat over de maximale financiering van debiteuren die een zodanige concentratie vormen binnen het totaal van de openstaande vorderingen, dat deze naar het oordeel van FCF een risico in zich dragen. Voor Bell Moda geldt niet de voor het overige geldende concentratiefactor van 20% maar geldt een concentratiefactor van 50% van de aan FCF verpande vorderingen tot de vervaldag + 30 dagen.

4.1.9.

Na de oprichting van de B.V. verliep de samenwerking met Bell Moda als volgt.

- de B.V. plaatste bij Orion een productieorder voor veiligheidsschoenen van het merk Roadstars,

- Orion verkocht en leverde die schoenen aan Bell Moda, waarbij een betalingstermijn van drie maanden gold,

- als Bell Moda een bestelling van een Duitse klant kreeg, verkocht zij de schoenen aan de B.V.,

- de B.V. verkocht de schoenen met een opslagpercentage aan de Stichting,

- de Stichting verkocht de schoenen weer aan Bell Moda en stuurde aan Bell Moda een factuur. Die factuur werd bij FCF ingediend ter financiering,

- de Stichting betaalde de B.V., de B.V. betaalde Bell Moda, Bell Moda betaalde Orion

en als Bell Moda betaling van haar Duitse klant kreeg, kon zij de Stichting betalen door betaling op de daartoe aangewezen bankrekening.

4.1.10.

[geïntimeerde] is van 2 januari 2003 tot 1 juli 2004 secretaris/penningsmeester van het bestuur van de Stichting geweest.

4.1.11.

Op 2 januari 2003 is Promo Veiligheidsschoenenfabriek B.V. i.o. opgericht met [gedaagde 2.] als bestuurder. Op 9 april 2003 is Go Safe B.V. opgericht met [gedaagde 2.] als bestuurder. Op 9 april 2003 is Promo Veiligheidsschoenenfabriek B.V. (Promo B.V.) opgericht. Go safe B.V. is 100% aandeelhouder van Promo B.V. Promo B.V. houdt zich bezig met de handel in veiligheidsschoenen.

4.1.12.

Bell Moda kreeg in maart/april 2003 financiële problemen. FCF constateerde vervolgens dat het debetsaldo op de rekening ten behoeve van de Stichting € 162.777,- bedroeg. FCF staakte de financiering op grond van facturen van Bell Moda. Wat betreft facturen van andere debiteuren beriep FCF zich op verrekening met de schuld van de Stichting aan FCF. De Stichting en de B.V. hebben toen nagenoeg alle activiteiten gestaakt.

4.1.13.

Tussen FCF en Promo B.V. is op 10 juni 2003 een factoringovereenkomst gesloten (prod. 59 bij conclusie van repliek). Promo B.V. heeft Roadstars veiligheidsschoenen aan klanten geleverd.

4.1.14.

Bell Moda is op 14 juli 2003 in staat van faillissement verklaard.

4.1.15.

De Stichting en de B.V. zijn op 13 juli 2004 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als curator. De rechter-commissaris heeft de curator toestemming gegeven de faillissementen van de Stichting en de B.V. gezamenlijk te behandelen.

4.1.16.

Bij brief van 5 januari 2006 (prod. 69 bij memorie van grieven) heeft de curator aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Enkele dagen geleden gaf de rechter-commissaris in dit faillissement mij dan ook toestemming om alle bestuurders - voormalig en huidig, formeel of feitelijk - aansprakelijk te stellen. (…) Ik stel u daarvoor dan ook aansprakelijk. (…) Het is voor u belangrijk dat u weet dat ik de aanwijzingen voor de bestuurdersaansprakelijkheid dermate gegrond acht dat ik zal dagvaarden indien u geen gevolg geeft aan mijn sommatie.(…)”

4.2.

De curator heeft in eerste instantie gevorderd [geïntimeerde] (naast [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.]) hoofdelijk te veroordelen:

a. a) tot betaling van een bedrag gelijk aan de schulden in de faillissementen:

-primair op de grond dat [geïntimeerde] (evenals [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.]) kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft gevoerd;

-subsidiair ter vergoeding van de tekortkoming op grond van schending van de behoorlijke taakvervulling ex artikel 2:9 BW;

-meer subsidiair ter vergoeding van de geleden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van de Stichting en de B.V.;

-nog meer subsidiair ter terugbetaling van de ongerechtvaardigde verrijking door [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.];

voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten van de faillissementen kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente;

b) tot betaling van een bedrag van € 175.000,-, dan wel een bedrag dat de rechtbank in goede justitie zal bepalen, als voorschot op de te betalen bedragen;

c) tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de nakosten.

4.3.1.

Nadat [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [geïntimeerde]. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de curator zijn recht om [geïntimeerde] te dagvaarden had verwerkt, nu [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de curator er vanaf zag om zijn aanspraak jegens [geïntimeerde] in rechte te gelde te maken. Dit heeft de rechtbank onder meer gebaseerd op de termijn tussen de brief van de curator van 5 januari 2006 (zie 4.1.15.) en de datum van de dagvaarding in eerste aanleg van 10 april 2010. Tevens heeft de rechtbank daarbij in aanmerking genomen dat de zorgvuldigheidsregel zoals neergelegd in artikel 5.1. van de regels van Insolad een curator in beginsel tot norm behoort te strekken.

4.3.2.

De rechtbank heeft [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.] onder meer hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het bedrag van de schulden voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan in de faillissementen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Nu [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.] geen partijen zijn in dit hoger beroep, zal hun rol hieronder nog slechts aan de orde komen voor zover dat relevant is in het kader van de beoordeling van de stellingen van de curator en [geïntimeerde].

4.4.

De vordering van de curator in hoger beroep komt overeen met zijn vordering in eerste aanleg.

Grief 1 is gericht tegen het gehonoreerde beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking en de overige grieven hebben betrekking op niet door de rechtbank behandelde stellingen en weren van [geïntimeerde]. Als eerste zal het beroep op rechtsverwerking aan de orde komen, daarna zullen de overige grieven gezamenlijk worden behandeld.

4.5.1.

Ter toelichting op grief 1 voert de curator aan dat er geen sprake is geweest van gerechtvaardigd vertrouwen van [geïntimeerde] dat de curator niet meer tegen hem zou gaan procederen. Hiertoe beroept hij zich er op, dat er in de periode van 5 januari 2006 tot 25 juni 2009 circa zestig contacten zijn geweest met [geïntimeerde] en/of zijn raadsman mr Simons. Volgens de curator was het wachten met dagvaarden een gunst aan [geïntimeerde]. Die gunst bestond uit het steeds wachten op aangekondigde, nieuwe stukken, informatie, correspondentie of telefoontjes. Daarbij zou sprake zijn geweest van een vertragende handelwijze van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelde soms dat bepaalde informatie, waaronder delen van de boekhouding, er niet was en leverde deze vervolgens maanden later en in “plukjes” aan, aldus de curator. De curator stelt dat hij, juist door een gebrek aan informatie extra tijd nodig had om zijn vordering te onderbouwen. Onnodig dagvaarden zou ook in strijd zijn met de Insolad regels.

Voorts voert de curator nog aan, dat de positie van [geïntimeerde] evenmin onredelijk is benadeeld of verzwaard door het alsnog geldend maken van zijn aanspraak. [geïntimeerde] heeft steeds geweten of moeten weten dat de curator zijn aanspraak geldend wilde maken. Door de voortdurende discussie raakte [geïntimeerde] ook meer ingevoerd in de materie en stelde hij zijn bewijspositie veilig, aldus nog steeds de curator.

4.5.2.

[geïntimeerde] stelt onder meer dat ondanks de door de curator genoemde contacten, de curator spoedig tot dagvaarden had dienen over te gaan en dat er geen enkele reden bestond om daarmee na 5 januari 2006 nog te wachten. Volgens [geïntimeerde] heeft hij er gerechtvaardigd op vertrouwd dat de curator zijn aanspraken niet geldend zou maken en is er nooit onderhandeld met de curator over een schikking. [geïntimeerde] heeft door het late dagvaarden van de curator ook onredelijk nadeel geleden. Hij is keer op keer geconfronteerd met de door de curator gestelde aanspraken. Dit heeft voor [geïntimeerde] een onredelijke belasting meegebracht en bovendien zijn bewijspositie verzwaard, aldus nog steeds [geïntimeerde].

4.5.3.

Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten is daartoe onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [geïntimeerde] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de curator zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

4.5.4.

Uit de door de curator bij memorie van grieven overgelegde stukken, voornamelijk bestaande uit (email-)correspondentie tussen hem en de raadsman van [geïntimeerde], blijkt dat er in de jaren 2006 tot en met 2009 inderdaad veelvuldig contact tussen hen is geweest over (onder meer) het aansprakelijk stellen van [geïntimeerde] (producties 69 tot en met 95, zoals nader toegelicht in nr. 10 van de memorie van grieven). Zoals de curator terecht aanvoert, is het ook de raadsman van [geïntimeerde] geweest die meermaals uitstel heeft gevraagd om te reageren op correspondentie van de kant van de curator (onder meer bij brief van 27 juni 2007, prod. 80 en bij brief van 15 oktober 2007, prod. 84). In laatstgenoemde brief schrijft de raadsman van [geïntimeerde]:
“(…) Ik vertrouw erop dat in afwachting van mijn nadere berichten, rechtsmaatregelen achterwege blijven. (…)” . Ook heeft er een gesprek plaatsgevonden na een uitnodiging van de curator van 3 juli 2008, waarin hij onder meer schrijft:
“(…)Ik zie hierin alle grond om de aansprakelijkstelling van uw respectieve cliënten ten volle te handhaven. Ik meen echter dat het nog steeds efficiënter is dat de forensisch deskundige en ik eerst een overleg hebben met u allen. Niemand is immers gebaat bij het maken van hoge proceskosten op een lege boedel. (…)” De raadsman van [geïntimeerde] heeft de curator laten weten op deze uitnodiging in te gaan (bericht van 19 september 2008, prod. 88). Dit gesprek heeft op 22 oktober 2008 plaatsgevonden. Ook daarna zijn er nog contacten geweest en heeft de curator de raadsman van [geïntimeerde] bij mailbericht van 4 mei 2009 (prod. 93) laten weten dat hij zou gaan dagvaarden als de bestuurders niet bereid waren de kwestie in der minne te schikken. Op 25 juni 2009 (prod. 94) heeft de curator de raadsman van [geïntimeerde] laten weten dat hij de conceptdagvaarding ging opstellen. Deze is bij mailbericht van 9 februari 2010 (prod. 95) aan de raadsman van [geïntimeerde] toegestuurd en op 8 april 2010 heeft betekening van de dagvaarding plaatsgevonden. Als onbetwist staat vast dat de curator na 25 juni 2009 in (een of meerdere) openbare faillissementsverslag(en) heeft vermeld dat hij de bestuurders gaat dagvaarden en/of dat de dagvaarding bijna gereed is.

Gelet op het voorgaande, kunnen de stellingen van [geïntimeerde] niet leiden tot het oordeel dat hij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de curator zijn aanspraken jegens [geïntimeerde] niet meer geldend zou maken.

Het enkele feit dat tussen de aankondiging van het opstellen van de conceptdagvaarding (25 juni 2009) en het daadwerkelijk toesturen daarvan (9 februari 2010) een relatief lange periode is verstreken is niet zonder meer, welk meerdere [geïntimeerde] niet heeft gesteld, voldoende om tot een ander oordeel te komen.

4.5.5.

Voorts had het tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator op de weg van [geïntimeerde] gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren over de door hem gestelde onredelijke benadeling of verzwaring van zijn positie. De enkele stelling dat zijn bewijspositie is verzwaard omdat bewijs in de loop van de jaren verloren kan gaan en de herinnering bij getuigen (waaronder [geïntimeerde]) verloren gaat, is daartoe te algemeen en dus onvoldoende. Nu [geïntimeerde] er op bedacht kon zijn dat de curator tegen hem ging procederen (zie 4.5.4.), heeft hij bovendien de mogelijkheid gehad eventueel bewijs veilig te stellen.

4.5.6.

Op grond van het bovenstaande faalt het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking. Grief 1 slaagt.

4.6.

Voor zover [geïntimeerde] zich op verjaring van de gehele vordering van de curator beroept en daarbij aanvoert dat na december 2004 geen stuitingshandelingen zijn verricht, overweegt het hof als volgt. De brief van 5 januari 2006 (prod. 69 bij memorie van grieven, zie 4.1.16.) is te beschouwen als een stuitingshandeling als bedoeld in artikel 3:317 lid 1 BW. Gelet op de datum van de dagvaarding in eerste aanleg (8 april 2010) kan er dus geen sprake zijn van de gestelde verjaring. (De gestelde specifieke verjaring ten aanzien van de vordering inzake de Promo activiteiten komt verderop in dit arrest aan de orde.)

4.7.

Dit betekent dat vervolgens beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] als bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementen van de Stichting en de B.V.. Naar het hof begrijpt, hebben de meeste stellingen van partijen betrekking op beide faillissementen, ook indien partijen spreken over “het faillissement”. In die gevallen zal ook het hof daar van uitgaan. De faillissementen van de Stichting en de B.V. zullen hierna gezamenlijk ook worden genoemd: de faillissementen.

4.8.1.

De curator stelt als eerste (binnen de primaire grondslag van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 BW en 2:248 BW) dat [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting en indirect bestuurder van de B.V. aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van de Stichting op grond van artikel 2:138 lid 2 en voor het tekort in het faillissement van de B.V. op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. De curator stelt dat de Stichting en de B.V. niet hebben voldaan aan hun boekhoudverplichting uit artikel 2:10 BW, zodat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling waarvan wordt vermoed dat die een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. De curator spreekt van een wanordelijke boekhouding en heeft zijn stellingen onderbouwd met een rapport van de belastingdienst van 24 juli 2003 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) en de rapporten van 13 juli 2007 en 9 juni 2008 (prod. 2 en 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) van [accountant 1.] van [accountants] Accountants (hierna: [accountant 1.]).

Daarnaast (eveneens binnen de primaire grondslag van aansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:138 BW en 2:248 BW) heeft de curator [geïntimeerde] kennelijk onbehoorlijk bestuur verweten inzake de hierboven onder 4.1.9. beschreven handelwijze met Bell Moda en gesteld dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Dit beroep van de curator op de artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW zal hierna onder 4.9.1. en verder aan de orde komen. Indien dit slaagt, is er in beginsel sprake van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor het tekort in de faillissementen.

Echter, om dit laatste verwijt goed te kunnen beoordelen, acht het hof het van belang eerst te onderzoeken of het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door schending van de boekhoudverplichting (het eerste verwijt).

4.8.2.

Ingevolge artikel 2:300a BW is artikel 2:138 BW van overeenkomstige toepassing op een stichting die aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Tussen partijen is niet in geschil dat de Stichting Vpb-plichtig is en dit valt ook op te maken uit het rapport van de belastingdienst van 24 juli 2003 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). Derhalve is artikel 2:138 BW van toepassing op de Stichting. Voor de B.V. is het (overigens) gelijkluidende artikel 2:248 BW van toepassing.

Gelet op de artikelen 2:138 lid 6 en 2:248 lid 6 BW is bij de onderhavige gestelde aansprakelijkheid de periode van drie jaren voorafgaande aan de faillissementen relevant, derhalve de periode van 13 juli 2001 tot 13 juli 2004.

Indien wordt geoordeeld dat de Stichting als bestuurder van de B.V. aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW voor bestuursdaden gedurende de periode dat [geïntimeerde] bestuurder was, dan rust ingevolge artikel 2:11 BW die aansprakelijkheid in beginsel hoofdelijk op [geïntimeerde].

4.8.3.

[geïntimeerde] betwist dat er sprake is van een boekhouding die niet voldoet aan de eisen van artikel 2:10 BW. Voorts beroept hij zich er op, dat hem geen verwijt treft voor een eventueel niet voldoende boekhouding omdat hij pas op 2 januari 2003 bestuurder van de Stichting is geworden.

4.8.4.

Het hof overweegt als volgt. Aan de eisen van artikel 2:10 BW is voldaan, indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en de crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie.

4.8.5.1. Bovengenoemd rapport van de belastingdienst gaat over een boekenonderzoek bij [gedaagde 1.] en heeft onder meer betrekking op de aanvaardbaarheid van de aangiften en op de bedrijfsactiviteiten (van de Stichting en de B.V.) in de jaren 1999 tot en met 2002. In het rapport staan, kort weergegeven, onder meer de volgende bevindingen:

• er zijn foute boekingen verricht in de administratie,
• niet alle bescheiden zijn bewaard,
• er zijn ten onrechte autokosten ten laste van de Stichting geboekt,
• er zijn diverse kosten ten laste van de Stichting geboekt terwijl ze geen zakelijk karakter hebben,
• de kasadministratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening,
• er is ten onrechte winstafdracht geboekt ten laste van de Stichting
• er is ten onrechte omzetbelasting in vooraftrek gebracht,
• de administratie is niet zodanig gevoerd dat controle binnen een redelijke termijn mogelijk is.

4.8.5.2. In het rapport van [accountant 1.] van 13 juli 2007 over de boekhouding van de Stichting en de B.V. over de jaren 2000 t/m 2004 is, samengevat, onder meer het volgende vermeld:

• van brondocumenten van de Stichting en de B.V. valt niet eenvoudig vast te stellen tot welke boekhouding deze behoren, transacties van Stichting en B.V. lopen door elkaar,
• bij gebreke van het grootboek en de kolommenbalans is geen aansluiting tussen de brondocumenten en de jaarrekeningen vast te stellen,
• de op de bankrekeningen binnengekomen bedragen zijn niet (allemaal) terug te voeren op onderliggende bescheiden; de verwerking van bronbescheiden in het administratieve systeem is niet deugdelijk.

In het aanvullende rapport van 9 juni 2008 van [accountant 1.] wordt, samengevat, het volgende opgemerkt:

• de (alsnog overgelegde) kolommenbalans 2003 sluit niet aan op de jaarrekening 2003,
• de verstrekte kolommenbalans 2004 kan ook niet als bruikbaar worden beschouwd om daaruit alle rechten en verplichtingen van de vennootschap vast te stellen,
• journaalposten zijn niet verwerkt.

4.8.5.3. Voorts heeft de curator gewezen op onbegrijpelijke en door elkaar heen lopende (vermeldingen op) facturen uit 2002 en pandlijsten uit 2003 (conclusie van repliek nummer 71 en 71).

4.8.6.

Uit bovenstaande bevindingen van de belastingdienst en [accountant 1.] en de onvoldoende betwisting door [geïntimeerde] van bovengenoemde verwijten van de curator inzake de facturen, kan worden afgeleid dat de curator terecht stelt dat de boekhouding van de Stichting en de B.V. in de periode van 13 juli 2001 t/m 2002 niet aan de eisen van artikel 2:10 BW voldoet. Dit wordt door [geïntimeerde] ook niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo stelt hij onder meer dat de toenmalige accountant, [toenmalige accountant], haar werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd. Aldus wordt als vaststaand aangenomen dat de boekhouding van de Stichting en de B.V. op het moment dat [geïntimeerde] aantrad als bestuurder (2 januari 2003) niet aan de eisen van artikel 2:10 BW voldeed. Dat de belastingdienst geen boete heeft opgelegd, neemt het niet voldoen aan bedoelde eisen niet weg.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voorts onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd betwist, dat de boekhouding ook na zijn aantreden nog steeds niet aan de eisen van artikel 2:10 BW voldeed. Integendeel, zo voert [geïntimeerde] onder meer aan (conclusie van dupliek nr 21) dat accountant [accountant 2.] (hierna: [accountant 2.]) met ingang van 2003 de administratie voor zover nodig op orde zou brengen maar dit heeft nagelaten. Volgens [geïntimeerde] is bij [accountant 2.] met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid ook een deel van de boekhouding van de Stichting en de B.V. in het ongerede geraakt. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de deelneming van de Stichting in Promo bvba niet in de boekhouding is verwerkt. Uit de stellingen van [geïntimeerde] kan voorts niet of onvoldoende worden afgeleid dat de volgende boekhouder (na [accountant 2.]), de heer [accountant 3.] (van administratiekantoor Y.E.S. B.V.) de boekhouding wel op orde heeft gebracht. Voorts heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd de verwijten van de curator inzake de pandlijsten betwist. [geïntimeerde] erkent bovendien dat ten tijde van het faillissement de boekhouding van de Stichting niet direct volledig kon worden aangeleverd (conclusie van dupliek, nr. 19).

Gelet op het voorgaande, moet als vaststaand worden aangenomen dat er gedurende de gehele periode van 13 juli 2001 tot 13 juli 2004 sprake was van een boekhouding die niet voldeed aan de eisen van artikel 2:10 BW.

Voor zover [geïntimeerde] zich er op beroept dat het na 2 januari 2003 niet aan genoemde eisen voldoen van de boekhouding te wijten was aan derden (onder andere [accountant 2.], die overspannen raakte), leidt dit niet tot een ander oordeel. Ook indien het bestuur de boekhouding door een derde laat uitvoeren, dient die boekhouding van een zodanig niveau te zijn dat deze voldoet aan de in 4.8.4. genoemde eisen, hetgeen niet het geval was. Dat [accountant 1.] A.A. accountant-administratieconsulent is, leidt niet tot twijfel aan de juistheid van diens bevindingen. Ook een dergelijke accountant is in staat te beoordelen of een administratie zodanig is ingericht dat is voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW.

4.8.7.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat het bestuur van de Stichting en de Stichting als bestuurder van de B.V. onweerlegbaar worden vermoed hun taak onbehoorlijk te hebben vervuld door schending van de boekhoudplicht. Nu het hier gaat om onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur (als zodanig), geldt dit ook voor [geïntimeerde] als individuele bestuurder (zie ook hierna onder 4.9.7.). Tevens wordt weerlegbaar vermoed dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van de faillissementen.

4.9.1.

Met het oog op het ontzenuwen van genoemd weerlegbare vermoeden stelt [geïntimeerde] dat de belangrijkste oorzaak van het faillissement van de Stichting en de B.V. bestaat uit het onbetaald laten van de facturen door Bell Moda in maart/april 2003, waardoor FCF de bevoorschotting stopte en de Stichting en de B.V. onvoldoende liquiditeiten hadden om hun activiteiten voort te zetten (zie onder meer memorie van antwoord nr. 21).

Echter, zoals hierboven al overwogen (4.8.1.), verwijt de curator [geïntimeerde] niet slechts dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, maar stelt de curator voorop dat het bestuur van de Stichting en van de B.V. de bewuste omstandigheden zelf in de hand heeft gewerkt. Naar het hof uit de stellingen van de curator begrijpt, stelt de curator dat het bestuur met de door de curator als “het Bell Moda-rondje” aangeduide constructie in combinatie met de onvoldoende boekhouding zodanig risicovol heeft gehandeld en een onduidelijke ondernemingsstructuur heeft gecreëerd, dat het bestuur aldus zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van de faillissementen (zie onder meer dagvaarding in eerste aanleg nrs 29 en 30, 50 en 55, conclusie van repliek nummers 54 sub ii, 55 tot en met 59 en 81 en memorie van grieven nr. 38). Indien deze stelling van de curator slaagt, leidt dit zoals eerder overwogen tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op grond van de artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW.

4.9.2.

Als maatstaf geldt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van de artikelen 2:138 lid 1 en 248 lid 1 BW sprake is, als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.

4.9.3.

De curator heeft ter onderbouwing onder meer aangevoerd dat het bestuur de Stichting afhankelijk heeft gemaakt van één zeer grote debiteur (Bell Moda) en daarbij een onnodige, schimmige constructie heeft gebruikt. Het bestuur heeft deze debiteur niet bewaakt, wat door de onvoldoende boekhouding ook werd bemoeilijkt, en is te lang blijven leveren aan deze debiteur. Voor de bedoelde constructie had het bestuur minder risicovolle alternatieven kunnen en moeten vinden, aldus de curator.

4.9.4.

[geïntimeerde] heeft onder meer het volgende aangevoerd. De constructie met Bell Moda bestond reeds vanaf 1999 en was al jaren succesvol. Het was FCF die als voorwaarde stelde dat de facturen aan en de facturen van Bell Moda op naam van verschillende rechtspersonen werden gesteld, om te voorkomen dat Bell Moda zich op verrekening zou beroepen. De inning van de aan FCF verpande facturen lag bij FCF en niet bij de B.V. Altijd heeft, in afwijking van de op de facturen gestelde termijn, een betalingstermijn van 90 dagen gegolden. Dit had FCF ook aanvaard. Door de constructie met Bell Moda kon de B.V. gebruik maken van het leverancierskrediet van Bell Moda bij Orion. Op het moment dat in maart/april 2003 de betalingsproblemen bij Bell Moda werden geconstateerd, waren de leveranties waarop de onbetaald gebleven facturen betrekking hadden, al verricht. [geïntimeerde] had nauwelijks tijd en middelen om orde op zaken te stellen voordat de problemen ontstonden. De in- en verkoopactiviteiten behoorden ook niet tot de aan [geïntimeerde] opgedragen taak.

4.9.5.

Het hof overweegt over het voorgaande als volgt. Vaststaat dat Bell Moda de belangrijkste afnemer was van de Stichting. Hoewel [geïntimeerde] aanvoert dat er ook nog andere afnemers waren (onder andere Rehamij) gaat het hof er bij gebreke van enige nadere (cijfermatige) onderbouwing van dit laatste door [geïntimeerde] als onvoldoende betwist van uit, dat Bell Moda in feite de enige grote klant was van de Stichting. Gelet op de bedragen van de bewuste transacties met Bell Moda was dit, mede in het licht van de hierna te bespreken concrete omstandigheden, een risicovol beleid. De Stichting verkreeg financiering van FCF op grond van verpande facturen. Daarbij was het betalingsgedrag van Bell Moda van belangrijke invloed op de liquiditeitspositie van de Stichting. Als onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast dat het aandeel van Bell Moda in de financiering door FCF niet de overeengekomen maximale 50% bedroeg maar 80 tot 90%. De onderneming was zo in zeer grote mate afhankelijk van het betalingsgedrag van één debiteur, waarbij een betalingstermijn van 90 dagen werd toegestaan. Dit was een groot risico voor de liquiditeitspositie van de Stichting en de B.V., terwijl het bestuur naar continuïteit dient te streven. Zoals [geïntimeerde] ook zelf naar voren brengt (conclusie van dupliek nr. 13), waren door het uitblijven van betalingen van Bell Moda de faillissementen onvermijdelijk. Zelfs indien, zoals [geïntimeerde] aanvoert maar de curator betwist, al vanaf het begin een betalingstermijn van 90 dagen voor Bell Moda zou hebben gegolden, met medeweten van FCF, kan dit niet aan het voorgaande afdoen. Het bestuur blijft immers zelfstandig verantwoordelijk voor de gemaakte keuzes. (Overigens heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof zijn stellingen op dit punt ook onvoldoende onderbouwd en blijkt de juistheid daarvan in elk geval niet uit artikel 1.3. van de overeenkomsten met FCF en evenmin uit de op de facturen aan Bell Moda vermelde termijn.) Als onvoldoende gemotiveerd betwist door [geïntimeerde] moet het er voor worden gehouden dat Bell Moda haar betalingstermijnen (in 2002) overschreed. Indien FCF de inning van de facturen verzorgde, zo dit al juist is, ontsloeg dat het bestuur van de Stichting en de B.V. niet van de verantwoordelijkheid om deze grote debiteur waarvan de Stichting en de B.V. zo afhankelijk waren, te bewaken.

Daarbij was er naar het oordeel van het hof sprake van een complexe constructie die op zijn minst gekunsteld aandoet. [geïntimeerde] heeft in dat kader niet betwist dat ook voor een licentie geopteerd had kunnen worden, met dezelfde voordelen en minder risico’s. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onvoldoende duidelijk in hoeverre de Stichting daadwerkelijk profiteerde van de betalingstermijn van drie maanden die Orion voor Bell Moda hanteerde. Het systeem leidde niet tot het genereren van liquide middelen voor de Stichting of de B.V. Daarvoor diende de overeenkomst met FCF. Kortom, het systeem leidde slechts tot een risicovolle afhankelijkheid van Bell Moda, zonder duidelijke voordelen voor de Stichting en de B.V.

Verder was het in deze concrete omstandigheden, waarbij sprake was van de hierboven beschreven complexe en risicovolle constructie, in elk geval onontbeerlijk geweest dat het bestuur de beschikking zou hebben gehad over een adequate boekhouding waarbij de financiële informatieverzorging helder, overzichtelijk en up to date was, zodat zonodig tijdig maatregelen konden worden genomen. Zoals ook de curator stelt, naar het hof begrijpt, is het aannemelijk dat uit een adequate boekhouding de problemen van en met Bell Moda eerder aan het licht zouden zijn gekomen. Echter, uit het bovenstaande blijkt dat van een dergelijke boekhouding geen sprake was maar dat de boekhoudplicht is geschonden (4.8.6. en 4.8.7.). Een goede bewaking van de grootste en belangrijkste debiteur Bell Moda, waarvan men zozeer afhankelijk was, was derhalve niet mogelijk. Ook op deze wijze is de continuïteit van de onderneming in gevaar gebracht.

Alles overziend en in samenhang beschouwd en gelet op de maatstaf genoemd in 4.9.2., hebben het bestuur van de Stichting en de Stichting als bestuurder van de B.V. naar het oordeel van het hof door de handelwijze ten aanzien van Bell Moda in combinatie met de onvoldoende boekhouding hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld.

4.9.6.

Vervolgens dient te worden beoordeeld of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. Tussen partijen is niet in geschil dat het uitblijven van betalingen door Bell Moda in maart/april 2003, gevolgd door de stopzetting van de bevoorschotting door FCF en een gebrek aan liquiditeiten bij de Stiching en de B.V., een belangrijke oorzaak was van de faillissementen. Met de curator is het hof van oordeel, dat de hierboven beschreven, risicovolle handelwijze van het bestuur van de Stichting en van de B.V. inzake Bell Moda in combinatie met de onvoldoende boekhouding er juist toe heeft geleid dat er onvoldoende zicht was op de problemen en dat het uitblijven van betalingen door Bell Moda zulke grote gevolgen (de faillissementen) zou hebben. Derhalve is aannemelijk dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen.

4.9.7.

Nu het hier gaat om de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (als zodanig), die in elk geval doorliep in 2003, is in beginsel ook [geïntimeerde] als individuele bestuurder hiervoor aansprakelijk (zie ook HR 1 november 2013, ECLI:NL: HR:2013:1079), ongeacht het feit dat de betalingsproblemen van Bell Moda al enkele maanden na zijn aantreden als bestuurder aan het licht kwamen.

De artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW bieden [geïntimeerde] vervolgens de mogelijkheid een beroep te doen op disculpatie, wat hij ook heeft gedaan (zie 4.9.8.). Ook bestaat de mogelijkheid van matiging op grond van de artikelen 2:138 lid 4 en 2:248 lid 4 BW), waarop [geïntimeerde] eveneens een beroep heeft gedaan (zie 4.11.1. en verder).

4.9.8.

Het beroep van [geïntimeerde] op disculpatie op grond van de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW gaat niet op. Ingevolge deze bepalingen is [geïntimeerde] niet aansprakelijk indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

[geïntimeerde] heeft in elk geval onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de handelwijze ten opzichte van Bell Moda in combinatie met de onvoldoende boekhouding af te wenden. [geïntimeerde] heeft in het geheel niets gesteld over bijvoorbeeld door hem aan de overige bestuurder(s) gestelde kritische vragen over de constructie met Bell Moda, over pogingen om verandering in de verhouding met Bell Moda en/of de betalingstermijnen te brengen, of over pogingen om orde op zaken te stellen in de boekhouding en de debiteurenbewaking, om zo de risico’s te verkleinen. [geïntimeerde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat er -ondanks overschrijding van de betalingstermijnen in 2002- ook nog in de eerste maanden van 2003 leveringen hebben plaatsgevonden aan Bell Moda. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd, dat hij zich zelf meer als de “schoenenman” zag, die zich bezighield met het product. Nog daargelaten dat het bestuur collectief verantwoordelijk is voor de continuïteit van de onderneming, had het, anders dan [geïntimeerde] stelt, vanwege zijn rol als penningmeester bij uitstek op zijn weg gelegen om zich actief voor de financiële stabiliteit van de Stichting en de B.V. in te zetten.

Voor zover [geïntimeerde] bedoelt te betogen dat het treffen van maatregelen direct na zijn aantreden als bestuurder geen zin meer had omdat de faillissementen op 2 januari 2003 al daadwerkelijk onafwendbaar waren, heeft hij dit onvoldoende (met cijfermateriaal of anderszins) onderbouwd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen. Dit geldt te meer nu de faillissementen pas anderhalf jaar na zijn aantreden als bestuurder zijn aangevraagd.

4.10.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat ook de onvoldoende boekhouding mede een belangrijke oorzaak was van de faillissementen, gelet op hetgeen het hof in de een-na-laatste alinea van 4.9.5. heeft overwogen ten aanzien van de boekhouding. Dit betekent dat [geïntimeerde] ook op die grond in beginsel aansprakelijk is voor het tekort in de faillissementen.

Het beroep dat [geïntimeerde] ook in dit verband doet op disculpatie op basis van de artikelen 2:138 lid 3 en 2:248 lid 3 BW, faalt. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat (zoals het hof de stellingen van [geïntimeerde] begrijpt) de onvoldoende boekhouding niet aan hem te wijten is omdat de keuzes op dit punt al waren gemaakt toen hij als bestuurder aantrad, dan geldt het volgende. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onvoldoende boekhouding af te wenden. De enkele stelling dat hij nauwelijks gelegenheid en middelen had om orde op zaken te stellen, is daartoe niet voldoende. [geïntimeerde] stelt in het geheel niet dat hij enige poging daartoe heeft gedaan. Dit, terwijl hij naar eigen zeggen (onder meer conclusie van antwoord nr. 2.1.) op het moment dat [gedaagde 1.] werd geconfronteerd met een boekhouder die zijn werk niet naar behoren verrichtte, is ingeschakeld om orde op zaken te stellen. Dit lag ook op de weg van [geïntimeerde] in zijn rol als penningmeester, zelfs als hij meer was ingeschakeld met het oog op zijn commerciële kwaliteiten ten aanzien van het product.

4.11.1.

Naar het oordeel van het hof, beroept [geïntimeerde] zich wel terecht op matiging zoals bedoeld in de artikelen 2:138 lid 4 en 2:248 lid 4 BW. Ingevolge deze bepalingen, kan de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld (zie hierna 4.11.2. tot en met 4.11.9.). De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond. Op deze laatste grond is er in elk geval reden tot matiging van het bedrag waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is. Dit zal hierna onder 4.11.10. aan de orde komen.

In dat kader overweegt het hof nu al, dat het hof zal beoordelen tot welk percentage van het aldus te berekenen tekort de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beperkt dient te worden, aangezien het tekort in de faillissementen van de Stichting en de B.V. nog niet vaststaat en vastgesteld zal dienen te worden overeenkomstig de artikelen 2:138 lid 5 en 2:248 lid 5 BW.

4.11.2.

Om te kunnen beoordelen of er ook reden is voor matiging, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van de faillissementen en de wijze waarop de faillissementen zijn afgewikkeld, is in dit concrete geval relevant of de curator terecht stelt dat ook de overdracht van de zogenaamde Promo activiteiten vanuit de Stichting aan Promo B.V. in juni 2003 een oorzaak van de faillissementen is geweest. Gelet op de gestelde overdrachtsdatum, gaat het om een gestelde handeling die plaatsvond terwijl [geïntimeerde] al circa een half jaar bestuurder was. Tevens dient te worden onderzocht of er sprake is van de door de curator gestelde (verwijtbare) privé onttrekkingen, die volgens hem mede een oorzaak zijn van de faillissementen.

Indien voornoemde omstandigheden inderdaad andere oorzaken van de faillissementen zijn, zou dit gelet op de concrete omstandigheden van dit geval in zoverre kunnen meewegen, dat dit aanleiding zou zijn voor een minder vergaande matiging.

4.11.3.

De curator duidt de Promo activiteiten aan als detailhandelsactiviteiten. Hij stelt dat [gedaagde 1.] deze activiteiten eerst vanuit zijn eenmanszaak heeft ingebracht in de Stichting en deze vervolgens eind juni 2003 ten onrechte om niet heeft overgedragen aan Promo B.V. Volgens de curator is daarbij ten onrechte geen vergoeding door de Stichting aan Promo B.V. in rekening gebracht voor de handelsnaam Promo, voor de aan de naam Promo Veiligheidsschoenen verbonden goodwill en voor aanwezige voorraden. De curator stelt dat dit mede een (belangrijke) oorzaak is geweest van de faillissementen. Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst de curator naar een verzameloverzicht van FCF (prod. 35 en 63 bij conclusie van repliek) en de afschriften van de bij de Rabobank aangehouden rekening met nummer [bankrekeningnummer] (prod. 25 bij dagvaarding in eerste aanleg). Ook wijst de curator op de jaarrekeningen van de Stichting (prod. 26 en 27 bij dagvaarding in eerste aanleg), waaruit blijkt dat er eind 2002 sprake was van voorraden en eind 2003 niet meer.

4.11.4.

[geïntimeerde] stelt dat de aanspraken van de curator inzake de Promo activiteiten verjaard zijn, nu voor de actio Pauliana op grond van artikel 42 Fw een verjaringstermijn van drie jaar geldt. Verder betwist hij dat de Promo activiteiten (om niet) zijn overgedragen van de Stichting aan Promo B.V. en betwist hij voorts gemotiveerd dat er sprake was van (overdracht aan Promo van) goodwill en van voorraden en van een aan de Stichting toekomende handelsnaam. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat de Stichting vanwege het staken van haar activiteiten medio 2003 de Promo activiteiten niet had kunnen voortzetten, dat deze een zeer geringe marge kenden, dat de voorraden verkocht zijn (mede op instigatie van FCF) en dat er van goodwill geen sprake was. Tevens heeft [geïntimeerde] de conclusies die de curator trekt op grond van bovengenoemde rekeningafschriften betwist.

4.11.5.

Het hof overweegt hierover als volgt. Wat er ook zij van de stelling van [geïntimeerde] dat de mogelijkheid van de curator om op grond van artikel 42 Fw tegenover Promo B.V. de gestelde overdracht van de Promo activiteiten te vernietigen verjaard is, dit betekent niet dat in een procedure tussen de curator en [geïntimeerde] niet meer aan de orde kan komen of deze gestelde overdracht een (andere) oorzaak is van de faillissementen. Hier is derhalve geen sprake van een situatie zoals bedoeld in het door [geïntimeerde] aangehaalde arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606.

4.11.6.

Zoals de curator ook aanvoert, blijkt uit nr. 10 van de conclusie van antwoord van [gedaagde 1.], dat [gedaagde 1.] als partij in dit geding in eerste aanleg zelf heeft aangevoerd dat hij de activiteiten van de eenmanszaak Promo Veiligheidsschoenenfabriek heeft ondergebracht in de Stichting. Voorts staat vast dat Promo B.V. met ingang van 25 juni 2003 (prod. 63 bij conclusie van repliek) het door FCF uitgegeven klantnummer [klantnummer] heeft gekregen, welk nummer de dag ervóór nog het klantnummer van de Stichting was. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat betalingen van door Promo B.V. verkochte veiligheidsschoenen binnenkwamen op bovengenoemd rekeningnummer [bankrekeningnummer], waarop ook de betalingen voor Promo leveranties door de Stichting binnenkwamen. Tegen deze achtergrond bezien, heeft [geïntimeerde] zijn betwisting van de overdracht van de Promo activiteiten door de Stichting aan Promo B.V. onvoldoende nader onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. Dit geldt te meer, nu [geïntimeerde] zelf aangeeft dat hij zelf nooit bij de activiteiten van Promo B.V. betrokken is geweest. Dit betekent dat meer gewicht toekomt aan de hierboven genoemde uitlatingen van [gedaagde 1.] in eerste aanleg, waarop de curator zich beroept. Het wordt er dan ook voor gehouden dat in juni 2003 de Promo activiteiten door de Stichting aan Promo B.V. zijn overgedragen. Nu gesteld noch gebleken is dat Promo B.V. daarvoor een vergoeding heeft betaald aan de Stichting, wordt er tevens van uitgegaan dat dit niet het geval was.

4.11.7.

Naar het oordeel van het hof heeft de curator echter, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde], onvoldoende concreet nader onderbouwd dat genoemde overdracht een (andere) oorzaak van de faillissementen was. Uit de bankafschriften van genoemde rekening bij de Rabobank, kan niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, worden afgeleid dat Promo B.V. een substantieel deel van het klantenbestand van de Stichting heeft overgenomen. Onduidelijk is welke betalingen voor welk bedrijf bestemd waren en er zijn na juni 2003 slechts enkele betalingen vermeld van bedrijven die vóór juni 2003 ook betalingen hebben gedaan. Het rekeningnummer stond bovendien ook na juni 2003 nog steeds ten name van de Stichting, zodat ook op dit punt een nadere toelichting van de curator in de rede had gelegen. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat het ontbreken van voorraden eind 2003 te maken had met het (mede op instigatie van FCF) verkopen van voorraden, had het ook op dit punt op de weg van de curator gelegen nadere concrete feiten en omstandigheden te stellen. De enkele stelling over een anonieme melding van voorraden in België is daartoe niet voldoende. Ook heeft de curator niet concreet betwist dat er op de Promo activiteiten een geringe marge werd behaald, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. In zijn algemeenheid heeft de curator geen enkele concrete indicatie gegeven over een reëel bedrag dat Promo B.V. aan de Stichting had dienen te betalen. Al met al heeft de curator onvoldoende gesteld dat de conclusie rechtvaardigt dat het hier ging om een oorzaak van de faillissementen, zeker nu vaststaat dat in juni 2003 de problemen met Bell Moda al in volle gang waren.

4.11.8.

De door de curator aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten inzake privé onttrekkingen kunnen evenmin als een andere oorzaak van de faillissementen worden gezien, zo de curator dit al bedoelt aan te voeren. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat de betalingen aan de manege betrekking hebben op sponsoring van een amazone, had het op de weg van de curator gelegen zijn verwijt inzake deze gestelde onttrekking nader te onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan.

Aan het verwijt inzake de telefonie facturen op naam van een B.V. van [geïntimeerde] maar geadresseerd aan de Professional Footwear, heeft de curator onvoldoende duidelijk conclusies verbonden. Alleen al daarom zal aan dit verwijt voorbij worden gegaan.

Kortom, de verwijten inzake de privé onttrekkingen treffen geen doel en deze gestelde onttrekkingen kunnen dan ook niet als een andere oorzaak van het faillissement gelden.

4.11.9.

Het voorgaande (4.11.7. en 4.11.8.) brengt met zich, dat het hof bij de beoordeling van het beroep op matiging de overdracht van de Promo activiteiten en de gestelde privé onttrekkingen niet zal meewegen zoals bedoeld in de laatste zin van 4.11.2. Het hof zal geen andere oorzaken van de faillissementen van de Stichting en de B.V. in aanmerking nemen dan de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur ten aanzien van Bell Moda en het niet voldoen aan de boekhoudplicht. Naar het oordeel van het hof is er enige reden voor matiging gelet op de aard en ernst van die onbehoorlijke taakvervulling en gelet op de wijze waarop het faillissement is afgewikkeld.

Daartoe acht het hof onder meer redengevend dat het bestuur, althans [geïntimeerde] er, naar als onbetwist vaststaat, van uitging en kennelijk waarde aan hechtte dat FCF in haar rol als financier kennelijk akkoord was met de binnen de onderneming van de Stichting en de B.V.relatief grote omvang van debiteur Bell Moda. Voorts gaat het hof er, alle omstandigheden in aanmerking nemend, van uit dat het aandeel van [geïntimeerde] in de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur eerder is voortgevloeid uit onkunde dan uit onwil.

Verder is er weliswaar geen sprake van rechtsverwerking aan de kant van de curator maar wel van een langdurige afhandeling van het faillissement en een weinig voortvarende afwikkeling van de onderhavige aansprakelijkheidsstelling. Hoewel de lange periode vanaf de brief van 5 januari 2006 tot aan de dagvaarding in april 2010 deels te maken heeft met omstandigheden die voor risico van [geïntimeerde] komen, had de curator naar het oordeel van het hof sneller kunnen besluiten toch tot dagvaarding over te gaan (zeker na de aankondiging hiervan in het mailbericht van de curator van 25 juni 2009 aan de raadsman van [geïntimeerde]).

4.11.10.Voorts is er in aanvulling op het voorgaande naar het oordeel van het hof reden voor een aanzienlijke matiging van het bedrag waarvoor [geïntimeerde] aansprakelijk is, gelet op de tijd dat hij in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Vaststaat dat de constructie met Bell Moda al geruime tijd bestond voordat [geïntimeerde] bestuurder was. De betalingsproblemen van Bell Moda en de daarop volgende problemen met FCF begonnen al zeer kort na het aantreden van [geïntimeerde] als bestuurder. Derhalve had hij weinig gelegenheid en middelen om nog een wending ten goede te bewerkstelligen. Dit geldt zowel voor wat betreft de handelwijze ten aanzien van Bell Moda als voor de boekhouding van de Stichting en de B.V.

4.11.11..Het bovenstaande (4.11.9. en 4.11.1.0.) betekent naar het oordeel van het hof dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] als bestuurder van de Stichting en als indirect bestuurder van de B.V. op grond van de artikelen 2:138 en 2:248 BW in combinatie met 2:11 BW, dient te worden gematigd tot 20% van de schulden in de faillissementen van de Stichting en de B.V., voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan.

4.11.12.Voor zover [geïntimeerde] nog betoogt dat er reden is voor (verder gaande) matiging omdat de curator zich onvoldoende heeft ingespannen om een uitkering in het faillissement van Bell Moda te verkrijgen en om alsnog uitkering te krijgen van de kredietverzekeraar, overweegt het hof als volgt. [geïntimeerde] heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door de curator (onder meer in de grieven V en VI) onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat ten aanzien van voornoemde punten de curator een dusdanig verwijt treft, dat dit reden is voor matiging zoals hier aan de orde. Daarbij dient te worden bedacht, dat aan de curator de nodige beleidsvrijheid toekomt bij het te gelde maken van het actief van de boedel.

4.12.

Voorts overweegt het hof nog, dat er op grond van al het aangevoerde niet geoordeeld kan worden dat er sprake is van verder gaande aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op basis van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW.

Meer specifiek wordt daarbij ten aanzien van de overdracht van de Promo activiteiten nog het volgende overwogen. De curator heeft niet alleen onvoldoende gesteld om die overdracht als een oorzaak van de faillissementen aan te kunnen merken. Tevens heeft de curator daarmee onvoldoende gesteld over verrijking van [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.] en verarming van de Stichting, zodat niet geoordeeld kan worden dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde 1.] en [gedaagde 2.]. Dit betekent dat van de gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde], bestaande in het nalaten op te treden tegen deze gestelde ongerechtvaardigde verrijking, ook geen sprake kan zijn.

4.13.

Nu de omvang van het tekort (de schulden voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan) nog niet bekend is, bepaalt het hof dat van het tekort tot betaling waarvan het hof [geïntimeerde] veroordeelt, overeenkomstig de artikelen 2:138 lid 5 en 2:248 lid 5 BW een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Nu de curator het hof nog onvoldoende aanknopingspunten heeft gegeven over de hoogte van de overeenkomstig het voorgaande bepaalde tekort, en [geïntimeerde] met betrekking tot de gestelde hoogte van het tekort verweer heeft gevoerd, zal het hof de gevorderde veroordeling tot betaling van een voorschot afwijzen.

4.14.

De slotsom is als volgt. Het bestreden vonnis, voor zover aan het hof voorgelegd, dient te worden vernietigd. Zelf rechtdoende zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot vergoeding aan de curator van 20% van de schulden in de faillissementen van de Stichting en de B.V., voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan, zoals in het dictum nader bepaald.

4.15.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van rechtbank Breda van 7 maart 2012, voor zover aan het hof voorgelegd;

en zelf opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding aan de curator van 20% van de schulden in de faillissementen van de Stichting en de B.V., voor zover die niet door vereffening kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, die aan de zijde van de curator als volgt worden begroot:

in eerste aanleg op: € 3.944,89 aan verschotten en op € 2.842,-- aan salaris advocaat en

in hoger beroep op: € 4.912,17 aan verschotten en € 9.212,-- aan salaris advocaat,

en bepaalt dat deze bedragen binnen twee weken na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen de in dit arrest bepaalde termijn is voldaan aan de uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en G.M.J. Ackermans en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 december 2013.