ECLI:NL:GHSHE:2013:6330 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging vonnissen over eigendom en voetpad bij verjar...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.096.046/01

arrest van 24 december 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. R.J.H.M. Crombaghs te Heerlen,

tegen

DE GEMEENTE ONDERBANKEN,

zetelende en kantoor houdende te Schinveld, gemeente Onderbanken,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.W.H. Kempen te Geleen, gemeente Sittard-Geleen,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht gewezen vonnissen van 2 juni 2010 en 17 augustus 2011 tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – de gemeente – als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 142341 / HA ZA 09-861)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en – kort gezegd – tot alsnog
- niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar vorderingen dan wel ontzegging van deze vorderingen en

- veroordeling van de gemeente tot vergoeding van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft moeten doen en gedaan en tot ongedaanmaking daarvan op kosten van de gemeente,

te vermeerderen met kosten en rente.

2.2.

Bij memorie van antwoord met producties heeft de gemeente de grieven bestreden.

2.3.

Op verzoek van [appellant] heeft pleidooi plaatsgevonden ter zitting van 27 november 2012, waarbij [appellant] zijn zaak heeft doen bepleiten door mr. Crombaghs voornoemd en voor de gemeente door mr. Kempen voornoemd is gepleit. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.

2.4.

Vervolgens is uitspraak gevraagd.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

[appellant] is sinds 1978 eigenaar van de percelen (kadastraal aangeduid) [woonplaats] [perceelnummer 1], [perceelnummer 2], [perceelnummer 3], [perceelnummer 4], [perceelnummer 5], [perceelnummer 6], [perceelnummer 7] en [perceelnummer 8]. Sinds 21 december 1984 is hij ook eigenaar van perceel [woonplaats] [perceelnummer 9]. Op 23 april 1999 is [appellant] voorts nog eigenaar geworden van perceel [woonplaats] [perceelnummer 10]. [appellant] exploiteert op deze percelen een zoogkoeienhouderij en houdt thans ongeveer honderdvijftig koeien en twee stieren.

4.2.

De gemeente heeft in de procedure in eerste aanleg gesteld dat zij eigenaar is van een graft en een aan beide zijden in het verlengde daarvan liggende strook grond, die tussen genoemde percelen van [appellant] zijn gelegen. Genoemde strook grond loopt deels ook tussen de percelen [woonplaats] [perceelnummer 11] en [perceelnummer 12], die eigendom zijn van een derde (Staatsbosbeheer). Deze grond is kadastraal aangeduid als [woonplaats] [perceelnummer 13]. Over deze grond loopt naar de stellingen van de gemeente een voetpad. [appellant] heeft dit voetpad volgens de gemeente (deels) afgesloten en geoccupeerd. De gemeente wenst dit voetpad weer toegankelijk te maken voor wandelaars. De gemeente heeft daarom in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd, dat [appellant] met deze inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente jegens haar onrechtmatig handelt. Voorts heeft de gemeente gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld tot – kort gezegd – het weer toegankelijk maken van genoemde grond en het aanbrengen van een afrastering tussen het voetpad en de percelen van [appellant] op straffe van een dwangsom.

4.3.

[appellant] heeft hierop onder meer – kort gezegd – aangevoerd, dat hij na de levering van de aangrenzende percelen de bewuste strook grond in bezit heeft genomen en door verjaring eigenaar is geworden van deze grond, althans dat van erfdienstbaarheid sprake is. Voorts staan volgens [appellant] de beginselen van behoorlijk bestuur alsmede de te betrachten redelijkheid en billijkheid aan de vorderingen van de gemeente in de weg en is het voetpad strijdig met het in de Flora en Faunawet bepaalde.

4.4.

De rechtbank heeft de verweren van [appellant] gepasseerd en de vorderingen van de gemeente toegewezen op gronden, die, voor zover voor dit hoger beroep van belang, hieronder in de weergave van het standpunt van [appellant] zijn vermeld.

4.5.1.

[appellant] is van voormelde uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Naar de stellingen van [appellant] is onderhavige vordering van de gemeente verjaard. [appellant] heeft na voltooiing van de aan de orde zijnde verjaringstermijn de grond in eigendom verkregen. De koeien van [appellant] mogen althans op grond van een recht van erfdienstbaarheid op de betreffende grond lopen. [appellant] heeft, zo heeft hij ter onderbouwing van zijn standpunt opnieuw gesteld, vanaf het moment dat hij de aangrenzende percelen in eigendom had, bezit uitgeoefend, nu hij de betreffende grond heeft gehouden voor zichzelf. Zijn koeien liepen op deze grond, deze grond was afgerasterd en niet meer bereikbaar en er waren borden met de tekst
“verboden toegang”geplaatst. Volgens [appellant] is het door de gemeente genoemde, aan zijn percelen grenzende voetpad er feitelijk nimmer geweest en hebben er ook geen voetgangers gelopen. Op de in de loop van het pad gelegen graft is altijd sprake geweest van een ondoordringbare begroeiing, zodat daar nooit een wandelaar heeft kunnen lopen. Het (niet begroeide, toevoeging hof) koeienpad dwars over de graft, dat maakt dat de koeien van [appellant] van perceel [woonplaats] [perceelnummer 10] naar perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] kunnen lopen, is er al sinds de jaren zestig. Aan het begin van het door de gemeente gestelde pad ligt perceel [woonplaats] [perceelnummer 14], dat in eigendom is van een zekere mevrouw [eigenaresse] (hierna “[eigenaresse]”). Zij had op de strook grond waar het vermeende voetpad loopt een tennisbaan en een zwembad aangelegd en werd in 2006 door de gemeente aangeschreven het voetpad weer ter beschikking van de gemeente te stellen. De tennisbaan en het zwembad lagen toen echter al ruim twintig jaar op de betreffende strook grond. [eigenaresse] heeft zich evenwel neergelegd bij de eis van de gemeente om een geschil te voorkomen. Ook [appellant] heeft een conflict met de gemeente willen vermijden en een periode gedoogd dat wandelaars over zijn weilanden liepen. Dit heeft echter allerlei, het bedrijf van [appellant] bedreigende en voor de wandelaars gevaarlijke situaties doen ontstaan. Zo brengen de honden van de wandelaars ziekten mee, bijten zij de koeien van [appellant] en kunnen de stieren van [appellant], die door de door de gemeente bedoelde afscheiding niet worden tegengehouden, de wandelaars verwonden. Ook laten de honden van de wandelaars uitwerpselen achter in het hooiland van [appellant], waardoor dit hooi als bron van inkomsten onbruikbaar wordt. Verder bleken wandelaars naar de woning en stallen van [appellant] te lopen, waardoor de privacy van [appellant] werd geschaad. [appellant] heeft daarom het vermeende voetpad weer afgesloten. [appellant] heeft er bij zijn bedrijfsvoering overigens belang bij dat zijn koeien en stieren vrij kunnen bewegen van het ene perceel naar het andere. De toewijzing van onderhavige vordering van de gemeente maakt dat de bedrijfsvoering zodanig wordt belemmerd dat [appellant] zijn bedrijf zal moeten sluiten, althans verkleinen. Ook wordt een op het vermeende voetpad gelegen dassenburcht door de wandelaars en hun honden bedreigd.

4.5.2.

[appellant] heeft zijn eerste grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis van 2 juni 2010 dat [appellant] – in het kader van zijn beroep op verjaring en het bepaalde in de artikelen 3:105, 3:306 en 3:314 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) – dient te bewijzen dat hij, voor wat betreft de graft vanaf enig moment gelegen na de eigendomsverkrijging van perceel [woonplaats] [perceelnummer 2] in 1978 en voor wat betreft de strook grond die volgens de gemeente voetpad is, vanaf enig moment gelegen na de eigendomsverkrijging van perceel [woonplaats] [perceelnummer 9] op 21 december 1984 gedurende twintig jaar het bezit heeft gehad, waarbij de rechtbank heeft overwogen dat van bezit in de zin van voormelde wetsartikelen door [appellant] van onderhavige grond slechts sprake kan zijn, als [appellant] deze grond met uitsluiting van anderen feitelijk in gebruik heeft genomen als weiland, derhalve als de grond niet (tevens) werd gebruikt als voetpad of als zodanig van de weilanden van [appellant] was te onderscheiden. Nu er nimmer een voetpad is geweest, zo hebben ook in de procedure opgeroepen getuigen naar de stellingen van [appellant] verklaard, was het volgens [appellant] aan de gemeente om te bewijzen dat het voetpad er is geweest dan wel dat de gemeente “eigenaarshandelingen” heeft verricht. Niet [appellant] doch de gemeente had derhalve een bewijsopdracht moeten krijgen. Subsidiair heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank de bewijsopdracht te beperkt heeft geformuleerd. De gemeente kan namelijk ook geen aanspraak meer maken op onderhavige grond, indien komt vast te staan dat de rechtsvoorganger van [appellant] reeds een beroep op verjaring toekwam, omdat hij deze grond reeds gedurende een voldoende lange periode in bezit had.

4.5.3.

Voorts handelt de gemeente, naar de stellingen van [appellant], onrechtmatig jegens hem, maakt de gemeente misbruik van recht en handelt zij in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, i.c. het gelijkheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel. Deze beginselen zijn ook van kracht als een overheidsinstantie handelt op basis van het privaatrecht. De gemeente was destijds bereid het voetpad, dat volgens de gemeente over het perceel van [eigenaresse] liep, te verleggen naar de [greppelnaam]. Een verlegging naar de [greppelnaam] zou ook voor [appellant] veel gunstiger zijn en [appellant] heeft aangegeven bereid te zijn daaraan mee te werken. De gemeente weigert deze oplossing echter in dit geval en maakt zo zonder enige deugdelijke motivering onderscheid tussen burgers in exact gelijke gevallen. In de jaren 2002 en 2003 heeft [appellant] op aanvraag vergunningen van de gemeente gekregen om zijn zoogkoeienhouderij aanzienlijk te moderniseren en vergroten. Ambtenaren van de gemeente zijn bij deze gelegenheid meermalen op het bedrijf van [appellant] geweest. Van de intentie van de gemeente het pad “in ere te herstellen” is toen geen melding gemaakt. [appellant] houdt sindsdien vijftig koeien meer. [appellant] zou niet tot deze bedrijfsverandering zijn overgegaan, als hij had geweten dat de gemeente onderhavige aanspraak zou gaan maken. Ook is sprake van rechtsverwerking, nu een pad langs de [greppelnaam] mogelijk is en de gemeente aan [eigenaresse] kenbaar heeft gemaakt dat zij met dit wandelpad kan instemmen, aldus [appellant]. De rechtbank heeft het beroep van [appellant] op de door de gemeente in acht te nemen algemene beginselen van behoorlijk bestuur echter gepasseerd met de overwegingen dat deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur geen rol spelen bij de beoordeling van de goederenrechtelijke vraag of eigendomsverkrijging door verjaring heeft plaatsgevonden en dat – kort samengevat – [appellant] ook overigens onvoldoende heeft gesteld. Het beroep van [appellant] op de door de gemeente te betrachten redelijkheid en billijkheid is door de rechtbank op overeenkomstige gronden afgedaan. [appellant] heeft zijn tweede grief tegen dit oordeel van de rechtbank gericht. Ook had de rechtbank volgens [appellant] moeten ingaan op zijn stelling dat de gemeente in strijd handelt met de Flora- en faunawet.

4.5.4.

De derde grief van [appellant] betreft het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het beroep van [appellant] op een door verjaring ontstane erfdienstbaarheid. De rechtbank heeft geconstateerd dat dit beroep alleen dat gedeelte van perceel [woonplaats] [perceelnummer 13] kan betreffen dat [appellant] als koeienpad heeft aangeduid, aangezien de erfdienstbaarheid die ten aanzien van het overige gedeelte van dit perceel volgens [appellant] zou zijn ontstaan, zou neerkomen op een niet van eigendom te onderscheiden recht van uitsluitend gebruik. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat van het ontstaan van een erfdienstbaarheid betreffende dit koeienpad door verjaring geen sprake is. [appellant] heeft in hoger beroep opnieuw aangevoerd dat hij het recht heeft verworven zijn koeien (en stieren, naar het hof aanneemt) over de litigieuze grond te laten gaan van het ene weiland naar het andere en hij dit recht niet meer kan uitoefenen als zijn percelen worden afgezet. De vorderingen van de gemeente hadden daarom integraal moeten worden afgewezen volgens [appellant].

4.5.5.

Met de vierde en vijfde grief komt [appellant] op tegen de waardering van de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen naar aanleiding van de hierboven onder 4.5.2. weergegeven bewijsopdracht en het daarop gestoelde oordeel van de rechtbank. Volgens [appellant] is hij in deze bewijslevering geslaagd en is aan de getuigenverklaringen van getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ten onrechte het gewicht toegekend als door de rechtbank gedaan. Ook is van stuiting van de verjaring geen sprake geweest. [appellant] heeft zijn stelling herhaald, dat hij de door de gemeente genoemde brieven van 10 december 2004 en van 5 augustus 2005 nooit heeft ontvangen en dat deze overigens ook niet als stuitingshandeling kunnen worden gekwalificeerd. Vanwege de samenhang worden genoemde grieven door het hof gezamenlijk behandeld.

4.5.6.

Ten slotte heeft [appellant] met zijn als “algemene grief” betitelde zesde grief de toewijzing van de vorderingen van de gemeente aangevochten.

4.6.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de stellingen van [appellant] in hoger beroep, waarop hieronder, voor zover aan de orde, zal worden ingegaan.

4.7.1.1. Het hof stelt vast dat [appellant] niet heeft weersproken dat de gemeente eigenaar was van de grond waarover het voetpad naar de gemeente stelt, loopt, tot het moment waarop [appellant] naar zijn stellingen door extinctieve verjaring rechthebbende is geworden. Het primaire beroep van [appellant] op verkrijging van de eigendom van deze grond door verjaring van de rechtsvordering van de gemeente tot beëindiging van het bezit van [appellant] strookt ook met deze vaststelling. Met de stellingen dat het voetpad op deze grond slechts op papier bestaat, maar er feitelijk nooit is geweest, dan wel dat de gemeente geen eigenaarshandelingen verrichtte, stellingen derhalve betreffende het gebruik van deze grond, is althans de (oorspronkelijke) eigendom van de gemeente van deze grond niet betwist. Het hof gaat dan ook uit van het eigenaarschap van de gemeente van de grond waarover het betwiste voetpad zou lopen.

4.7.1.2. Bij een beroep op extinctieve verjaring ex artikel 3:105 BW Pro, zoals [appellant] in onderhavige zaak doet, spelen de vragen of een niet-rechthebbende bezitter is geworden, de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit sindsdien is verjaard, waarbij een verjaringstermijn van twintig jaar geldt, en [appellant] de litigieuze grond bezat op het moment van verjaring van deze rechtsvordering. Voor een geslaagd beroep op extinctieve verjaring hoeft [appellant] niet zelf de niet-rechthebbende te zijn, die het bezit heeft aangevangen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit heeft doen aanvangen. Nu [appellant] evenwel de aanvang van voormelde verjaringstermijn op zijn inbezitneming en zijn daarna voortdurend bezit heeft gestoeld, zal het hof daarbij aansluiten.

4.7.1.3. Het hof overweegt dat bezit wordt verkregen door inbezitneming op zodanige wijze dat men zich de feitelijke macht over het goed verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. [appellant] heeft in dit kader gesteld zoals hierboven onder 4.5.1. weergegeven
.De gemeente heeft erkend dat [appellant] de grond in gebruik heeft genomen doch heeft aangevoerd dat van bezit geen sprake kan zijn, omdat de aanwezige stegels (draaipoortjes), het prikkeldraad ter plekke en het feit dat de gemeente onderhoudswerkzaamheden aan het pad liet verrichten duidelijk lieten zien, dat de macht van de gemeente niet was geëindigd. Ook hebben wandelaars steeds het pad betreden. Het hof begrijpt hieruit dat de machtsuitoefening van [appellant] naar de stellingen van de gemeente in het licht van deze feiten niet kwalificeert als bezit. Volgens [appellant] was het perceel door de door hem aangebrachte versperring niet meer begaanbaar. De door [appellant] gestelde feitelijke situatie leidt naar het oordeel van het hof in beginsel tot de conclusie dat sprake is geweest van bezit.

4.7.1.4. [appellant] heeft naar voren gebracht in 2008 de door hem aangebrachte versperring te hebben verwijderd en wandelaars te hebben toegelaten op het pad, zodat vanaf toen zijn bezit, voor zover hij dit had, lijkt te zijn onderbroken, waarmee de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de gemeente strekkende tot beëindiging van dat bezit, voor zover deze termijn nog liep, zou zijn afgebroken. De door de gemeente genoemde brieven van 10 december 2004 en 5 augustus 2005 kunnen blijkens het bepaalde in artikel 3:117 lid 2 BW Pro niet als stuitingshandelingen worden geduid, daar deze niet binnen zes maanden zijn gevolgd door een stuitingshandeling als in artikel 3:316 BW Pro omschreven. De gemeente heeft overigens geen stuitingshandeling genoemd, behalve dat de dagvaarding van 13 juli 2009 in eerste aanleg als zodanig heeft te gelden. De verjaring is derhalve in ieder geval op laatstgenoemde datum gestuit, voor zover die toen nog liep. Voor het slagen van het beroep van [appellant] op extinctieve verjaring dient derhalve komen vast te staan dat hij de litigieuze grond sinds 1988, althans sinds 1989, in bezit heeft gehad.

4.7.1.5. Uitgaande van het eigenaarschap van de gemeente draagt [appellant] de bewijslast van het door hem gestelde, door de gemeente betwiste bezit, op grond waarvan hij eigenaar door extinctieve verjaring zou zijn geworden. De vaststelling (of voorshandse constatering) dat er feitelijk geen voetpad was en dat er geen eigenaarshandelingen door de gemeente werden verricht, maakt dit niet anders. Het hof acht deze stellingen overigens ook niet voorshands bewezen. De eerste grief faalt derhalve in zoverre.

4.7.1.6. De rechtbank heeft bij haar bewijswaardering vooral gewicht toegekend aan de verklaringen van de in contra-enquête gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. Naar het oordeel van het hof leveren de verklaringen van de andere getuigen op zich evenwel reeds onvoldoende bewijs voor de door [appellant] gestelde bezit door hem zelf.

4.7.1.7. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij het opgedragen bewijs heeft geleverd, heeft [appellant] als getuigen doen horen zichzelf, [oud werknemer appellant 1] (voormalig werknemer van [appellant] van 1977/1978 tot ongeveer 1997), [oud werknemer appellant 2] (voormalig werknemer van [appellant] gedurende twintig jaar), [oud werknemer appellant 3] (in het verleden gedurende 24 jaar werkzaam voor [appellant]), [buurman] (vanaf 1996 gedurende zeven jaar buurtbewoner en frequente bezoeker van de percelen van [appellant]), [eigenaresse], [echtgenote appellant] (echtgenote van [appellant]), [broer appellant] (jager ter plekke sinds 1978 en broer van [appellant]), [jager] (jager ter plekke sinds 1975) en [ambtenaar gemeente] (ambtenaar van de gemeente en haar rechtsvoorganger de gemeente Schinveld, ploegleider/plaatsvervangend opzichter van 1971 tot en met 1985, opzichter van 1985 tot 1990 en weer plaatsvervangend opzichter vanaf 1990 en in deze hoedanigheden de grondploeg aansturend en ploegleider van de wegen).

4.7.1.8. Uit de verklaringen van de door [appellant] voorgebrachte getuigen is naar de stellingen van [appellant] naar voren gekomen, dat de graft reeds sinds 1978 door begroeiing onbegaanbaar is, er nooit iemand van de gemeente is waargenomen die het gestelde pad kwam aanleggen of onderhouden, het koeienpad in 1978 met een ijzeren hek is afgesloten, ook langs de in 1984 aangekochte percelen geen wandelaars over een pad zijn gezien noch personen van de gemeente, er ook nimmer een pad zichtbaar was, de betrokken percelen afgezet waren met een enkele afrastering en [appellant] deze met uitsluiting van anderen volledig in gebruik had als weiland. [appellant] heeft destijds maar één afrastering aangetroffen en geen afrastering verwijderd. Vooral getuige [ambtenaar gemeente] had uit hoofde van zijn functie ermee bekend moeten zijn dat er destijds een voetpad was aangelegd of onderhoud daaraan zou zijn gepleegd, aangezien hij deze opdracht had moeten verstrekken. Getuige [ambtenaar gemeente] heeft echter verklaard dat hem daar niets van bekend is, aldus [appellant].

4.7.1.9. Daargelaten de vragen of ervan uit dient te worden gegaan dat [appellant] met zijn stelling dat hij vanaf het moment dat hij de aangrenzende percelen in eigendom had, de litigieuze grond heeft gebruikt, heeft bedoeld te zeggen dat hij de deze grond reeds bij de eigendomsverkrijging van perceel [perceelnummer 9] geheel in gebruik heeft genomen en zo ja, of dit ook in zoverre als niet weersproken door de gemeente dient te worden beschouwd en voor zover dit laatste niet het geval is, of deze stelling van [appellant] door de getuigenverklaringen voldoende is aangetoond, overweegt het hof het volgende. Blijkens de getuigenverklaringen heeft [appellant] de graft nooit in gebruik genomen, omdat dit onmogelijk is geweest. Ten aanzien van de graft kan derhalve geen bezit worden vastgesteld. Voorts heeft slechts [appellant] zelf verklaard perceel [perceelnummer 9] in 1987 te hebben afgerasterd. Voor zover perceel [perceelnummer 13] dient te worden beschouwd als hierbij in bezit genomen, (hetgeen dus nog maar de vraag is), geldt ingevolge artikel 164 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering dat deze verklaring een partijgetuigeverklaring is en de verklaring van een partijgetuige omtrent de door deze partij te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. [oud werknemer appellant 1] heeft slechts verklaard over een koeienpadhek dat perceel [perceelnummer 13] afsloot van de graft en [jager] over een hek aan de korte kanten van de graft. Het hof neemt aan dat dit hetzelfde hek is. [appellant] heeft dit koeienhek naar zijn verklaring in 1999 weggehaald. [oud werknemer appellant 2] en [oud werknemer appellant 3] hebben niet concreet verklaard over de afsluiting van perceel [perceelnummer 13]. [buurman] heeft verklaard:
“Over perceel [perceelnummer 13] was een opening naar de naast gelegen weilanden, links en rechts afgezet met ijzer”.Volgens deze verklaring was perceel [perceelnummer 13] dus juist niet afgesloten [eigenaresse] heeft evenmin over een afsluiting door [appellant] verklaard. Ook uit de verklaringen van [echtgenote appellant], [ambtenaar gemeente], [broer appellant], [jager] en de verklaring van de in contra-enquête gehoorde getuige [getuige 3] (buurtbewoner), waar [appellant] zich ook op heeft beroepen, valt niet af te leiden dat perceel [perceelnummer 13] sinds 1988 (of 1989) was afgesloten. Ook overigens is op dit punt geen bewijs bijgebracht. Dat de borden met de tekst
“verboden toegang”in 1988 (of 1989) reeds waren geplaatst is in het geheel niet aangetoond. Derhalve is onvoldoende komen vast te staan dat [appellant] zich reeds sinds 1988 (of 1989) de feitelijke macht over perceel [perceelnummer 13] had verschaft met de pretentie rechthebbende te zijn. Het enkele gebruik, voor zover daarvan sprake was sinds 1988 (of 1989), is voor die gevolgtrekking onvoldoende. Nu reeds hierdoor niet kan worden vastgesteld dat in 1988 (of 1989) sprake is geweest van bezit van de bewuste grond door [appellant] kan het beroep van [appellant] op verkrijging door extinctieve verjaring niet slagen. Voor zover het pad niet zichtbaar was, de gemeente geen gebruik meer heeft gemaakt van perceel [perceelnummer 13](, er geen wandelaars hebben gelopen) en er door de gemeente geen werkzaamheden aan het pad zijn verricht, kunnen die omstandigheden niet tot de conclusie leiden dat het gebruik van [appellant] als bezit dient te worden geduid. Deze punten behoeven daarom geen nadere bespreking.

4.7.1.10. Nu de door [appellant] gestelde feitelijke situatie naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan en [appellant] alleen specifiek ten aanzien van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] heeft aangegeven dat en waarom hij hen nogmaals wil voorbrengen als getuigen en overigens niet concreet heeft aangegeven waarom nadere bewijslevering aangewezen is en welke stellingen hij wenst te bewijzen, ziet het hof geen aanleiding [appellant] daartoe in de gelegenheid te stellen.

4.7.1.11. Ten aanzien van het subsidiaire standpunt van [appellant] betreffende de reikwijdte van de bewijsopdracht oordeelt het hof dat [appellant] onvoldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, tot de conclusie kunnen leiden dat de rechtsvoorganger van [appellant] reeds een beroep op verjaring toekwam. [appellant] heeft immers slechts aangevoerd dat de litigieuze grond al meer dan veertig jaar door [appellant] en eerder door zijn rechtsvoorganger als koeienpad wordt gebruikt en ook overigens steeds slechts van (ook in tijd onvoldoende gedefinieerd) gebruik gesproken. Het enkele gebruik impliceert evenwel geen bezit. Nu in dit kader overigens niets naar voren is gebracht, kan aan de door [appellant] voorgestane ruimere formulering van de bewijsopdracht niet worden toegekomen. De eerste, vierde en vijfde grief falen derhalve.

4.7.2.

In het kader van de derde grief is het hof met de rechtbank van oordeel dat de bevoegdheid als gerechtigde tot een erfdienstbaarheid, de vraag daargelaten of [appellant] deze bevoegdheid zou hebben, niet neer kan komen op een niet van het eigendomsrecht van de gemeente te onderscheiden recht op uitsluitend gebruik. Nu aan het beroep van [appellant] op de door hem gestelde erfdienstbaarheid geen vorderingen zijnerzijds zijn verbonden en dit beroep louter is opgeworpen als verweer tegen de vorderingen van de gemeente die er – kort gezegd – op neerkomen dat de gemeente en het algemeen publiek (en dus ook [appellant]) onderhavige grond weer kunnen betreden, heeft [appellant] geen belang bij nadere behandeling van de betreffende stellingen. Ook de derde grief strandt derhalve.

4.7.3.1. Het hof is met [appellant], zoals hij bij zijn tweede grief heeft aangevoerd, van oordeel dat in onderhavig geschil vervolgens ook de vraag moet worden beoordeeld of de gemeente haar aanspraak op de eigendom nog mag doen gelden. De gemeente heeft op de stellingen van [appellant] in dit kader naar voren gebracht dat het gedeelte van het voetpad ter hoogte van het perceel van [eigenaresse] en het gedeelte van het voetpad dat tussen en langs de weilanden van [appellant] (en Staatsbosbeheer) loopt volstrekt niet vergelijkbaar zijn. Dit laatste gedeelte is prachtig en biedt mooie vergezichten, het eerste gedeelte (naar het hof begrijpt) kan niet als zodanig worden beschreven. De door [appellant] genoemde alternatieve routes, zoals die langs de [greppelnaam], zijn ook veel minder fraai. [appellant] heeft deze stellingen van de gemeente onvoldoende weersproken. Dat de situatie met betrekking tot [eigenaresse] exact gelijk is aan de situatie met betrekking tot [appellant], kan derhalve reeds hierom niet worden vastgesteld. Ook overigens heeft [appellant] onvoldoende gesteld op grond waarvan af te leiden valt dat beide situaties gelijk zijn. Het beroep van [appellant] op het gelijkheidsbeginsel strandt derhalve.

4.7.3.2. Ook is niet voldoende naar voren gebracht ter staving van de gestelde schending van het vertrouwensbeginsel. Het enkele feit dat [appellant] door de gemeente actief, door middel van de verlening van vergunningen, is toegestaan zijn bedrijf uit te breiden en [appellant] daarbij niet is gewezen op de mogelijkheid dat de gemeente in de toekomst aanspraak op genoemd perceel zou doen gelden, maakt geenszins dat [appellant] ervan uit mocht gaan, dat de gemeente die aanspraak zou laten rusten. Dat de uitbreiding van het bedrijf van [appellant] (meer) zou conflicteren met onderhavige aanspraak op genoemd perceel (dan de toen bestaande situatie), valt naar het oordeel van het hof op grond van het aangevoerde niet te constateren. Voorts geldt dat de gemeente bij het verlenen van de door [appellant] gevraagde toestemming in de vorm van vergunningen mocht aannemen, dat [appellant], als een toekomstige aanspraak van de gemeente op genoemd perceel een probleem voor de beoogde uitbreiding zou vormen, deze mogelijkheid zou betrekken bij zijn beslissing tot uitbreiding. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt dus eveneens.

4.7.3.3. Het beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel ondergaat ten slotte hetzelfde lot. Voorop staat dat niet de gemeente doch [appellant] onderhavige situatie heeft gecreëerd. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat de door [appellant] genoemde nadelen voor zijn bedrijfsvoering, waar hij mee geconfronteerd zal worden als het voetpad in gebruik zal worden genomen, desondanks van dien aard zijn dat deze maken dat de gemeente door handhaving van haar aanspraak onzorgvuldig handelt jegens [appellant]. De gestelde gevaren en de hinder die de wandelaars (met hun honden) voor de koeien, kalveren en stieren, [appellant] zelf en zijn hooiland zouden kunnen veroorzaken en het gestelde gevaar dat genoemde dieren voor deze wandelaars zouden kunnen vormen, kunnen worden voorkomen door een afdoende afscheiding tussen het voetpad en de percelen van [appellant]. [appellant] heeft een dergelijke afscheiding weliswaar als zeer prijzig geduid, doch daaromtrent ter toelichting slechts gesteld dat de kosten van een bepaald door [appellant] genoemd hekwerk van het merk “Heras” “
vele honderdduizenden euro’s”zouden bedragen. Deze opgave is in het licht van het door de gemeente voorgestelde prikkeldraadafzetting en ook overigens onvoldoende toegelicht en gespecificeerd. Dat de koeien en stieren zich na het aanbrengen van genoemde afscheiding niet vrij meer kunnen bewegen over alle percelen van [appellant] is juist, omdat het totale grondgebied zal zijn verdeeld in twee grote afgescheiden delen en één klein afgescheiden deel en deze delen alleen nog bereikbaar zullen zijn vanuit een ander deel via toegangshekken. Gesteld noch gebleken is echter dat [appellant] zijn koeien niet over deze drie delen zou kunnen verspreiden en de stieren zou kunnen laten circuleren, althans onduidelijk is gebleven in welke mate het tijdelijk niet mogelijk zijn van contact tussen (één van) de stieren en een koe in deze situatie nadelig voor de bedrijfsvoering van [appellant] zou zijn ten opzichte van de situatie waarin het gehele grondgebied toegankelijk voor alle koeien en stieren is. De stelling van [appellant] dat zijn bedrijfsvoering zodanig wordt belemmerd dat hij zijn bedrijf zal moeten sluiten, althans verkleinen, is onvoldoende geconcretiseerd.

4.7.3.4. Op gelijke gronden als de bovenstaande oordeelt het hof dat de gemeente geen handelen in strijd met de jegens [appellant] in acht te nemen redelijkheid en billijkheid kan worden verweten.

4.7.3.5. De enkele mogelijkheid van een wandelpad langs de [greppelnaam] en de kenbaarmaking van instemming met dit wandelpad aan [eigenaresse] door de gemeente als alternatief voor de loop van het voetpad over het perceel van [eigenaresse] leiden op zich geenszins tot de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking. Nu [appellant] zijn standpunt dat sprake is van rechtsverwerking overigens niet heeft onderbouwd, zal het hof dit standpunt passeren.

4.7.3.6. [appellant] heeft zijn stelling dat de gemeente in strijd met de Flora- en faunawet handelt, slechts onderbouwd met de stelling dat door het optreden van de gemeente genoemde dassenburcht wordt bedreigd. Dit standpunt is daarmee te veel in het vage gebleven, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Overigens lijkt [appellant] niet te doelen op een belang van [appellant] persoonlijk, zodat [appellant] persoonlijk ook geen beroep op deze wet toekomt.

4.7.3.7. Het hof overweegt in het verlengde van het reeds overwogene dat het door [appellant] gestelde geen aanleiding geeft tot de constatering dat sprake is van misbruik van recht of (overigens) onrechtmatig handelen jegens [appellant]. De tweede grief faalt.

4.8.

De zesde grief heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en zal daarom niet afzonderlijk worden behandeld.

4.9.

Nu alle grieven falen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.

4.10.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in hoger beroep. Op vordering van de gemeente zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 649,- aan verschotten en € 2.682,- aan kosten advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 december 2013.