Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.046.558/01
arrest van 22 januari 2013
in de zaak van
[Appellant],
wonend te [woonplaats],
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. B. van Meurs,
tegen:
[Staalbouw] Staalbouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. J.J. Versluijs,
als vervolg op het door het hof gewezen arrest in het incident ex artikel 250 Rv van 16 november 2010 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder zaaknummer 303035 CV EXPL 08-3015 gewezen vonnis van 12 augustus 2009, zoals aangevuld bij vonnis van 21 oktober 2009.
5. Het arrest van 16 november 2010
Bij genoemd arrest heeft het hof [Staalbouw] (als oorspronkelijk appellante in principaal appel) afstand van instantie verleend, haar ter zake veroordeeld in de proceskosten, de zaak verwezen naar de rol voor memorie van grieven in incidenteel appel aan de zijde van [appellant] en iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. Bij memorie van grieven in incidenteel appel met een productie heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van zowel het tussenvonnis van 1 april 2009 als het eindvonnis van 12 augustus 2009 (zoals aangevuld bij vonnis van 21 oktober 2009) van de kantonrechter voornoemd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en tot veroordeling van [Staalbouw] om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 110.217,56, waarop een door het hof te bepalen bedrag in mindering kan strekken nu is gebleken dat de WIA-uitkering van [appellant] niet is omgezet in een lagere IAOW-uitkering, althans tot een bedrag van € 67.812,18 ten titel van schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (13 augustus 2008) tot de dag van de voldoening.
6.2. [Staalbouw] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel appel met producties de grieven bestreden.
6.3. [appellant] heeft vervolgens een akte met producties genomen en daarbij zijn eis (voorwaardelijk) vermeerderd. [Staalbouw] heeft een antwoordakte met een productie genomen en zich verzet tegen de vermeerdering van eis.
6.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. De door partijen ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg overgelegde stukken bevinden zich alleen in het procesdossier van [appellant].
7. De beoordeling
in incidenteel appel
7.1. De feiten
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1953, is op 1 oktober 1997 als voorman-pijpfitter in dienst getreden bij [Staalbouw]. [appellant] verdiende volgens opgave van [Staalbouw] laatstelijk € 2.484,50 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
b. Op 17 januari 2005 is [appellant] getroffen door een hartinfarct. Op 27 september 2005 hervatte [appellant] voor halve dagen, met ingang van 22 december 2005 werkte hij 60% en met ingang van 20 april 2006 75%. Zijn eigen werk kon [appellant] niet meer uitvoeren. [appellant] heeft vervangend administratief werk verricht. [appellant] ontving sedert 15 januari 2007 een WIA-uitkering van € 2.106,92 bruto per maand (arbeidsongeschiktheidsklasse 35-80%).
c. In een “plan van aanpak in zake (eventuele) reïntegratie” van [appellant] d.d. 3 april 2006 is opgenomen dat binnen [Staalbouw] is onderzocht of er passende arbeid beschikbaar was binnen de organisatie, maar dat mede gezien de tijdsbeperking en de (beperkte) inzetbaarheid van [appellant] op automatiseringswerkzaamheden, binnen [Staalbouw] geen functie vacant was.
d. Arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige A.] (hierna: [arbeidsdeskundige A.]) heeft in zijn rapport d.d. 29 augustus 2006 van het werkplekonderzoek, verricht in opdracht van [Staalbouw], vermeld dat hij de werkplek en functie van medewerker afdeling calculatie met werktijden van 4 tot 6 uur per dag met een maximum van 16 tot 20 uren per week heeft onderzocht. Dit werk acht [arbeidsdeskundige A.] passend voor [appellant]. [arbeidsdeskundige A.] merkte daarbij op dat dit geen structurele oplossing is voor [appellant] en dat dit [Staalbouw] verplichtte tot het inzetten van het tweede spoor (plaatsing buiten eigen werkgever, externe reïntegratie).
e. Bij brief van 27 oktober 2006 heeft [Staalbouw] aan [appellant] onder meer het volgende bericht:
“Op basis van uw medische beperkingen, tijdsbeperking en inzetbaarheid is komen vast te staan dat er binnen [Staalbouw] Staalbouw BV geen vacante functie voor handen is (zie afspraken dd 3 april 2006).
(…)
U heeft ons mondeling aangegeven niet akkoord te gaan met de bevindingen van de arbeidsdeskundige en U bent voornemens om middels een second opinion door het UWV dit te laten vaststellen. Tot op heden hebben wij verder niets van U vernomen.
(…)
Wij bieden U, zeker ook gezien de nog korte periode van uw arbeidsongeschiktheid (tot 17 januari 2007) nogmaals de mogelijkheid aan om onder begeleiding van een reïntegratieburo op zoek te gaan naar een passende functie buiten [Staalbouw] Staalbouw.
(…)”.
f. Op 3 november 2006 heeft een intake van [appellant] bij SAL Advies B.V. (hierna: SAL) plaatsgevonden in het kader van het ‘plaatsingsplan tweedespoorbegeleiding’. SAL heeft op 11 december 2007 tussentijds geëvalueerd en gerapporteerd dat het voor [appellant] zeer moeilijk blijkt de hem opgedragen taken uit te voeren omdat hij niet weet welke richting hij dient op te gaan en zich afvraagt of hij bij zijn huidige werkgever kan blijven. [appellant] werkt coöperatief mee, maar de output is minimaal en [appellant] is zeer achterdochtig, aldus SAL. Het traject bij SAL is na de na te melden opzegging van de arbeidsovereenkomst gestopt.
g. Op 10 januari 2007 heeft [Staalbouw] de arbeidsovereenkomst opgezegd. Dat ontslag is ongedaan gemaakt. [Staalbouw] heeft op 22 januari 2007 een ontslagvergunning aangevraagd die op 25 januari 2008 is verleend, nadat de Raad van Bestuur van de CWI advies over de herstelprognose had aangevraagd bij en op 6 december 2007 verkregen van het UWV. In de bij het advies gevoegde rapportage d.d. 5 december 2007 van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige B.] staat onder 3.4 “Re-integratiemogelijkheden bij eigen werkgever en ontslagaanvraag” onder meer vermeld:
“Thans is er nog steeds geen oplossing gevonden binnen het eigen apparaat voor betrokkene, ondanks de inzet van een reïntegratiebedrijf. Het besef ontstaat dat door het afwijzen van de ontslagaanvraag er met name geen interne oplossing komt. Vandaar dat er is gekozen voor het accepteren van het ontslag, omdat het onbevredigend gevoel van “de werkgever werkt niet volledig mee” toch niet meer kan worden onderbouwd met harde feiten en bovendien het ziektebeeld van betrokkene volgens het huidige FML lichtelijk is verbeterd”. De conclusie onder 4. van die rapportage luidt onder andere:
“b. Er zijn geen tastbare (her)plaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever.”
Uit die rapportage blijkt verder dat [appellant] door het UWV op 5 december 2007 is aangemeld bij re-integratiebedrijf Serin.
In de bij het advies gevoegde re-integratievisie van [arbeidsdeskundige B.] d.d. 5 december 2007 staat onder meer vermeld:
“Ondergetekende acht de werkwijze van de werkgever verre van optimaal; er was sprake van onvoldoende reïntegratie-inspanning, echter door de interne afhandelingsduur kon er geen loonsanctie meer worden opgelegd. Thans heeft de werkgever wel een reïntegratiebureau ingehuurd om betrokkene te helpen met terugkeer in het arbeidsproces. En is er (in ieder geval theoretisch) enige inspanning verricht, maar of dat gepast is na een dergelijk lang dienstverband hoort eerder thuis op het morele vlak als op het formele (juridische) vlak.”
De CWI heeft omtrent genoemd advies het volgende overwogen in de ontslagvergunning verlening d.d. 25 januari 2008:
“Werkgever heeft naar mijn oordeel, mede ondersteund door het recente advies van het UWV, in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat werknemer ten gevolge van ziekte of gebrek niet meer in staat is om de functie van monteur pijpfitter binnen de organisatie van werkgever uit te voeren. Eveneens is mij gebleken dat een reïntegratie binnen 26 weken in de eigen functie bij werkgever niet te verwachten is.
Over de mogelijkheid om werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen bij werkgever in een aangepaste dan wel andere passende functie, is mij aannemelijk geworden dat dergelijke mogelijkheden binnen de aangegeven periode redelijkerwijs niet te realiseren zijn.”
h. [Staalbouw] heeft op grond van genoemde ontslagvergunning bij brief van 20 februari 2008 de arbeidsovereenkomst ‘met terugwerkende kracht’ tegen 15 januari 2007 opgezegd. Nadat [appellant] aanspraak had gemaakt op gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging en kennelijk onredelijk ontslag, heeft [Staalbouw] [appellant] opnieuw opgezegd met ingang van 23 juni 2008.
7.2. De standpunten van partijen en de beslissing in eerste aanleg
[appellant] heeft in eerste aanleg wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7: 680 BW aanspraak gemaakt op gefixeerde schadevergoeding berekend op basis van het salaris over de maanden maart tot en met mei 2008, is € 8.050,10 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Verder heeft [appellant] een bedrag van € 76.465,50 bruto aan schadevergoeding gevorderd op de grond dat de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [Staalbouw] bij opzegging (artikel 7: 681 lid 2 BW kennelijk onredelijk ontslag; gevolgencriterium).
[Staalbouw] heeft in verband met het onregelmatig ontslag een bedrag van € 5.366,= bruto en een bedrag van € 452,= aan proceskosten voldaan, waarmee de betreffende vordering tussen partijen is afgehandeld.
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 12 augustus 2009 geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is en de door [Staalbouw] aan [appellant] te betalen schadevergoeding bepaald op € 20.000,= onder compensatie van de proceskosten. Bij aanvullend vonnis van 21 oktober 2009 is deze veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
7.3.Omvang van het hoger beroep en de hoogte van de vordering van [appellant]; verzet vermeerdering van eis
7.3.1.In dit hoger beroep staat vast dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [Staalbouw] kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium (artikel 7: 681 lid 2 sub b BW), nu [appellant] tegen de overwegingen van de kantonrechter op dat punt niet heeft gegriefd. Het gaat thans om de hoogte van de dientengevolge aan [appellant] toe te kennen schadevergoeding, zoals ook door [appellant] gesteld in 5.2.1.2. van de memorie van grieven in incidenteel appel. (Voor zover [appellant] in zijn memorie van grieven in incidenteel appel lijkt in te gaan op de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is en op welke grond gaat het hof daaraan bij gebrek aan belang voorbij.)
7.3.2.Het hof gaat uit van een (primaire) vordering van € 67.812,18 (inkomensverlies van € 500,= bruto voor de maand januari 2007 en een telkens met de wettelijke rente verhoogd bedrag voor elke volgende maand tot en met december 2015). Uit het petitum van [appellant] in de memorie van grieven in incidenteel appel blijkt dat de WIA-uitkering nog niet is omgezet in een IAOW-uitkering. Van [appellant] had verlangd mogen worden dat hij nader zou toelichten of en wanneer zo'n omzetting naar verwachting alsnog gaat plaatsvinden. De berekende schade wegens een dergelijke omzetting van € 42.405,38 (zie punt 5.2.4.6. mvg inc app) zal het hof daarom buiten beschouwing laten.
7.3.3.[appellant] heeft bij akte van 25 september 2012 zijn vordering gewijzigd, in die zin dat hij, voor zover zijn inkomensschade niet tot en met 2015 (in welk jaar de door [appellant] beoogde prépensioenleeftijd van 63 jaar bereikt wordt) berekend zou moeten worden, zijn eis heeft vermeerderd met € 20.500,46 omdat hij wegens de beëindiging van de bedrijfsspaarregeling op 1 februari 2014 slechts € 7.550,= in plaats van € 28.050,46 zal ontvangen. Het hof begrijpt dat het gaat om een voorwaardelijke wijziging van eis.
[Staalbouw] heeft zich bij antwoordakte van 23 oktober 2012 tegen laatstgenoemde wijziging van eis verzet wegens strijd met de goede procesorde gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt.
Het hof oordeelt als volgt. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten liggende regel dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, beperkt de aan de oorspronkelijk eiser - ingevolge art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv - toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord (HR 20 juni 2008, LJN: BC4959). Niet is gesteld of gebleken dat en waarom in het onderhavige geval een uitzondering op deze regel zou moeten worden gemaakt. Dit betekent dat het hof bedoelde vermeerdering van eis buiten beschouwing laat.
7.4. Schadevergoeding
Het hof stelt voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7: 681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing (vgl. HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed) in aansluiting op HR 27 november 2009, LJN: BJ6596 (Van der Grijp/Stam). Het hof stelt verder voorop dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade in beginsel moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is.
7.4.1.De over en weer gestelde en gebleken omstandigheden waarmee het hof rekening houdt bij de vaststelling van de schadevergoeding zijn de volgende.
Leeftijd
[appellant] was ten tijde van het ontslag 55 jaar oud.
Duur dienstverband, wijze functioneren
[appellant] is circa 11 jaar in dienst geweest van [Staalbouw]. Als niet betwist staat vast dat [appellant] altijd goed heeft gefunctioneerd bij [Staalbouw].
Arbeidsongeschiktheid, geen verband met de werkomstandigheden
[appellant] is sedert 17 januari 2005, toen hij door een hartinfarct werd getroffen, arbeidsongeschikt. Hij heeft met ingang van september 2005 voor halve dagen, met ingang van 22 december 2005 voor 60% en met ingang van 20 april 2006 voor 75% vervangend administratief werk verricht bij [Staalbouw]. [appellant] heeft sedert 15 januari 2007 een WIA-uitkering (arbeidsongeschiktheidsklasse 35-80%). [appellant] heeft in hoger beroep wederom gesteld dat sprake is van een verband tussen zijn arbeidsongeschiktheid en het dienstverband, waarmee [appellant] mogelijk bedoeld heeft te grieven tegen de overweging van de kantonrechter in het eindvonnis dat niet aannemelijk is dat de arbeidsongeschiktheid van [appellant] in verband gebracht kan worden met de specifieke werkomstandigheden. [appellant] heeft deze (verborgen) grief niet onderbouwd. Het hof onderschrijft de overweging van de kantonrechter en neemt deze over.
Re-integratie
Vast staat dat [appellant] zijn eigen functie als voorman-pijpfitter niet meer kon uitoefenen. [appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat er bij [Staalbouw] voldoende mogelijkheden waren voor re-integratie in het eerste spoor, al dan niet na om- of bijscholing. [Staalbouw] heeft zich op het standpunt gesteld dat binnen haar bedrijf geen structurele mogelijkheden aanwezig waren gezien de beperkt mogelijke inzet van [appellant] in tijd en gezien zijn beperkt mogelijke inzet op automatiseringswerkzaamheden.
[appellant] heeft verder gesteld dat [Staalbouw] zich onvoldoende heeft ingespannen om hem in het tweede spoor te re-integreren. Zij heeft slechts enkele brieven aan collega-werkgevers gezonden en het door [Staalbouw] ingeschakelde bureau SAL heeft onvoldoende voor [appellant] gedaan. [Staalbouw] heeft dit bestreden en heeft gesteld dat zij niet is tekortgeschoten.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 1 april 2009 c.q. het vonnis van 12 augustus 2009 overwogen enerzijds dat [Staalbouw] niet de indruk heeft kunnen wegnemen dat zij zo snel als mogelijk het dienstverband met [appellant] wilde beëindigen en dat bij hem, kantonrechter, de indruk is ontstaan dat [Staalbouw] zich niet echt tot het uiterste heeft ingespannen om de re-integratie van [appellant] te bevorderen en anderzijds dat [appellant] ook niet direct stond te popelen om bij een andere werkgever aan de slag te gaan. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat [Staalbouw] zich in onvoldoende mate het belang van [appellant] met betrekking tot een mogelijke re-integratie heeft aangetrokken en ook dat [appellant] “zich niet in volle omvang [heeft] ingezet om mee te werken aan de re-integratieplannen, zoals die aan [Staalbouw] voor ogen stonden met het oog op eventuele tewerkstelling bij derden.”
Tegen de overwegingen met betrekking tot de medewerking en inspanning van [appellant] in het kader van de re-integratie richten zich de eerste en de tweede grief. [appellant] stelt dat hij al het mogelijke heeft gedaan om bij [Staalbouw] ander werk te krijgen en dat hij zich steeds flexibel heeft opgesteld. [appellant] gaat ervan uit dat de kantonrechter gelet op die overwegingen een schadevergoeding van ‘slechts’ € 20.000,= heeft toegekend. [Staalbouw] heeft gesteld dat [appellant] ondanks een hem gegeven advies geen deskundigenoordeel (second opinion) heeft aangevraagd bij het UWV.
Het hof oordeelt als volgt.
Uit de rapportages van het UWV dient te worden afgeleid dat vanuit medisch en arbeidskundig oogpunt [appellant] geschikt was voor het uitvoeren van de administratieve werkzaamheden die hij vanaf 27 september 2005 is gaan verrichten. Het hof begrijpt de stellingen van [Staalbouw] aldus dat dit slechts een voor [appellant] gecreëerde arbeidsplaats betrof om hem te re-integreren en dat dit, naast reeds bestaande en door andere werknemers opgevulde arbeidsplaatsen, geen reële functie betrof. [appellant] heeft niet, althans onvoldoende toegelicht waarom die stelling niet juist zou zijn. Uit het rapport van arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige A.] (zie 7.1.d) leidt het hof af dat er geen structurele mogelijkheid was voor re-integratie in het eerste spoor. Dit was in ieder geval begin april 2006 bekend (zie 7.1. c). Desondanks heeft het tot eind oktober 2006 geduurd voordat [Staalbouw] op haar kosten aan SAL een opdracht tot re-integratie in het tweede spoor heeft gegeven (7.1. e). [Staalbouw] verwijt [appellant] dat deze geen second opinion heeft aangevraagd, doch van [Staalbouw] had verwacht mogen worden dat zij voortvarender was opgetreden, met name gelet op de beperkte mogelijkheden van [appellant]. Het hof verwijst verder naar de rapportages, genoemd onder 7.1. g., waaruit voortvloeit dat aan [Staalbouw] wel degelijk een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de re-integratie-inspanningen. Het hof onderschrijft de overwegingen van de kantonrechter die daarop neerkomen. Daaraan kan niet afdoen dat [Staalbouw] enkele collega-bedrijven heeft aangeschreven met de vraag of zij passende arbeid voor [appellant] beschikbaar hadden. Voor zover de kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] van zijn kant onvoldoende medewerking heeft gegeven onderschrijft het hof ook die overwegingen. [appellant] is blijkens het evaluatieverslag van SAL - tegen beter weten in - blijven geloven in en inzetten op mogelijkheden tot re-integratie binnen het bedrijf van [Staalbouw] (zie 7.1. f). De grieven 1 en 2 van [appellant] falen dan ook. Dat [Staalbouw] de verwachting zou hebben gewekt dat [appellant] de rest
van zijn arbeidzame leven bij [Staalbouw] werkzaam kon zijn (5.2.3.4. sub 1F mvg inc app) heeft [Staalbouw] bestreden en is door [appellant] niet onderbouwd.
Kansen op de arbeidsmarkt
De kantonrechter heeft overwogen dat er voor [appellant] nauwelijks perspectief is op de arbeidsmarkt.
[Staalbouw] heeft betoogd dat [appellant] in 2008 werk heeft gevonden, waarbij zij heeft verwezen naar enkele brieven van het UWV aan [appellant] (prod. 1 t/m 3 bij faxbericht van mr. Houtakkers d.d. 22 juni 2009, overgelegd ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg, eveneens overgelegd als prod. 9 t/m 11 mva inc app).
Het hof overweegt als volgt. Uit de ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg door [appellant] overgelegde stukken (prod. 20 t/m 23 bij brief mr. Jacobs d.d. 24 juni 2009) blijkt dat hij als oproepkracht bij Provaas (De Kachelsmid) in dienst is geweest van 1 juni 2008 tot 1 juni 2009 en dat hij uit dat dienstverband zeer geringe inkomsten heeft gehad. Uit de door [Staalbouw] overgelegde brieven blijkt dat deze verdiensten in mindering werden gebracht op de uitkering. Een en ander bevestigt naar het oordeel van het hof dat de kansen van [appellant], mede gelet op zijn fysieke beperkingen, op de arbeidsmarkt gering waren ten tijde van het ontslag. Ook het hof gaat daar daarom vanuit.
Vergoeding
[Staalbouw] heeft voor [appellant] geen financiële voorziening getroffen in de vorm van een ontslagvergoeding.
Inkomensschade
[appellant] heeft gesteld dat hij de door hem berekende inkomensschade heeft geleden ten gevolge van de opzegging. [Staalbouw] heeft betoogd dat ook indien [appellant] in dienst zou zijn gebleven er geen loonbetalingsverplichting zou hebben bestaan gelet op de tijdelijkheid van de vervangende werkzaamheden. Ook dan zou [appellant] alleen een arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben ontvangen.
Het hof onderschrijft dit standpunt van [Staalbouw]. De inkomensschade, door de kantonrechter onbetwist vastgesteld op € 500,= bruto per maand sedert de arbeidsongeschiktheid, is derhalve niet toe te rekenen aan het ontslag.
[appellant] heeft verder in het algemeen gesteld dat hij pensioenschade lijdt, doch hij heeft deze stelling niet onderbouwd en daar geen consequentie aan verbonden, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Financiële positie [Staalbouw]
De kantonrechter heeft overwogen dat ook de onderneming van [Staalbouw] wordt getroffen door de economische crisis, waardoor de financiële mogelijkheden om een ruimere afvloeiingsregeling te betalen beperkt zijn. [appellant] heeft deze overweging bestreden in zijn derde grief.
Uit de door [Staalbouw] ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg overgelegde conceptcijfers over een aantal kwartalen van 2008 en 2009 kan het hof niet afleiden dat [Staalbouw] niet in staat zou zijn (geweest) om een hogere vergoeding dan € 20.000,= te betalen. In zoverre slaagt de derde grief. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep gelet op het navolgende.
7.4.2.Conclusie
Arbeidsongeschiktheid gedurende twee jaar zonder uitzicht op herstel is in beginsel een redelijke grond voor opzegging. De overwegingen van het hof ten aanzien van de re-integratieverplichtingen leiden echter tot de conclusie dat [Staalbouw] - in samenhang met de overige omstandigheden - desondanks als werkgever is tekortgeschoten jegens [appellant]. De vraag die thans voorligt is welke schadevergoeding in overeenstemming is met de aard en de ernst van die tekortkoming, zoals hiervoor beschreven. Het hof is van oordeel dat de door de kantonrechter bepaalde schadevergoeding van € 20.000,=, waarbij [Staalbouw] zich heeft neergelegd en welk bedrag in hoger beroep de ondergrens vormt, in overeenstemming is met de aard en de ernst van de bedoelde tekortkoming. Voor een hogere vergoeding ziet het hof geen aanleiding, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en mede gelet op het verwijt dat ook aan [appellant] in het kader van zijn re-integratie-inspanningen gemaakt kan worden. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake doende verworpen.
Ook grief 4 faalt.
7.5. Proceskosten
[appellant] heeft met zijn vijfde grief bezwaar gemaakt tegen de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Deze grief slaagt. [Staalbouw] moet in eerste aanleg als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, nu de kantonrechter de opzegging kennelijk onredelijk heeft geoordeeld en een (deel) van de gevorderde schadevergoeding heeft toegewezen, welke beslissing in hoger beroep in stand blijft. Dit betekent dat het hof [Staalbouw] alsnog zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg.
[appellant] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordeeld te worden.
8. De uitspraak
Het hof:
op het incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zulks met uitzondering van de proceskostencompensatie en vernietigt op dat punt de vonnissen waarvan beroep;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [Staalbouw] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 286,44 aan verschotten en op € 1.800,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders door [appellant] gevorderde af;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep in incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Staalbouw] worden begroot op € 1.341,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, I.B.N. Keizer en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 januari 2013.