Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.104.315/01
arrest van 5 februari 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. R.C.C.M. Nadaud,
tegen
Oxxio Nederland B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.J. Koning,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 4 januari 2012 tussen appellante – [appellante] – als gedaagde in conventie, tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde – Oxxio – als eiseres in conventie, tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 441028 CV EXPL 11-3578)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] één productie overgelegd, zeven grieven aangevoerd en geen eis geformuleerd. De eis van [appellante] in de appeldagvaarding strekt tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van Oxxio.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Oxxio de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
i. Oxxio en [appellante] hebben een leveringsovereenkomst voor groene stroom en gas gesloten.
ii. Oxxio heeft van 18 november 2009 tot 18 maart 2011 stroom en van
18 november 2009 tot 19 maart 2011 gas geleverd aan [appellante].
iii. [appellante] heeft een achterstand laten ontstaan in de betalingen van de voorschotbedragen c.q. afrekeningen van de energieleveringen ter hoogte van
€ 2.733,46.
iv. Ondanks aanmaningen heeft Oxxio geen betalingen van de achterstallige bedragen van [appellante] ontvangen.
v. Bij schrijven van 30 juli 2010 is [appellante] in gebreke gesteld voor het geval zij niet binnen acht dagen na die datum aan haar betalingsverplichting zou voldoen.
4.2. In eerste aanleg heeft Oxxio gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van
€ 2.916,62, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.733,46 vanaf 23 juni 2011 tot aan de dag van algehele voldoening en onder verwijzing van [appellante] in de proceskosten. De vordering is als volgt opgebouwd:
€ 2.733,46 hoofdsom (onbetaald gelaten energieleveringen);
€ 33,16 tot 23 juni 2011 vervallen wettelijke rente;
€ 450,00 vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
€ 300,00-/- na aanmaning door incassogemachtigde ontvangen betalingen.
4.3. De vordering van [appellante] in (voorwaardelijke) reconventie maakt geen deel uit van de rechtsstrijd van partijen in hoger beroep en blijft daarom buiten beschouwing.
4.4. De kantonrechter heeft de vordering van Oxxio toegewezen en [appellante] – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld om tegen bewijs van kwijting aan Oxxio te betalen een bedrag van € 2.916,62, vermeerderd met de wettelijke rente over € 2.733,46 vanaf 23 juni 2011 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van
[appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
De kantonrechter heeft bij de beslissing overwogen dat het verweer van [appellante] tegenover de gemotiveerde stellingen van Oxxio onvoldoende onderbouwd en gedocumenteerd is gebleven, zodat het niet kan slagen.
4.5. [appellante] kan zich met het vonnis niet verenigen en is hiervan in hoger beroep
gekomen.
4.6. Grieven 1 tot en met 4 en grief 6 zijn in de kern genomen alle gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] aan Oxxio een bedrag van € 2.733,46 dient te voldoen in verband met aan haar geleverde stroom en gas. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.6.1. Samengevat weergegeven betwist [appellante] in deze grieven de juistheid van het
door Oxxio in rekening gebrachte verbruik in de periode van 18 november 2009 tot
13 oktober 2010. Ter onderbouwing van dit verweer voert zij aan dat haar verbruik vóór 18 november 2009 en ná 13 oktober 2010 veel lager was, niet alleen bij de voorgangers en opvolger van Oxxio, maar ook bij Oxxio zelf, en dat Oxxio kennelijk een te lage beginstand per 18 november 2009 heeft genoteerd. In grief 3 voert [appellante] meer specifiek aan dat Oxxio, gelet op artikel 11 lid 2 van Pro de Algemene Voorwaarden 2006 voor de levering van elektriciteit en gas aan kleinverbruikers inclusief de kwaliteitscriteria van Oxxio (hierna: de Algemene Voorwaarden 2006), de hoeveelheid aan haar geleverde energie had moeten berekenen aan de hand van haar verbruik onder de voorgangers en opvolger van Oxxio. Daarnaast voert [appellante] aan dat de meetinrichting in haar huis niet defect was en dat zij geen apparaten in huis heeft die veel energie gebruiken, zodat sprake moet zijn van een fout aan de zijde van Oxxio waardoor een veel hoger verbruik in rekening is gebracht dan in werkelijkheid heeft plaatsgevonden.
4.6.2. Volgens Oxxio zijn de meterstanden bij [appellante] opgenomen op 18 september 2007 en op 12 oktober 2010; in de tussenliggende periode zijn ze geschat, omdat [appellante] geen gehoor heeft gegeven aan de oproep om de meterstanden door te geven. Daarom is het werkelijk jaarlijks verbruik in de tussenliggende periode niet kenbaar en kan het verbruik bij de verschillende leveranciers in die periode niet, zoals [appellante] wil, vergeleken worden. Het is zeer wel mogelijk en, gezien de cijfers, waarschijnlijk te noemen dat een gedeelte van het door haar aan [appellante] in rekening gebrachte verbruik betrekking heeft op de periode voordat Oxxio de levering overnam. Of en in hoeverre dit het geval is, valt niet vast te stellen. Dit mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tegen Oxxio worden gebruikt, want zij is tot haar handelwijze gedwongen door het nalaten van [appellante]. Evenmin is vast te stellen of er sprake is geweest van een buitensporig energieverbruik in een bepaald tijdvak in de tussenliggende periode, zodat niet van belang is na te gaan of een defect in de meetinrichting of een apparaat met een hoog energieverbruik de oorzaak daarvan is geweest, aldus Oxxio.
4.6.3. Het hof overweegt hieromtrent het volgende. Uit de grieven van [appellante] maakt
het hof op dat zij het niet eens is met het door Oxxio gestelde verbruik van stroom en gas in de periode van 18 november 2009 tot 13 oktober 2010. Bij de beoordeling van de juistheid van het in rekening gebrachte verbruik staat voorop dat de bewijslast ten aanzien van de hoeveelheid afgenomen energie (stroom en gas) volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro in beginsel op Oxxio rust.
4.6.4. Oxxio heeft de hoeveelheid in die periode verbruikte energie bepaald aan de hand van de meterstanden zoals geregistreerd in het landelijk EDSN-register. Oxxio heeft daarover onweersproken verklaard dat [appellante] aan het begin van de contractsperiode geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van Oxxio de meterstanden door te geven, dat de netbeheerder vervolgens de beginstand heeft geschat en dat de stand van de gas- en stroommeter op 12 oktober 2010 is opgenomen door de meetverantwoordelijke. Zowel de geschatte beginstand per 18 november 2009 als de op 12 oktober 2010 opgenomen stand zijn geregistreerd in het EDSN-register. De op basis hiervan bepaalde hoeveelheid verbruikte energie heeft Oxxio bij facturen van 9 november 2010 (gas) en 21 december 2010 (stroom) bij [appellante] in rekening gebracht. In reactie op de gemotiveerde betwisting van het gestelde verbruik door [appellante] heeft Oxxio onder meer verklaard dat het aannemelijk is, dat een deel van het door haar over de periode van 18 november 2009 tot 13 oktober 2010 in rekening gebrachte verbruik niet in diezelfde periode is verbruikt, maar betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de energieleveranties door Oxxio. Volgens Oxxio was het vaststellen en in rekening brengen van het werkelijk verbruik met ingang van 18 november 2009 onmogelijk geworden als gevolg van het nalaten van [appellante] om in de periode vanaf 2007 de meterstanden door te geven en mag dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tegen haar gebruikt worden. Bovendien heeft [appellante] de energie die zij ten tijde van de voorganger van Oxxio heeft afgenomen, niet aan die voorgaande leverancier betaald. Zij zou dus ongerechtvaardigd verrijkt zijn als zij deze kosten ook niet aan Oxxio zou hoeven te betalen, aldus Oxxio.
4.6.5. Het hof is van oordeel dat voornoemd betoog van Oxxio niet anders kan worden begrepen dan dat zij daarmee erkent dat het niet onwaarschijnlijk is dat zij méér energie bij [appellante] in rekening heeft gebracht dan door haar in dezelfde periode is geleverd en dat zij niet meer kan aantonen wat het werkelijk verbruik is geweest. Het hof volgt Oxxio niet in haar stelling dat dit haar niet zou mogen worden tegengeworpen aangezien het [appellante] is geweest die nalatig is geweest met het doorgeven van de meterstanden. Artikel 11 van Pro de Algemene Voorwaarden 2006 verplicht Oxxio in een dergelijk geval om zo mogelijk het werkelijk geleverde alsnog vast te stellen en in rekening te brengen. Gesteld noch gebleken is dat Oxxio, toen een reactie van [appellante] uitbleef, niet zelf de meterstanden per 18 november 2009 had kunnen (laten) opnemen. Evenmin gesteld of gebleken is dat Oxxio [appellante] heeft gewezen op de mogelijke gevolgen voor haar van het niet doorgeven van de meterstanden.
Bij deze stand van zaken is niet komen vast te staan dat het Oxxio is geweest die de met de jaarafrekeningen van 21 december 2010 (stroom) en 9 november 2010 (gas) aan [appellante] in rekening gebrachte energie geheel of grotendeels heeft geleverd. Het argument dat [appellante] toch die door de voorganger van Oxxio geleverde energie aan Oxxio zou moeten betalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking gaat niet op. Niet valt in te zien, en Oxxio heeft dat ook niet gesteld, dat Oxxio in dit verband is verarmd. Dat zou overigens in de praktijk wel het geval kunnen zijn, maar Oxxio heeft ter zake niets gesteld.
4.6.6. Tussen partijen staat wel vast dat Oxxio (ook) in de periode van 18 november 2009 tot 13 oktober 2010 (329 dagen) – hierna: de eerste periode – stroom en gas aan [appellante] heeft geleverd. Van de hoeveelheden in die periode door Oxxio geleverde energie moet een schatting worden gemaakt. Aan de hand daarvan kan het bedrag worden begroot dat [appellante] over die periode aan Oxxio verschuldigd is. Het hof zal genoemde schatting doen aan de hand van de facturen van 29 maart 2011 (in de periode 13 oktober 2010 tot
18 maart 2011 – 156 dagen – geleverde stroom) en 3 mei 2011 (in de periode 13 oktober 2010 tot 19 maart 2011 – 157 dagen – geleverd gas). De periode van 13 oktober tot 18/19 maart 2011 zal hierna de tweede periode worden genoemd.
4.6.7. Deze tweede periode kan dienen als basis voor de in rechtsoverweging 4.6.6. bedoelde schatting. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] de vordering van Oxxio voor zover die betrekking heeft op de tweede periode niet dan wel, gelet op de door Oxxio daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, onvoldoende gemotiveerd betwist. In de toelichting op haar eerste grief haalt [appellante] het door Oxxio gestelde verbruik in die tweede periode aan ter onderbouwing van haar eigen verweer dat zij in de eerste periode niet zoveel energie heeft verbruikt als door Oxxio is in rekening is gebracht en wijst zij erop dat de jaarrekening van de opvolgende energieleverancier overeenkomt met de rekening van Oxxio over de tweede periode. Kennelijk houdt zij die rekening van Oxxio en het daar in rekening gebrachte gebruik voor juist. Zij heeft niet gesteld dat het in rekening gebrachte verbruik in de tweede periode onjuist zou zijn of dat het gebruiksoverzicht van die periode niet klopt.
4.6.8. Uitgaande van de over de tweede periode in rekening gebrachte hoeveelheden stroom en gas begroot het hof die hoeveelheden over de eerste periode op:
- 329/156 x 524 kWh = 1.105,10 kWh stroom hoog tarief;
- 329/156 x 542 kWh = 1.143,06 kWh stroom laag tarief;
- 329/157 x 1.158,62 m3 = 2.427,93 m³ gas.
4.6.9. Gelet op de in de eerste periode geldende tarieven per kWh kunnen aan [appellante] de volgende leveringskosten exclusief btw in rekening gebracht worden:
- stroom hoog tarief: 1.105,10 x € 0,0811 = € 89,62 (a)
- stroom laag tarief: 1.143,06 x € 0,0515 = € 58,86 (b).
Totaal inclusief 19% btw: € 176,69 (c).
4.6.10. Uitgaande van in totaal 2.248,16 kWh in de eerste periode, het energiebelastingtarief ad € 0,1085 per kWh tot 1 januari 2010 en het vanaf die datum geldende tarief van € 0,1114 per kWh, begroot het hof de door [appellante] verschuldigde energiebelasting over de eerste periode op (afgerond) € 249,-. Nu echter voor [appellante] een heffingskorting gold van
€ 287,19, was zij over de eerste periode geen energiebelasting verschuldigd.
4.6.11. Nu de hoogte en samenstelling van de over de eerste periode in rekening gebrachte transportkosten stroom niet zijn betwist, neemt het hof het bedrag ter zake van € 195,62 (d) over.
4.6.12. Wat betreft het gas neemt het hof het totaalbedrag van de factuur van
9 november 2010 van € 1.421,72 (e) over, aangezien Oxxio in verband met in de eerste periode aan [appellante] geleverd gas is uitgegaan van 2.267,53 m³ en het hof hiervoor die hoeveelheid extrapolerend heeft begroot op 2.427,93 m³, en [appellante] de over de eerste periode in rekening gebrachte transportkosten gas niet heeft betwist.
4.6.13. Datzelfde geldt – verwezen wordt naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.6.7 is overwogen – voor de totaalbedragen van de op de tweede periode betrekking hebbende facturen van 29 maart 2011 en 3 mei 2011 van respectievelijk € 106,24 (f) en € 778,28 (g), beide bedragen inclusief btw.
4.6.14. Op grond van het voorgaande is [appellante] aan Oxxio verschuldigd: € 176,69 (c) plus € 195,62 (d) plus € 1.421,72 (e) plus € 106,24 (f) plus € 778,28 (g), dus in totaal
€ 2.678,55 (h).
4.6.15. Tussen partijen staat vast dat [appellante] voor de dag van de inleidende dagvaarding (1 augustus 2011) aan Oxxio € 1.672,11 en na die datum € 300,-, dus in totaal
€ 1.972,11 (i) heeft voldaan, zodat de vordering van Oxxio tot een bedrag van € 706,44
(h minus i) in hoofdsom toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.006,44 over de periode vanaf 23 juni 2011 tot 1 augustus 2011 en met de wettelijke rente over
€ 706,44 vanaf 1 augustus 2011 tot de dag der voldoening. De eveneens toewijsbare wettelijke rente over de periode vóór 23 juni 2011 wordt door het hof pro rata parte begroot op € 12,21.
4.6.16. Grieven 1 tot en met 4 en grief 6 slagen in zoverre dat een deel van de vordering van Oxxio dient te worden afgewezen.
4.6.17. Nog daargelaten dat het bewijsaanbod van Oxxio onvoldoende gespecificeerd is, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen dat bewijslevering aan de zijde van Oxxio niet aan de orde is.
4.7. Grief 5 is gericht tegen de afwijzing van het bewijsaanbod van [appellante]. Nu het hof van oordeel is dat de grieven van [appellante] tegen een deel van de vordering van Oxxio slagen en dat zij het andere deel van de vordering niet dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, is ook in hoger beroep bewijslevering niet aan de orde.
Grief 5 faalt.
4.8. Met grief 7 komt [appellante] op tegen de beslissing van de kantonrechter inzake de buitengerechtelijke kosten.
4.8.1. De kantonrechter heeft de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten toegewezen, overwegende dat de daaraan ten grondslag liggende werkzaamheden zijn gespecificeerd, niet door [appellante] zijn betwist en aard en omvang van de werkzaamheden het kostenbedrag – berekend naar de gebruikelijke forfaitaire maatstaf – redelijkerwijs rechtvaardigen.
4.8.2. [appellante] stelt dat, behalve het opstellen van de sommatie voor de dagvaarding, er verder geen buitengerechtelijke werkzaamheden uit de bij de conclusie van repliek overgelegde productie 9 blijken die betrekking hebben op het gevorderde bedrag.
4.8.3. Oxxio heeft daar tegenin gebracht dat zij haar vordering medio 2010 ter incasso uit handen heeft gegeven, dat het bedrag van de vordering vervolgens is toegenomen en dat het in de sommatie genoemde bedrag ook al was opgenomen in de brief van 17 februari 2011, die [appellante] naast zich neergelegd heeft.
4.8.4. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen als het gaat om redelijke kosten ter voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv Pro de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn gemaakt. Gedacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande – herhaalde – aanmaning of een andere eenvoudige brief.
4.8.5. Oxxio heeft een incassobureau ingeschakeld. Uit de als productie 9 bij de conclusie van repliek overgelegde stukken blijkt dat het bureau namens Oxxio diverse sommatie-emails aan [appellante] heeft gestuurd, over de betalingen met [appellante] heeft gecorrespondeerd en telefonisch contact heeft gehad met de gemachtigde van [appellante]. Hieruit leidt het hof af dat het gaat om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning of een andere eenvoudige brief. Daarnaast leidt het hof hieruit af dat het gaat om verrichtingen ter voldoening buiten rechte van de vordering in onderhavige procedure. [appellante] wordt dan ook niet gevolgd in haar verweer dat niet is gebleken van buitengerechtelijke werkzaamheden die betrekking hebben op het gevorderde bedrag. Niet noodzakelijk is dat precies blijkt welke verrichtingen hebben plaatsgehad ter voldoening buiten rechte van het nu toegewezen deel van de vordering.
4.8.6. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten overstijgt het tarief dat bij het toewijsbare deel van de hoofdsom gangbaar is. Aan de hand van het Rapport Voorwerk II, gepubliceerd op www.verenigingvoorrechtspraak.nl onder de rubriek Publicaties, bepaalt het hof de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten toewijsbaar tot een bedrag van € 101,06 exclusief BTW.
4.8.7. Grief 7 slaagt in zoverre, dat een lager bedrag aan buitengerechtelijke kosten toegewezen wordt.
4.9. Conclusie is dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vordering van Oxxio dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 819,71, bestaande uit de hoofdsom van € 706,44, de tot 23 juni 2011 vervallen wettelijke rente van € 12,21 en de buitengerechtelijke kosten van € 101,06 en dient voor het overige te worden afgewezen.
4.10. Het hof zal Oxxio als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
– explootkosten nihil
– griffierecht nihil
--------
totaal verschotten nihil
en voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief:
2 punten x € 175,00 € 350,00
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
– explootkosten € 90,64
– griffierecht € 291,00
-----------
totaal verschotten € 381,64
en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
1 punt x € 632,00 € 632,00
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om tegen bewijs van kwijting aan Oxxio te betalen een bedrag van € 819,71, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.006,44 vanaf 23 juni 2011 tot
1 augustus 2011 en over € 819,71 vanaf 1 augustus 2011 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Oxxio in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op nihil aan verschotten en op € 350,00 aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 381,64 aan verschotten en op € 632,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, M.A. Wabeke en M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2013.