Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.096.520/01
arrest van 19 februari 2013
in de zaak van
[appellante sub 1], en
[appellant sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. N.P.J. Frijns,
tegen:
de Gemeente Valkenburg aan de Geul,
zetelende te Valkenburg aan de Geul,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.L. Stoop,
op het bij exploot van dagvaarding van 26 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 10 augustus 2011 tussen appellanten - [appellanten] - als eisers en geïntimeerde - de Gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 148933/HA ZA 10-264)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis dat daaraan vooraf ging.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [appellanten] onder overlegging van enkele producties twaalf grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen, strekkende tot het geven van een verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en tot veroordeling van de Gemeente tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en daarnaast tot het geven van een verklaring voor recht dat de opzegging van een recht van opstal door de Gemeente niet tot gevolg heeft gehad dat dit recht is geëindigd per 18 mei 2010.
Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. De Gemeente heeft een dossier overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Kort gezegd gaat het bij dit geschil om het volgende.
4.1.1. Eisers - [appellante sub 1] en [appellant sub 2] - zijn de erfgenamen, resp. echtgenote en zoon, van [vader], overleden op 7 februari 2001.
Hierna refereert het hof telkens, in mannelijk enkelvoud, aan "[appellanten]", ook als het gaat om gebeurtenissen van na 7 februari 2001 en ook als het gaat om de processuele stellingname van [ap-pellante sub 1] en [appellant sub 2].
4.1.2. In de Cauberg te Valkenburg bevindt zich sinds mensenheugenis een door mergelwinning ontstaan gangenstelsel. Een deel daarvan staat bekend als "Gemeentegrot"; daarin is of was een "grottenaquarium" gevestigd dat reeds sedert decennia (vanaf 1954) werd geëxploiteerd door [appellanten] die de grot van de Gemeente huurde. Deze Gemeentegrot is, althans was blijkens een in 1978 tussen partijen gesloten huurovereenkomst, gelegen onder de percelen welke toen genum-merd waren sectie [1] nrs. [perceelnummer 1], [perceelnummer 2] en [perceelnummer 3]. De ingang van de Gemeentegrot is gelegen aan de Trichtergrubbe, een deels verharde, deels onverharde weg welke overlangs de Cauberg loopt.
4.1.3. Sedert 1956 is aan [appellanten] door de Gemeente een recht van opstal verleend op een in de nabijheid van de Gemeentegrot gelegen perceel, eveneens aan de Trichtergrubbe, aanvan-kelijk groot 95 m², later groot 138 m²; het betreft het/de kadastrale perceel/percelen, in de loop van de tijd genummerd sectie [1] [perceelnummer 4], later [perceelnummer 5], later [perceelnummer 6].
4.1.4. De huurovereenkomst en het recht van opstal hebben dus betrekking op verschillende percelen.
4.1.5. Nadat [appellanten] vanaf 1993 was gaan klagen over wateroverlast die hij zou onder-vinden en welke afkomstig zou zijn van het inmiddels op de top van de Cauberg gevestigde resort Thermae 2000, is hij vanaf 2003 de Gemeente gaan aanspreken tot vergoeding van schade, hetzij uit hoofde van art. 6:162 BW Pro, hetzij uit hoofde van art. 6:174 BW Pro, bij welke laatstbedoelde aansprakelijkheid het (onder meer) gaat om de aansprakelijkheid van de Gemeente als beheerder van de Trich-tergrubbe en/of het waterafvoerstelsel ter plaatse. Na verloop van enige tijd heeft de Gemeente bij brief van 18 mei 2009, betekend op 16 juni 2009, het recht van opstal opgezegd tegen een jaar daarna, daarbij aan [appellanten] aanzeggend dat hij de opstal uiterlijk 18 mei 2010 gesloopt diende te hebben.
4.2. [appellanten] vorderde in rechte kort gezegd:
I. verklaring voor recht dat de Gemeente onrechtmatig had gehandeld,
II. verklaring voor recht dat het recht van opstal niet was geëindigd
III. vergoeding van schade, op te maken bij staat
4.2.1. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
4.2.2. De rechtbank wees de vorderingen af. De vordering tot vergoeding van schade aan de opstal werd afgewezen aangezien [appellanten] - gelet op de beëindiging van het opstalrecht - daar-bij geen belang meer zou hebben.
4.2.3. [appellanten] heeft ook een vordering ingesteld tot vergoeding van schade, bestaande uit omzetverlies, geleden voordat het opstalrecht een einde had genomen. Die vordering kan naar haar aard niet worden gepareerd met een beroep op een gebrek aan belang wegens het einde van het opstalrecht. Dit betekent dat de beide vragen welke in dit geschil zijn opgeworpen - te weten de vraag of het opstalrecht al dan niet is geëindigd en de vraag of de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld en schadeplichtig is geworden jegens [appellanten] - aan de orde dienen te komen. Het hof stelt eerst de kwestie van het opstalrecht aan de orde.
4.3. Opstalrecht
4.3.1. Grieven 2, 3, en 4 hebben betrekking op de vraag of - zoals [appellanten] verdedigt - het opstalrecht doorloopt tot 2018, dan wel of dit op enig tijdstip voor onbepaalde tijd is voortgezet en daarmee eventueel voor 2018 opgezegd kon worden.
Grieven 1, 5, 6, en 7 zien op de vraag of - indien en voor zover er sprake zou zijn geweest van opstal voor onbepaalde tijd, zodat opzegging eventueel aan de orde kon zijn - het opstalrecht correct, dat wil zeggen: met inachtneming van de wettelijke minimumtermijn is opgezegd.
4.3.2. Op 25 mei 1956 werd bij onderhandse akte door de Gemeente aan [appellanten] een opstalrecht verleend op een in die akte nader aangeduid perceel, voor het hebben van een gebouw dat zou dienen tot consumptiegelegenheid. Art. 2 van Pro die akte bepaalde dat bedoeld recht van opstal werd verleend voor de duur, dat [appellanten] (mede-)huurder was van, kort gezegd, de in 1954 verhuurde Gemeentegrot aan de Trichtergrubbe.
4.3.3. Bij notariële akte van 20 februari 1961 werd verwezen naar de onderhandse akte van 25 mei 1956, werd vermeld dat het recht van opstal toen was verleend voor de duur dat [appellan-ten] (mede-)huurder was, en dat nadien door [appellanten] op de bedoelde grond een café-restaurant was gesticht.
De akte vermeldt voorts dat partijen nader zijn overeengekomen om de duur van voormeld recht van opstal te wijzigen in een tijdsduur voor 20 jaren, zulks met ingang van 1 januari 1961, doch met handhaving van de overige bedingen. Partijen verklaarden in verband met het vorenstaande het recht van opstal om te zetten in een recht van opstal voor de tijdsduur van 20 jaren.
4.3.4. Artikel 1 bepaalt Pro vervolgens dat de Gemeente aan [appellanten] een recht van opstal verleent op het nader aangeduide perceel; artikel 2 bepaald Pro dat dit recht van opstal wordt verleend voor de duur van 20 jaren, zulks ingaande op 1 januari 1961, derhalve tot 1 januari 1981.
4.3.5. Artikel 5 van Pro zowel de onderhandse akte uit 1956 als de notariële akte uit 1961 bepaal-de dat indien bij beëindiging van het recht van opstal het in art. 1 bedoelde Pro gebouw nog aanwezig was, de Gemeente bevoegd was te vorderen, onder meer dat het bedoelde gebouw door en voor rekening van [appellanten] binnen een door B&W te stellen termijn wordt gesloopt en de grond wordt hersteld in de staat waarin dezelve zich voor het opbouwen bevond.
4.3.6. Bij notariële akte van 4 december 1981 werd door de Gemeente aan [appellanten] verleend het recht van opstal tot het nader aangeduide perceel (feitelijk hetzelfde perceel als voor-heen), voor de duur van 17 jaren, ingaande 1 januari 1981 en dientengevolge eindigende op 31 december 1997. Ook deze akte bevat een bepaling, gelijkluidend aan art. 5 in Pro de eerdere akten.
4.3.7. Na verloop van de in de laatste notariële akte genoemde periode is het opstalrecht niet in de vorm van een nieuwe akte andermaal gevestigd of verlengd, doch hebben partijen zich feitelijk gedragen, al dan niet op basis van tussen hen bestaande wilsovereenstemming, alsof het opstalrecht nog immer bestond.
4.3.8. Bij brief gedateerd 18 mei 2009, voorzien van een datumstempel (kennelijk van ver-zending) van 20 mei 2009, welke brief bij exploit van 16 juni 2009 is betekend aan mevr. [appellante sub 1], werd aan [appellanten] bericht als volgt:
Hierbij deel ik u mede dat de Gemeente … het recht van opstal … opzegt. De termijn waar-tegen het recht van opstal wordt opgezegd is één jaar. (art. 5:88 lid 1 BW Pro)
Concreet betekent dit dat op 18 mei 2010 het gebouw op het perceel … gesloopt dient te zijn. … Mocht het gebouw op 18 mei 2010 niet gesloopt zijn, dan zal de Gemeente … de op-stal op uw kosten slopen.
4.3.9. Bij brief van 15 oktober 2010, toegezonden met het oog op de in eerste aanleg te hou-den comparitie van partijen, heeft [appellanten] aan de rechtbank onder meer toegezonden corres-pondentie betreffende de voortzetting van de huur en/of het opstalrecht. Het gaat om producties 28.5 tot en met 28.15 (uitgezonderd productie 28.12).
4.3.10. De brieven van 21 januari 1977 (28.14), 29 november 1978 (28.13), 5 juli 1994 (28.8), en 18/19 oktober 1994 (28.7) zien op verlenging van de huur.
4.3.11. De brieven van 11 oktober 1980 (28.10), 22 december 1980 (28.9), 23 november 1995 (28.6) en 24 mei 1996 (28.5) zien op verlenging van het recht van opstal. Prod. 28.15 is dezelfde als prod. 28.5 en betreft, anders dan de brief van 15 oktober 2010 aangeeft, niet de verlenging van de huur, doch de verlenging van het opstalrecht. Prod. 28.11 betreft een brief van 22 september 1980 welke een vergunning voor het café tot onderwerp heeft, maar waarin wordt gerefereerd aan de noodzaak tot verlenging van het opstalrecht.
4.3.12. Met uitzondering van de brief van 22 december 1980 wordt in de brieven inzake de verlenging van de huur niet verwezen naar het opstalrecht en in de brieven inzake de verlenging van het opstalrecht niet verwezen naar de huurovereenkomst.
4.3.13. In genoemde brief van 22 december 1980 is opgenomen de volgende tekst:
Als ingangsdatum van het recht van opstal is daarin opgenomen 1 januari 1981, terwijl de duur daarvan parallel loopt met de duur van de huur van de Trichtergrubbegrot, derhalve tot 1 januari 1998.
4.3.14. De huurovereenkomst welke is gevoegd bij de brief van 29 november 1978 (28.13) liep vanaf 1 januari 1978 voor de duur van 20 jaren.
4.3.15. Als prod. 28.1, 2 en 3 had [appellanten] nog facturen overgelegd. Daaronder een fac-tuur van 28 mei 2010, voor het recht van opstal.
4.4. Grieven 2, 3 en 4:
4.4.1. [appellanten] stelt dat in de notariële akte van 1981 werd bepaald dat het recht van opstal werd voortgezet onder dezelfde voorwaarden als voordien (behoudens ten aanzien van de hoogte van de vergoeding).
4.4.2. Het hof constateert dat [appellanten] daarbij onvermeld laat dat de essentiële wijziging reeds in 1961 had plaatsgevonden. In de considerans van de akte van 1961 wordt tot twee maal toe expliciet vermeld dat het opstalrecht voor wat betreft de duur wordt gewijzigd, en voor het overige wordt bestendigd. De wijziging betreft de bepaling van de duur op 20 jaren.
4.4.3. Bij de eerstvolgende verlenging daarna heeft de Gemeente ervoor gekozen om de eerstvolgende termijn van het opstalrecht niet op 20, doch op 17 jaren te zetten, zodat de facto de duur van de opstal gelijk ging lopen met de duur van de huur. Dat is ook de kennelijke strekking van de brief van 22 december 1980.
4.4.4. Naar 's hofs oordeel stond het de gemeente vrij om op grond van praktische overwegingen te bevorderen dat feitelijk de huur en het opstalrecht synchroon liepen.
Dat betekent niet dat de formele koppeling welke had gegolden tussen 1956 en 1961, welke koppe-ling in 1961 was losgelaten, daardoor weer werd hersteld.
In verband met het huurrecht was bij de huurovereenkomst per 1 januari 1978, welke werd gesloten voor 20 jaren, een optierecht voor nogmaals 20 jaren verleend.
Een soortgelijk optierecht voor verlenging van het opstalrecht is in 1981 bij het verlengen van het opstalrecht niet verleend.
4.4.5. Nu er sedert 1961 geen koppeling tussen de huur van de grot en het opstalrecht op het perceel waarop de horecagelegenheid is gevestigd meer bestond, en niets is gesteld over een samenhang op andere grondslag, kan niet - zoals [appellanten] verdedigt - geoordeeld worden dat het opstalrecht was blijven c.q. gaan doorlopen tot 21 december 2017.
4.4.6. Ruimschoots voor afloop van het opstalrecht, op 23 november 1995, vroeg [appellan-ten] om verlenging daarvan met 20 jaren. Op 24 mei 1996 liet de Gemeente weten dat verzoek in beraad te nemen.
Het hof constateert dat in geen van beide gevallen werd gerefereerd aan het automatisch doorlopen van het opstalrecht als de huur door liep c.q. aan een optie met betrekking tot het opstalrecht. Van een reactie van [appellanten] in deze zin op de brief van de Gemeente blijkt evenmin. Dit wijst dus ook niet op het bestaan van een koppeling als door [appellanten] verdedigd.
4.4.7. Het enkele feit dat de Gemeente na de brief van 1996 langdurig stil is blijven zitten impliceert niet haar wilsovereenstemming met een verlenging voor de duur van 20 jaren.
4.4.8. [appellanten] heeft er nog op gewezen dat nadat het geschil tussen partijen aangaande de schade al geruime tijd liep, de Gemeente misbruik is gaan maken van de situatie door het niet formeel bevestigen van het opstalrecht in te zetten tegen de vordering tot schadevergoeding.
Dat de Gemeente inderdaad dat verweer heeft gevoerd op een moment dat dit haar goed uit kwam, is door deze niet gemotiveerd bestreden en is ook overigens niet onaannemelijk. Doch wat daarvan zij, misbruik van dat recht levert dat niet op.
4.4.9. Terecht heeft de rechtbank dus de conclusie getrokken dat het opstalrecht voor onbe-paalde wijze was verlengd. Grieven 2, 3 en 4 falen.
4.5. Grieven 1, 5, 6, 7
4.5.1. Krachtens art. 5:104 jo Pro. 5:88 BW dient een recht van opstal te worden opgezegd met inachtneming van een termijn van tenminste één jaar. Duidelijk is dat de Gemeente daarop met haar brief van 18 mei 2009 het oog had. Echter: krachtens art. 3:37 lid Pro 3BW moet een verklaring, om haar werking te hebben, de wederpartij ook hebben bereikt en de termijn gaat dus ook pas vanaf dat moment lopen.
4.5.2. Kennelijk ging de opsteller van die brief, de Gemeente, ervan uit dat het recht van opstal zou eindigen op de daarin genoemde datum van 18 mei 2010, de dag waarop het pand gesloopt moest zijn.
Doch letterlijk is het opstalrecht opgezegd met inachtneming van een bepaalde, uitdrukkelijk genoemde termijn, te weten één jaar, waarbij de Gemeente verwees naar art. 5:88 lid 1 BW Pro. Ook de ontvanger moet hebben begrepen dat indien de brief hem later zou bereiken dan de dagtekening, de termijn voor het einde van het opstalrecht navenant later zou eindigen. Dat geldt ook voor de uiter-ste dag waarop zou moeten worden gesloopt.
In de brief van de advocaat van [appellanten] van 28 juli 2009 wordt met geen woord gerept over het niet in acht nemen van de wettelijke termijn.
Tot slot geldt dat, waar kennelijk het oogmerk van de Gemeente erop gericht is geweest aan de wettelijke rechten van [appellanten] tegemoet te komen door het in acht nemen van de termijn van art. 5:88 BW Pro, niet valt in te zien waarom die termijn, als die te kort mocht worden geoordeeld door-dat een einddatum is genoemd welke minder dan een jaar na de datum van ontvangst door [appel-lanten] is gelegen, niet geconverteerd zou kunnen worden aldus dat deze eindigde op 16 juni 2010. De rechtbank heeft terecht in die zin beslist.
4.5.3. Voor zoveel nodig wijst het hof op het volgende.
De stilzwijgende voortzetting van het recht van opstal voor onbepaalde tijd na 1 januari 1998 dient - althans ten aanzien van de duur waarvoor dat recht is verleend - te worden beschouwd als een nieuw verleend recht van opstal, waarop de huidige bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zijn.
Zou het opstalrecht geacht moeten worden een voortzetting voor onbepaalde tijd te zijn van een eerder toegekend recht van opstal, welk recht alsdan was verleend per 1 januari 1981, dan zou art 166 Overgangswet Pro NBW bepalen dat voor dat geval art. 766 (oud) BW van toepassing blijft, krach-tens welk artikel de eigenaar indien geen termijn was bepaald, na verloop van dertig jaren het recht van opstal kon doen beëindigen, met inachtneming van een opzegtermijn voor de duur van één jaar. Dat dient dan gerekend te worden vanaf 1 januari 1981, en die termijn zou zijn geëindigd op 1 ja-nuari 2011, nauwelijks een half jaar later dus dan het in concreto geldende tijdstip van beëindiging van het recht van opstal.
4.5.4. Het hof komt tot de conclusie dat de opzegging rechtsgeldig is geschied, zij het dat deze eerst per 16 juni 2010 haar effect kreeg. Gelet daarop falen deze grieven.
4.6. Conclusie ten aanzien van het opstalrecht
4.6.1. Het opstalrecht heeft een einde genomen per 16 juni 2010. Strikt genomen zou een verklaring voor recht dat het recht van opstal niet is geëindigd per 18 mei 2010 toewijsbaar kunnen zijn, aangezien dat recht immers eerst een kleine maand later een einde heeft genomen. Bij zodanige verklaring voor recht heeft [appellanten] echter geen belang.
De vordering als omschreven sub II van het petitum van de inleidende dagvaarding is terecht afge-wezen.
4.7. Grief 8
4.7.1. De vordering tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, is gelet op het voor-gaande terecht afgewezen voor zover het daarbij gaat om - kort gezegd - kosten van herstel aan de fundering van het pand omdat [appellanten] daarbij geen belang meer heeft. Dat het opstalrecht een einde heeft genomen per 16 juni 2010 in plaats van 18 mei 2010 doet daarbij niet ter zake. De grief faalt.
4.8. Onrechtmatig handelen, schade
4.8.1. Grieven 9 tot en met 12 hebben hierop betrekking.
Het hof verwijst naar het vonnis waarvan beroep onder 2.8 tot en met 2.15.
4.8.2. [appellanten] stelt dat er schade is opgetreden aan zijn pand, zo ernstig dat hij zijn bedrijf in 2002 heeft moeten sluiten, waardoor bedrijfsschade is ontstaan. Het ontstaan van schade aan het pand verwijt hij de Gemeente. De Gemeente heeft in zijn visie onrechtmatig gehandeld in de zin van art. 6:162 en Pro 6:174 BW.
4.8.3. De grondslag van zijn vordering is door [appellanten] nader uitgewerkt in de inleidende dagvaarding onder randnummer 28. Als "schadetoebrengende handeling" omschrijft hij de onder-spoeling van de bestaande fundering door de boven- c.q. ondergrondse waterafvoer in de Trichter-grubbe.
Aangezien de "onderspoeling" als zodanig niet gekwalificeerd kan worden als een handeling van de Gemeente, neemt het hof aan dat [appellanten] bedoelt aan de Gemeente te verwijten dat deze handelingen heeft verricht of nagelaten, waardoor onderspoeling van de fundering kon ontstaan, waardoor verzakkingen zijn ontstaan, waardoor scheurvorming in het pand is opgetreden.
4.8.4. De Gemeente betwist in enige zorgplicht tekort te zijn geschoten of onrechtmatig je-gens [appellanten] te hebben gehandeld.
4.8.5. De volgende stukken zijn overgelegd:
4.8.5.1. Van de door de Gemeente ingeschakelde deskundige [deskundige 1] (hierna: [DES-KUNDIGE 1]), brieven van:
- 16 december 2003
- 20 februari 2004
- 26 januari 2005
- 19 mei 2005.
4.8.5.2. Van de door [appellanten] ingeschakelde deskundige Conex, rapporten/brieven van:
- 10 september 2004
- 11 maart 2005
- 7 augustus 2007.
4.8.5.3. Van de door de rechtbank (in het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek) be-noemde deskundige IFCO, rapporten van:
- 13 juli 2006 (concept)
- 1 september 2006 (definitief).
4.8.6. Van de door de Gemeente ingeschakelde deskundige GeoControl:
- een rapport "boorgaten" van 28 januari 2008.
4.8.7. Bij de handelingen welke de Gemeente heeft verricht of nagelaten gaat het om hande-lingen c.q. nagelaten handelingen welke betrekking hadden, c.q. effect hadden, op bovengrondse en ondergrondse waterafvoer. Wat [appellanten] bedoelt met bovengrondse waterafvoer is duidelijk genoeg; het hof komt daarop terug.
Met ondergrondse waterafvoer kan [appellanten] het oog hebben op waterafvoer via een riolering-stelsel, dan wel waterafvoer via natuurlijke (al dan niet verstoorde) waterstromen welke zich onder de oppervlakte bevinden.
4.8.8. Het hof geeft eerst een omschrijving van de situatie ter plaatse.
Langs de zuidoostelijke rand van de Cauberg (dan wel "over" de Cauberg, doch ten zuidoosten van de top ervan) loopt (kennelijk van oudsher) een holle weg, de Trichtergrubbe. Langs de noordweste-lijke rand loopt de N590, ter plaatse (eveneens) genaamd "Cauberg". Zuidwest en noordoost van de Cauberg komt de Trichtergrubbe weer op de N590 uit. Gezien vanuit het noordoosten is de Trichter-grubbe aanvankelijk asfaltverhard, doch verderop wordt deze onverhard. Ter plaatse loopt de Trichtergrubbe, gezien vanaf het asfaltverharde in de richting van het onverharde gedeelte, vrij steil omhoog.
Kort voor de overgang van verhard naar onverhard bevinden zich (rechts, dus aan de oostkant van de Trichtergrubbe) de ingang naar de Gemeentegrot en het bedrijf van [appellanten].
4.8.9. Toen enkele decennia geleden - doch ruimschoots na de vestiging van het bedrijf van [appellanten] - bovenop de Cauberg Thermae 2000 werd gebouwd, moesten voorzieningen worden getroffen, daar ook dat complex boven het gangenstelsel in de Cauberg is gebouwd.
In 1993 heeft [appellanten] aan de Gemeente een brief gezonden in verband met gestelde overlast welke hij ondervond als gevolg van afstromend water van Thermae 2000. De Gemeente heeft daar destijds op gereageerd met de stelling dat dit niet méér was dan voorheen.
4.8.10. Volgens [appellanten] heeft hij vanaf 2002 scheurvorming aan zijn pand waargenomen, welke allengs is verergerd.
4.8.11. Ondergrondse waterafvoer, riolering
4.8.11.1. Onderhoud:
4.8.11.2. Volgens [appellanten] voldoet het rioleringstelsel niet en/of wordt dit onvoldoende on-derhouden.
Dat het rioleringstelsel defecten zou vertonen of onvoldoende zou worden onderhouden is door [ap-pellanten] niet nader met concrete feiten gestaafd, behoudens het navolgende.
4.8.11.3. [appellanten] stelde bij inleidende dagvaarding onder verwijzing naar nader te noemen verklaring dat het rooster in de Trichtergrubbe zou zijn "dichtgegooid", maar dat berust op een on-juiste lezing van de verklaring, waarin staat: "dichtgegroeid". Voorts stelt [appellanten] dat nadien deze situatie wederom is ontstaan.
4.8.11.4. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat het rooster onvoldoende zou worden on-derhouden en stelt dat het rooster van Gemeentewege twee maal per jaar wordt schoon gemaakt.
4.8.11.5. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellanten] als prod. 25 overgelegd een handge-schreven verklaring op papier zonder briefhoofd, luidende als volgt:
De opvangrooster c.q. zandvanger ter hoogte Aquarium Valkenburg zat helemaal vol zoda-nig dat men het rooster moest opgraven. helemaal dichtgegroeid. zelfs de muizen woonden erin. Hij is zeker jaar niet meer schoongemaakt.
w.g. [ondergetekende] [?]
Daaronder staat in een ander handschrift vermeld:
"Verklaring medewerker [medewerker 1] en [medewerker 2] bij schoonmaken opvangput naast Grotten Aquarium d.d. 4.5.07."
4.8.11.6. [appellanten] is na de gemotiveerde betwisting door de Gemeente op deze kwestie in het geheel niet meer terug gekomen, ook niet in hoger beroep. Door hem is op dit onderdeel ook geen bewijs aangeboden.
4.8.11.7. Het hof acht de handgeschreven verklaring onvoldoende. Niet duidelijk is wie die verkla-ring heeft opgesteld, en wanneer. De bijgeschreven vermelding kan heel goed van [appellanten] zelf afkomstig zijn. De steller van de verklaring is blijkbaar van mening dat uit de aangetroffen situatie afgeleid kan worden dat het rooster al een jaar lang niet is schoongemaakt, doch waarop hij dat baseert is onduidelijk. Dat de Gemeente het rooster twee maal per jaar reinigt, is onvoldoende ge-motiveerd weersproken. Mede daarom kan de verklaring, die uit 2007 zou dateren, ook geen bewijs bijbrengen van onvoldoende onderhoud in (bijvoorbeeld) de tien jaren daarvóór.
4.8.11.8. Van onvoldoende onderhoud van de riolering blijkt dus niet en daartoe zijn overigens onvoldoende voor bewijs vatbare feiten gesteld.
4.8.11.9. Dimensionering:
4.8.11.10. [appellanten] stelt nog dat de riolering zou zijn ondergedimensioneerd. Hij verwijst daartoe onder meer naar ervaringen zoals bij gelegenheid van een zware regenbui op 22 augustus 2006, waarbij verschillende kelders in Valkenburg onder water kwamen te staan, hetgeen te wijten zou zijn aan het oude rioolstelsel van Valkenburg dat dergelijke hoeveelheden water niet kan verwer-ken.
4.8.11.11. De Gemeente erkent dat op de Trichtergrubbe, zoals elders in het Heuvelland, inciden-teel sprake kan zijn van een situatie dat de neerslag zo overvloedig is dat het hemelwater zijn weg zoekt over de weg. De gemeente betwist gemotiveerd dat de riolering ondergedimensioneerd is en [appellanten] heeft niets tegenover die gemotiveerde betwisting gesteld.
4.8.11.12. Het gaat bij rioleringen om uiterst kostbare systemen met een afschrijvingsduur van vele tientallen jaren. Dergelijke systemen kunnen en behoeven niet berekend te zijn op extreme situaties welke zich slechts sporadisch voordoen. De middelen van de overheid zijn per definitie schaars en dienen te worden aangewend voor een veelheid aan doelen. Ook indien aangenomen zou moeten worden dat de laatste decennia zware regenbuien vaker voorkomen dan voorheen, dan nog zou het enkele feit dat een Gemeente niet op staande voet alle riolering aan de gewijzigde omstan-digheden aanpast, zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet als een tekortkoming in haar zorg-plicht kunnen worden aangemerkt.
Gelet op het voorgaande is niet gebleken van een handelen of nalaten van de Gemeente dat gekwali-ficeerd kan worden als een onrechtmatige daad op, het zij uit hoofde van art. 6:162, het zij uit hoof-de van art. 6:174 BW Pro.
4.8.12. Ondergrondse water afvoer; natuurlijke grondwaterstromen
4.8.12.1. Beide partijen en de deskundigen hebben zich uitgelaten over natuurlijke grondwater-stromen en de gevolgen van ondergrondse holtes en ruimten; zie onder meer het rapport van Conex van 7 augustus 2007.
Het hof begrijpt uit de toelichtingen, ten eerste, dat nu het om heuvelachtig gebied gaat, er altijd ondergrondse waterlopen kunnen zijn welke zich anders kunnen gedragen dan aan de oppervlakte zichtbaar is, ten tweede, dat de grondsoort - onder meer mergel - met zich brengt dat ook op na-tuurlijke wijze, als gevolg van oplossing van zachtere grondsoorten (in zurig regenwater) in een om-geving van hardere grondsoorten, ondergronds holen, gaten en pijpen kunnen ontstaan, ten derde, dat als gevolg van mergelwinning ondergronds een heel gangenstelsel is ontstaan dat van invloed is op de ondergrondse waterstromen, en ten vierde, dat bij de bouw van bovengrondse structuren voorzieningen voor de fundering moeten worden getroffen, zoals het opvullen van holle ruimten met bijvoorbeeld grout, als gevolg waarvan andermaal veranderingen in de ondergrondse waterstromin-gen kunnen optreden.
4.8.12.2. In elk geval voor de eerste drie aspecten geldt dat bij gebreke van nadere toelichting niet valt in te zien waarom de Gemeente daarvoor aansprakelijk zou zijn.
Voor het vierde aspect geldt dat weliswaar onder omstandigheden niet uitgesloten is dat degene die verantwoordelijk is voor de bedoelde bouw - te denken valt aan Thermae 2000 - mede verantwoor-delijk kan worden gehouden voor de gevolgen van de wijziging in de ondergrondse waterstromen welke van die werkzaamheden het gevolg zijn, en dat zulks mogelijk onder omstandigheden ook voor de Gemeente geldt, doch dat in dit concrete geval er onvoldoende concrete aanwijzingen zijn gebleken welke ertoe leiden dat de verzakkingen bij [appellanten] toegerekend kunnen worden aan de bouw van (bijvoorbeeld) Thermae 2000. Daartoe zijn ook onvoldoende concrete en voor bewijs vat-bare feiten door [appellanten] gesteld. Het is, wat dat betreft, gebleven bij het uiten van algemeen-heden en niet geconcretiseerde vermoedens.
4.8.12.3. De aanwezigheid of afwezigheid van ondergrondse ruimtes speelt verderop nog een rol bij de vraag of weggespoelde grond in ondergrondse ruimten terecht kan zijn gekomen. Het hof ver-wijst naar r.o. 4.8.14.23.
4.8.13. Ondergrondse waterafvoer; conclusie
4.8.13.1. In het hiervoor overwogene ligt besloten dat aan de Gemeente in elk geval geen verwij-ten in de zin van art. 6:162 en Pro/of 6:174 BW gemaakt kunnen worden voor zover het gaat om de ondergrondse waterafvoer, of het daarbij nu gaat om riolering dan wel om natuurlijke ondergrondse waterstromen.
4.8.14. Bovengrondse waterafvoer
4.8.14.1. Zoals hiervoor omschreven loopt de Trichtergrubbe, gezien vanaf het verharde gedeelte (dat eindigt voorbij het pand van [appellanten]; volgens IFCO 50-75 meter verderop) vrij steil om-hoog; het betreft een onverharde holle weg. Het feit dat het een holle weg betreft betekent dat die weg bij overvloedige neerslag als waterloop fungeert. Onduidelijk is om welke hoeveelheden water het kan gaan; door de vrij grote steilheid kan het water wel een vrij grote snelheid bereiken.
4.8.14.2. Uit foto's blijkt dat kort voor de overgang van het onverharde naar het verharde gedeel-te zich een soort kunstmatige "drempel" bevindt doordat, dwars op de holle weg, een onregelmatige barrière van rotsblokken (op het oog minder dan 10 cm hoog) is aangebracht, welke de stroom on-derbreekt, vertraagt en verdeelt. Bij de overgang van het onverharde naar het verharde gedeelte bevindt zich, dwars op de weg, een rooster, waarin het van hoger afstromende water kan worden verzameld; dit rooster is aangesloten op de riolering.
4.8.14.3. Volgens de Gemeente is het verharde wegdek, zoals gebruikelijk, enigszins bol gelegd. In elk geval aan de oostelijke zijde van de Trichtergrubbe bevindt zich naast de asfaltverharding een iets lager gelegen strook, welke is verhard met klinkers. Partijen spreken over een "molgoot".
De wand van het pand van [appellanten] sluit direct aan op de weg, meer in het bijzonder op de klinkerstrook. Het pand van [appellanten] is bekleed met breuksteen, dat een onregelmatig opper-vlak heeft. Mede als gevolg daarvan sluit de klinkerstrook niet overal goed aan op de zijmuur van het pand van [appellanten].
4.8.14.4. [appellanten] stelt dat gedurende geruime tijd, totdat de Gemeente in 2004 het wegdek aanpaste, water dat over het onverharde deel van de Trichtergrubbe naar beneden kwam, onvol-doende via de dwars op de weg geplaatste goot kon worden afgevoerd, vervolgens over het verharde wegdek van de Trichtergrubbe stroomde, de weg overstak naar de oostelijke kant, waar het pand van [appellanten] was gesitueerd, langs de muur van het pand van [appellanten] verder stroomde, en eerst verderop weer terug overstak naar de westelijke kant van de weg. Doordat grote hoeveel-heden water met kracht tegen de muur van zijn pand werden gestuwd, aldus [appellanten], konden daar grote hoeveelheden water in de grond dringen, met onderspoeling van de fundering tot gevolg.
Uit het feit dat de Gemeente in 2004 het wegdek heeft afgefreesd en vernieuwd blijkt dat de Ge-meente ook inzag dat het bestaande wegdek niet goed was gelegd, aldus [appellanten].
4.8.14.5. De Gemeente stelt dat het bij de werkzaamheden van 2004 ging om reguliere werk-zaamheden, en dat overigens de hoeveelheden water welke als gevolg van de door [appellanten] omschreven situatie in de grond kunnen zijn gedrongen in het niet vallen bij de neerslag die overi-gens op het perceel van [appellanten] valt (of van hoger gelegen gronden op zijn perceel terecht komt). [appellanten] heeft dit niet weersproken.
4.8.14.6. Het enige concrete verwijt dat dan resteert is dat gedurende een aantal jaren het re-genwater dat uit de Trichtergrubbe naar beneden kwam lopen, in de richting van de muur van het pand van [appellanten] stroomde, als gevolg waarvan (door de niet waterdichte uitvoering van de molgoot ter plaatse en/of de aansluiting daarvan op het pand) grote hoeveelheden water in de bo-dem zijn gedrongen, met onderspoeling als omschreven tot gevolg.
4.8.14.7. Indien bij wijze van veronderstelling wordt aangenomen dat inderdaad gedurende enige tijd de situatie bestond zoals door [appellanten] omschreven (zie r.o. 4.8.14.4), dan dient - ter be-oordeling van de vraag of de door [appellanten] gestelde schade aan de gedraging of het nalaten van de Gemeente kan worden toegerekend - in elk geval te worden bezien of het aannemelijk is door de beschreven situatie onderspoeling van de fundering van het pand van [appellanten] op kon treden.
4.8.14.8. [appellanten] ontleent zijn stellingen hoofdzakelijk aan de bevindingen van Conex.
Er zijn, blijkens het eerste onderzoeksrapport van Conex, twee slagsonderingen uitgevoerd waarbij gegevens tot een diepte van 6 m -mv kunnen worden verkregen, en één handboring tot 3 m -mv.
Uit de slagsonderingen blijkt, zo begrijpt het hof mede in het licht van de uitleg van Conex, dat tot 2,8 m -mv resp. 3,4 - mv de weerstand van de bodem vrijwel nihil is, terwijl uit het boorprofiel blijkt dat van 0,5 m - mv tot 2,8 m -mv de bodem zeer plastisch en verweekt is.
Volgens Conex is de draagkracht daarvan gelijk aan nul.
4.8.14.9. Hoofdstuk 4.2 van het rapport van Conex van 10 september 2004 bestaat uit vijf ali-nea's welke het hof zal nummeren.
Alinea 1 is een inleiding, alinea 2 betreft de vermoedelijke wijze van fundering van het restaurant en de aanname dat destijds vooraf geen grondverbetering is toegepast.
Alinea 3 beschrijft de wijze waarop water via de Trichtergrubbe afstroomt. Alinea 4 betreft de gevol-gen daarvan. Alinea 5 (op blad 6) betreft een beschrijving van de gebrekkige draagkracht van de bodem en de gevolgen daarvan.
4.8.14.10. Aannemende dat alinea 3 de situatie ter plaatse (voorafgaand aan het uitvoeren van werkzaamheden door de Gemeente) correct weer gaf, is cruciaal alinea 4. Deze luidt als volgt:
Dit wetende en vanwege het feit dat over de gebouwlengte van 14 meter de Trichtergrubbe een verval van 0,43 meter (=2 graden) kent en dat vanaf de ingang van het grottenaquari-um tot voorbij het restauratiegebouw het verval zelfs 1,85 meter bedraagt, kunnen wij con-cluderen dat het water met een behoorlijke snelheid én dus kracht naar beneden komt in de strook tussen de asfaltverharding en de muur van het restauratiegebouw. Deze muur be-staat uit beton met een façade van breuksteen. Hierdoor en doordat het asfalt niet aansluit tot op de muur kan het water ook in verticale richting afstromen langsheen de muur én de fundering en zal zodoende de fundering over de gehele bouwlengte onderstromen en de grond hierdoor doen verweken [zogenaamde 'Liquefaction' of drijfzand conditie] waardoor de draagkracht nihil is geworden. Hierbij dienen wij ook nog aan te tekenen dat wij tot nu toe alleen inzicht hebben in hetgeen zich op het maaiveld afspeelt [of heeft gedaan]. In de gesteldheid van het riool en het rioolcunet bestaat momenteel geen inzicht maar ook dit kan desalniettemin bijdragen tot destabilisatie van de ondergrond ter plaatse.
4.8.14.11. Het hof constateert dat in deze overweging een aantal veronderstellingen of onbewezen aannames is vervat.
4.8.14.12. In het rapport van [DESKUNDIGE 1] van 26 januari 2005, blad 3 bovenaan, wordt op-gemerkt dat
"De visie van Conex inzake de oorzaken van de verweking van de grond onder de fundering van de opstal van uw cliënt delen wij niet.
Voor zover sprake is van water dat zich over de weg verplaatst … zijn de openingen tussen de kantstrook van het wegdek en de natuursteenelementen gering en deels het gevolg van ontbrekende gevelplaten. Wanneer hemelwater met grote snelheid passeert zal dit juist in zeer geringe mate tussen de gevel en de kantstrook indringen. Het valt dan ook uit te slui-ten dat daardoor de fundering zal "onderstromen". In dat geval had ook het wegcunet inmiddels verzakt moeten zijn. Daarvan is echter geen sprake! … Aan de orde is dat de voor-gevel van het pand in kwestie door de toepassing van breuksteen een enigszins grillig verloop kent ten opzichte van de klinkers die als kantstrook dienen. …"
4.8.14.13. In de brief van [DESKUNDIGE 1] van 19 mei 2005 staat onder meer: "Voor zover er al sprake zou zijn van een onjuiste weginrichting zou het water dat via de voorgevel indringt hooguit een - zeer beperkte - bijdrage kunnen leveren aan verweking van de ondergrond."
4.8.14.14. De redactie van beide laatstgenoemde stukken van [DESKUNDIGE 1], waarin wordt gerefereerd aan "verweking" van de grond, kan de indruk wekken dat deze verweking wordt aange-merkt als een gegeven (rapport 26 januari 2005, blad 3, eerste regel, blad 4, eerste en laatste regel; brief 19 mei 2005, tweede alinea, laatste twee volzinnen). Anders dan Conex stelt in haar brief van 11 maart 2005, blad 2, tweede alinea, is er echter geen sprake van dat [DESKUNDIGE 1] de conclu-sie van Conex dat sprake is van verweking van de bodem (grotendeels) zou "onderkennen". [DES-KUNDIGE 1] neemt niet als vaststaand aan dat de grond verweekt is, en als er sprake zou zijn van verweking, is dat volgens [DESKUNDIGE 1] te wijten aan andere dan aan door Conex gestelde oor-zaken.
4.8.14.15. In het kader van een voorlopig deskundigenonderzoek heeft het bedrijf IFCO gerappor-teerd. [appellanten] stelt de deskundigheid en onafhankelijkheid van dat bureau ter discussie, als-mede de bereidheid van deskundigen in het algemeen en deze in het bijzonder om terug te komen op een eerder ingenomen standpunt en/of om het eigen ongelijk te erkennen.
4.8.14.16. In de door [appellanten] aangedragen omstandigheid dat IFCO veelvuldig ook voor overheden heeft gewerkt ziet het hof onvoldoende reden voor het aannemen van een onvoldoende onafhankelijkheid of vooringenomenheid van IFCO. Wat betreft de bereidheid om terug te komen op een eerder standpunt moet het hof ervan uitgaan, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, dat IFCO voldoende professioneel is om zo nodig aan de hand van nieuwe gegevens op een eerder ingenomen standpunt terug te komen. In zoverre faalt grief 9.
Het hof komt nader op de deskundigheid van IFCO terug.
4.8.14.17. Het hof verwijst naar de overwegingen sub 4 (pag. 8-12) en naar de beantwoording van de vragen sub 5 (pag. 12-13) in het eindrapport van IFCO, en voorts naar de vragen van de advo-caat van [appellanten] en de antwoorden daarop, in het bijzonder ten aanzien van vragen 1, 2, 4 en 5.
4.8.14.18. Onder 4.1 geeft de deskundige weer dat de kwestie van de kerkhofmuur geen rol meer speelt, ook niet in de optiek van partijen.
Onder 4.2 wordt het verwijt van [appellanten] weergegeven. Tegen deze weergave zijn geen bezwa-ren gemaakt.
Onder 4.3 geeft de deskundige aan dat niet blijkt dat de capaciteit van de riolering onvoldoende is, maar dat het wel voor kan komen dat het rooster zo vervuild is dat dit zijn afvoerfunctie onvoldoende kan vervullen zodat het water afstroomt over de asfaltverharding van de Trichtergrubbe.
Onder 4.4 geeft de deskundige aan dat er geen problemen met de riolering zijn vastgesteld. Hierover zijn geen opmerkingen gemaakt.
4.8.14.19. Onderdeel 4.5 bevat vier alinea's welke het hof afzonderlijk zal nummeren.
4.8.14.20. In onderdeel 4.5.1 geeft de deskundige als uitgangspunt dat bij onderspoeling het (grond)water grondvoerend wordt, met als gevolg a) ontgronding aan het begin en b) afzetting stroomafwaarts.
4.8.14.21. Onder 4.5.2 geeft de deskundige aan dat langs de gevel geen verschijnselen van ont-gronding zijn waargenomen. Het wegdek is niet verzakt en de klinkerstrook evenmin. Als er sprake zou zijn van ontgronding door infiltratie van oppervlaktewater, zouden de grootste stroomsnelheden ter plaatse van de strook klinkerverharding plaats moeten vinden, met verzakkingen, kuilen en ont-brekende klinkers tot gevolg, hetgeen niet is waargenomen.
4.8.14.22. Onder 4.5.3 geeft de deskundige aan dat stroomafwaarts ook geen afzetting van grond heeft plaats gevonden.
4.8.14.23. Een belangrijk punt van kritiek, zoals ook tot uiting komend in vragen 1 en 2 van de advocaat van [appellanten] aan de deskundige, betreft voorgaande overweging. Immers, aldus [ap-pellanten] in het voetspoor van Conex, de afwezigheid van afzetting stroomafwaarts zegt niets als die afzetting ook in ondergrondse holten heeft kunnen plaats vinden.
4.8.14.24. Het hof verwijst naar r.o. 4.8.12.1 e.v.
Bij de vraag of er sprake geweest kan zijn van onderspoeling van de fundering, door welke oorzaak dan ook, is het immers noodzakelijk dat zand of grond van onder de fundering is uitgespoeld en naar "elders" is weg gestroomd. Dat zou bovengronds gebeurd kunnen zijn, maar ook ondergronds. Niet ten onrechte stelt [appellanten] dat nu zich ondergronds grotten, gangen, en mogelijk karsten, aard-pijpen en wat dies meer zij bevinden, de enkele omstandigheid dat aan de oppervlakte (verder naar beneden langs de Trichtergrubbe) geen uitgespoeld materiaal is aangetroffen, niet bewijst dat er geen uitspoeling heeft plaats gevonden.
4.8.14.25. Daarmee is echter nog niet bewezen dat er wel onderspoeling heeft plaats gevonden.
De deskundige heeft op de kritiek van [appellanten] gerespondeerd met een verwijzing naar zijn constatering dat er ook geen ontgronding is waargenomen. Daarbij komt, zo leidt het hof af uit overwegingen 4.7, tweede alinea, en 4.8, laatste alinea van de deskundige, dat volgens de deskundi-ge het water ondanks het vóórkomen van plaatsen waar dit de grond in kan dringen, toch vooral over de Trichtergrubbe zal afstromen (in gelijke zin [DESKUNDIGE 1]; zie hiervoor 4.8.14.12 en 4.8.14.13), hetgeen dan toch weer ertoe zou moeten leiden dat ook de grondafzetting, in weerwil van wat [deskundige Conex] (van Conex) stelt, aan de oppervlakte zou plaats vinden.
4.8.14.26. Onder 4.5.4 stelt de deskundige dat de suggestie van [appellanten] dat zich ter plaatse ondergrondse stroomgaten zouden kunnen bevinden onvoldoende aannemelijk is gemaakt en dat niet is gemotiveerd waarom deze zich pas in 2002/2003 zouden openbaren.
Het hof is voorts van oordeel dat ook al is in algemene zin niet bij voorbaat onaannemelijk dat zich ter plaatse of dichtbij ondergrondse gaten of holtes bevinden, zulks onvoldoende is voor het - door [appellanten] bij te brengen - bewijs dat er door het schenden van een zorgplicht van de Gemeente stromen zijn ontstaan waardoor onderspoeling kon plaats vinden.
4.8.14.27. Het onder 4.6 door de deskundige gestelde houdt, zakelijk weergegeven, in dat de mate van indringing van regenwater slechts beperkt zal zijn, doordat nu eenmaal de infiltratie via klinker-verharding in het algemeen niet zo groot is (variërend van 0 tot 20 %), in dit geval gering zal zijn omdat het water grotendeels over de verharding zal wegstromen, de belasting met water vanuit de holle weg beperkt zal zijn omdat de meeste regen in het bos ter weerszijden zal vallen en aldaar door de bodem zal worden opgenomen, en ten laatste - doch vooral - omdat de infiltratie via de onbe-bouwde strook van 1 meter rondom het gebouw van [appellanten] een veelvoud (50 tot 100 keer) bedraagt van de infiltratie via de klinkerstrook.
4.8.14.28. Met vraag 5 heeft de advocaat van [appellanten] hierop gereageerd. De deskundige heeft daarop gerespondeerd in die zin dat [appellanten] zich fixeert op de hoeveelheid water vanuit de Trichtergrubbe, doch daarbij uit het oog verliest dat als de hoeveelheid water zou toenemen, dat vooral leidt tot een bredere waterstroom, en niet tot een grotere stroomdiepte. Voor de infiltratie bij de klinkerstrook blijft dat zonder gevolg.
4.8.14.29. Onderdeel 4.5.8 betreft de door Conex gestelde "liquefaction", drijfzandconditie of ver-weking.
De deskundige wijst erop dat liquefaction enkel optreedt bij hevige schokken, bijv. bij aardbevingen, waarvan geen sprake is, en dat drijfzandcondities zich enkel voordoen als sprake is van een omhoog gerichte grondwaterstroming waardoor de korrelspanning nagenoeg tot nul is gereduceerd, waarvan geen sprake kan zijn omdat in dit geval sprake zou zijn van een omlaag gerichte infiltratiestroming.
4.8.14.30. Wat daarvan zij, belangrijker dan bedoelde kwalificaties van Conex acht het hof de constateringen van Conex, zoals door deze omschreven in haar rapportage. Conex omschrijft - tabel 4.1 in haar rapport van 10 september 2004 - de eerste drie meter van de bodem als
"leem, sterk zandig + klei, sterk siltig, zeer plastisch en sterk verweekt. Deze grondslag is niet draagkrachtig en sterk samendrukbaar".
4.8.14.31. Die constateringen zijn door de deskundige IFCO niet bestreden. Het hof heeft ook geen reden om aan te nemen dat die constateringen onjuist zouden zijn, ook al was Conex een partijdes-kundige en ook al was het eerste onderzoek erg summier.
Het hof acht dan ook voldoende grond aanwezig om, in het voetspoor van die constateringen, aan te nemen dat de bodem onder (een gedeelte van) de fundering van het pand van [appellanten] op het moment van onderzoek door Conex (verregaand) onvoldoende draagkrachtig was.
4.8.14.32. De vraag is echter of er aanwijzingen zijn dat de Gemeente daarvoor verantwoordelijk is en/of dat de toestand van die ondergrond is veroorzaakt of verergerd door handelingen of door nalaten van de Gemeente.
4.8.14.33. In dat verband dient het hof in te gaan op vraag 4 van de advocaat van [appellanten] en het antwoord van de deskundige daarop, en op het door [appellanten] bij memorie van grieven onder grief 9 gestelde.
4.8.14.34. Vraag 4 (zie pag. 15 van het rapport) luidt aldus (de nummering is van het hof):
1. "Uit de boorresultaten concludeert U dat er geen oorzakelijk verband bestaat tussen de af-voer van regenwater langs het restauratiegebouw en de verzakking van het genbouw.
2. Daarmee wordt feitelijk gesuggereerd dat de door Conex thans aangetroffen grondslag (volgt opsomming als hiervoor weergegeven onder 4.8.14.30) onder het gebouw reeds aan-wezig was op de plek waar gebouwd is toen men het restauratiegebouw ging realiseren.
3. Volgens die redenatie zou destijds willens en wetens gekozen zijn om het gebouw op onge-schikte grond te plaatsen zonder daarvoor voorzieningen te treffen, althans de juiste funde-ring toe te passen."
4.8.14.35. Het antwoord daarop van de deskundige luidt:
"Dit is juist. Het overgrote deel van de schadegevallen in of aan oude panden is een gevolg van onvoldoende kennis ten tijde van de bouw van de panden. In het onderhavige geval moet sterk betwijfeld worden of er bijvoorbeeld überhaupt enig grondonderzoek is uitge-voerd. Indien momenteel op een dergelijke locatie nieuwbouw zou worden gepleegd, dan zou op basis van de huidige voorschriften en inzichten deze nieuwbouw op palen gefundeerd worden."
4.8.14.36. In grief 9 (pag. 11 memorie van grieven) wordt dit door [appellanten] verwoord als volgt:
"Onder de opstal bevond zich ten tijde van het onderzoek … blubber. Als er geen sprake is geweest van het wegspoelen van grond waardoor deze blubber is ontstaan, dan moet deze blubber er al zijn geweest op het moment van bouwen. Dit is … onlogisch omdat een nor-maal mens zulks nooit zou doen … En als er al wel op blubber zou zijn gebouwd dan was de opstal vanaf het begin gaan bewegen en schuiven en waren de gebreken meteen opgetreden en niet tientallen jaren later."
4.8.14.37. Het hof constateert dat onderdeel 2 van vraag 4 berust op een eigen interpretatie van de advocaat van [appellanten] welke interpretatie niet wordt geschraagd door hetgeen de deskundi-ge had aangevoerd. Het aangehaalde citaat uit grief 9 heeft ook een tendentieus karakter. Immers, (de advocaat van) [appellanten] ecarteert voor het gemak een tijdsverloop van omstreeks een halve eeuw. Niet alleen IFCO, ook Conex gaat ervan uit dat er destijds waarschijnlijk voor het aanbrengen van de fundering geen grondverbetering (door het aanbrengen van een gestabiliseerd zandpakket) is toegepast en dat zulks destijds vermoedelijk niet nodig werd geacht. Het staat in het geheel niet vast dat de niet-draagkrachtige grond zoals Conex die in 2004 aantrof ter plaatse ook reeds in 1956 aan-wezig was. De conclusie dat er in de loop van bijna vijftig jaren een verandering is opgetreden is dus onvermijdelijk. Maar waar het om gaat is of er gedragingen zijn aan te wijzen waaruit volgt dat een en ander te wijten is aan handelingen of nalaten van de Gemeente in strijd met haar zorgplicht of in strijd met haar verplichtingen uit hoofde van art. 6:174 BW Pro. Daarvoor kan aan de enkele aanwezig-heid van de door Conex in 2004 aangetroffen niet-draagkrachtige grond geen enkel bewijs worden ontleend. Herhaald zij dat op [appellanten] de bewijslast rust, van handelingen of nalaten van de Gemeente in strijd met enige verplichting, waardoor die grond niet-draagkrachtig is geworden.
4.8.14.38. Dat de deskundige - zie r.o. 4.8.14.35 - zijn antwoord laat beginnen met "Dat is juist" impliceert geen erkenning van de daaraan voorafgaande stelling dat [appellanten] destijds de grond willens en wetens op ongeschikte grond zou hebben gebouwd. In tegendeel blijkt uit de verdere toe-voeging dat de grond waarop [appellanten] destijds heeft gebouwd, naar huidige maatstaven onge-schikt zou worden geacht, maar dat men destijds waarschijnlijk niet eens een grondonderzoek nood-zakelijk heeft geacht.
4.8.14.39. Bij die stand van zaken doet het ook niet ter zake wat er met "verweekte" grond wordt bedoeld, of de grond al dan niet als "verweekt" moet worden beschouwd en of sprake is van liquefac-tion en/drijfzandcondities.
4.8.14.40. In het vorenoverwogene ligt besloten dat evenmin ter zake doet wat er voor holtes voorkomen in het Limburgse heuvelland ter plaatse. En evenmin is dan van belang of voor deze zaak een deskundige aangezocht had moeten worden welke specifieke kennis van dít gebied bezat. Grief 9 faalt dus ook in dat opzicht.
4.8.14.41. In de inleidende dagvaarding had [appellanten] een algemeen (getuigen-) bewijsaanbod gedaan. Bij comparitie heeft hij een specifieker bewijsaanbod gedaan, namelijk door middel van een
A. "deskundigen onderzoek in de geest zoals Conex aanvullend aan het voorlopig deskundi-genbericht heeft gedaan".
4.8.14.42. Bij memorie van grieven, grief 9, voorlaatste alinea laatste volzin, stelt [appellanten] dat de rechtbank [appellanten] had moeten toelaten tot het door hem gedane aanbod
B. "om door middel van een … deskundige de door hem (= Conex en/of [appellanten]) ge-stelde verklaring voor het ontstaan van de gebreken en het verzakken van de opstal [te be-wijzen]".
4.8.14.43. Met grief 10, laatste alinea, wordt door [appellanten] bewijs aangeboden om door mid-del van een
C. "deskundige aan te tonen dat er … sprake is geweest van onderspoeling veroorzaakt door de Gemeente als wegbeheerder ter plaatse en dat de weggespoelde grond zich ondergronds heeft verplaatst".
4.8.14.44. In grief 11 komt nog een algemeen geformuleerd bewijsaanbod naar voren.
4.8.14.45. Onder randnummer 3.3, pag. 14, van de memorie van grieven formuleert [appellanten] nog een drietal expliciete bewijsaanbiedingen, hierna kort weergegeven:
D. leeminsluitingen boorpunt 1, wijzend op inspoeling of ondergronds transport van grond en water
E. aanwezigheid aardpijpen/karsten, hetgeen ondergrondse verplaatsing van grond door middel van water mogelijk maakt
F. deformatie kalksteenpakket bij boorpunt 3, wijzend op instorting van een grot of gang, ten nadele van de fundering.
4.8.14.46. Met het "aanvullend onderzoek" van Conex, waarnaar [appellanten] bij comparitie in eerste aanleg verwees, werd bedoeld het onderzoek waarvan het resultaat is neergelegd in het rap-port van 7 augustus 2007. Het gaat daarbij om precies dezelfde kwesties als met bewijsaanbiedingen D, E en F aan de orde zijn gesteld.
4.8.14.47. Het hof ziet geen aanleiding voor het honoreren van de bewijsaanbiedingen onder A, D, E en F. Het hof wil aannemen dat de feitelijke waarnemingen van Conex op de onderdelen D, E en F juist zijn; een aanvullend daarop gericht deskundigenonderzoek als bedoeld onder A is dus ook niet nodig.
Het bewijsaanbod sub B - evenals trouwens het bewijsaanbod dat besloten ligt in grief 11 - is onvol-doende in het licht van het gegeven dat er reeds onderzoeken zijn uitgevoerd door Conex en IFCO.
4.8.14.48. Dan resteert het bewijsaanbod sub C. Het tweede deel ervan is strikt genomen irrele-vant, en is slechts van belang voor zover daarmee wordt onderbouwd dat het niet onmogelijk is dat hetgeen met het eerste deel te bewijzen wordt aangeboden zich daadwerkelijk heeft voorgedaan.
4.8.14.49. Het eerste deel van de bewijsaanbieding is wel relevant, raakt immers de kern van het verwijt van [appellanten] aan het adres van de Gemeente, namelijk: dat er sprake is geweest van onderspoeling veroorzaakt door de Gemeente als wegbeheerder ter plaatse.
4.8.14.50. Niettemin zal het hof dat bewijsaanbod niet honoreren. Er heeft immers reeds een on-derzoek door een deskundige plaats gevonden, waarbij hoor- en wederhoor heeft plaatsgevonden. En wat er ook zij van de vermeende ondeskundigheden van deze deskundige of onvolkomenheden van zijn rapport, zijn conclusie dat de mate van infiltratie van regenwater dat via de Trichtergrubbe naar beneden komt, (eventueel) als gevolg van nalatigheden of handelingen van de Gemeente onvoldoen-de van het pand van [appellanten] wordt weggevoerd, en vervolgens ter plaatse de grond in dringt, zeer gering is en in het niet valt bij de infiltratie van regenwater welke overigens rondom het pand van [appellanten] valt, is geheel begrijpelijk en niet gemotiveerd betwist.
4.8.14.51. [appellanten] heeft onvoldoende voor bewijs vatbare feiten gesteld waaruit volgt dat de Gemeente aansprakelijk is voor het ontstaan of bestaan van een onvoldoende draagkrachtige onder-grond, aangenomen dat daarvan daadwerkelijk sprake is.
4.8.14.52. Van het verrichten of nalaten van handelingen door de Gemeente, als gevolg waarvan er bovengrondse waterstromen ontstonden, welke tot onderspoeling van de fundering hebben geleid, waardoor de fundering is verzakt, met scheurvorming tot gevolg, is dus niet gebleken.
4.8.15. Het vorenstaande betekent dat ook grieven 9 tot en met 12 falen, althans niet tot ver-nietiging van het vonnis kunnen leiden.
4.8.16. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis, waarvan beroep;
veroordeelt appellanten in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op € 649,-- voor vast recht en € 1.341,-- voor salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf twee dagen na betekening van dit arrest;
verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en M.A. Wabeke en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 februari 2013.