Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.120.747/01
arrest van 9 april 2013
in de zaak van
DHL Supply Chain Management BV,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] en mede kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. M. de Jong te Utrecht,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P. Leemans te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 januari 2013 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom gewezen vonnis van 21 december 2012 tussen appellante - DHL - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 744088 VV 12-121)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot met producties heeft DHL zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, [geintimeerde] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen althans deze alsnog af te wijzen. DHl heeft tevens verzocht [geintimeerde] te veroordelen om aan DHL terug te betalen al hetgeen DHL ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan [geintimeerde] heeft voldaan, inclusief alle kosten die DHL heeft moeten maken om uitvoering te kunnen geven aan het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag der terugbetaling, alsook [geintimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens op 6 maart 2013 hun standpunten doen bepleiten, door respectievelijk mr. M. de Jong voor DHL en door mr. P. Leemans voor [geintimeerde]. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.4. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken, inclusief de hierboven genoemde pleitnoties en aantekeningen van de griffier van het verhandelde op 6 maart 2013 en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
4. De beoordeling
4.1. Het hof merkt allereerst op dat tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter geen grief is gericht. Het hof zal van deze feiten uitgaan. Voor zover nodig zal het hof de vaststaande feiten nog nader aanvullen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.1. [geintimeerde], geboren op ]geboortedatum] 1979, is sinds 1 september 2007 in dienst bij DHL in de functie van warehouse operator lA voor 40 uur per week. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.205,00 bruto per maand.
4.1.1.2. [geintimeerde] heeft zich, kort na een door DHL gegeven officiële waarschuwing wegens onder meer werkweigering, op 12 oktober 2011 ziek gemeld vanwege psychische, privé gerelateerde, klachten.
4.1.1.3. Op 22 november 2011 heeft [geintimeerde] het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht. Deze oordeelde [geintimeerde], in een door haar opgestelde probleemanalyse WIA, volledig arbeidsongeschikt wegens ziekte en/of gebrek, maar achtte [geintimeerde] in staat de werkzaamheden na vier tot zes weken geleidelijk te hervatten.
4.1.1.4. Op 14 december 2011 is een plan van aanpak WIA opgesteld gericht op re-integratie in de eigen functie.
4.1.1.5. Vanaf eind december 2011 heeft [geintimeerde] de werkzaamheden stapsgewijs hervat, maar medio januari 2012 was er een terugval, hetgeen leidde tot aanpassing van de afspraken en bijstelling van het plan van aanpak.
4.1.1.6. Op 6 maart 2012 is, vanwege het moeizame verloop van re-integratie en herstel, de probleemanalyse WIA bijgesteld en geconcludeerd dat het beter is om tot eind april niet meer dan 6 uur per dag te werken
4.1.1.7. Op 28 maart 2012 heeft de bedrijfsarts, naar aanleiding van een tussentijds (telefonisch) consult en overleg met de behandelend specialist (psycholoog), [geintimeerde] opnieuw volledig arbeidsongeschikt bevonden voor zijn werk.
4.1.1.8. In haar rapportage van die datum adviseerde de bedrijfsarts onder meer [geintimeerde] de gelegenheid te bieden 2 maal 3 uur per week te werken en te starten met mediation.
4.1.1.9. Op 4 april 2012 is door DHL met [geintimeerde] afgesproken, na een (afkoelings)periode van 4 weken vrijstelling van werk, per 7 mei 2012 een (her)start te maken met re-integratie.
4.1.1.10. Op 15 mei 2012 is [geintimeerde] (opnieuw) door de bedrijfsarts onderzocht en is hij geschikt bevonden zijn werkzaamheden stapsgewijs op te pakken.
4.1.1.11. Op 6 juni 2012 hebben partijen daartoe opnieuw afspraken gemaakt.
4.1.1.12. De verdere re-integratie verliep, behoudens een tussenperiode van 2 juli tot 30 juli 2012 wegens vakantie van [geintimeerde], met nieuwe problemen, die na een aanvankelijke loonstop van een halve dag op 25 juni 2012 tot een nieuwe loonstop per 2 augustus 2012 hebben geleid, omdat volgens DHL [geintimeerde] zich niet aan zijn
re-integratieverplichtingen hield.
4.1.1.13. In het kader van die problemen, alsook de eerdere problematiek hebben beide partijen (DHL reeds op 23 april 2012) deskundigenoordelen verzocht aan het UWV.
4.1.1.14. Op 20 juni 2012 heeft de arbeidsdeskundige van het UWV in zijn rapportage van die datum de re-integratie-inspanningen die DHL van [geintimeerde] vraagt redelijk geacht en de inspanningen van [geintimeerde] voldoende.
4.1.1.15. [geintimeerde] heeft zich op 2 augustus 2012 ziek gemeld. Het UWV heeft vervolgens in het deskundigenrapport van 28 augustus 2012, de arbeidsongeschiktheid per die datum reëel geoordeeld en onder meer geconcludeerd, dat er vanuit medisch oogpunt geen gronden zijn om vanaf 25 juni 2012 uren van [geintimeerde] in te houden.
4.1.1.16. Op 23 augustus 2012 heeft [geintimeerde] de bedrijfsarts bezocht, waarna door deze in zijn terugkoppeling/rapportage van 27 augustus 2012 is vastgesteld dat er op het moment van onderzoek geen wisselende duurzame mogelijkheden waren voor eigen werk, maar [geintimeerde] wel inzetbaar werd geacht voor arbeid op korte termijn, indien de arbeid zou passen in zijn belastbaarheid.
4.1.1.17. Een vervolgafspraak tussen [geintimeerde] en bedrijfsarts werd gemaakt voor 20 september 2012.
4.1.1.18. Op 6 september 2012 heeft DHL de gemachtigde van [geintimeerde] samengevat bericht de conclusies uit het deskundigenrapport van 28 augustus 2012 naast zich neer te (moeten) leggen en zich voor de verdere invulling van de re-integratie te zullen baseren op het rapport van de bedrijfsarts van 27 augustus 2012.
4.1.1.19. Op 11 september 2012 is tussen partijen overeengekomen, dat per 21 september 2012 zou worden gestart met het hervatten van de werkzaamheden, te beginnen met vier uur per dag.
4.1.1.20. Op 13 september 2012 is [geintimeerde] op staande voet ontslagen, nadat DHL de dag ervoor, 12 september 2012, kennis had genomen van een onderzoeksrapport van die datum van VMB security & solutions (hierna VMB) te [vestigingsplaats] aangaande een handel van [geintimeerde] in autobanden.
4.1.1.21. DHL had VMB tot dat onderzoek opdracht gegeven, nadat zij door VMB was benaderd bij gelegenheid van een onderzoek naar de verduistering van autobanden bij de onderneming Kwik-Fit, waarbij onder meer een aldaar werkzame broer van [geintimeerde] betrokken zou zijn.
4.1.1.22. In haar rapport van 12 september 2012 vermeldt VMB onder meer:
“Inleiding
Medio augustus 2012 heeft de heer [security manager DHL Supply Chain] , Security manager bij DHL Supply Chain, aan VMB security & solutions de opdracht verstrekt een onderzoek in te stellen naar een van de medewerkers van de vestiging van DHL te [vestigingsplaats]. De betreffende medewerker is reeds langdurig ziek thuis, echter opdrachtgever heeft aanleiding te vermoeden dat de medewerker zijn ziekte simuleert en mogelijk wel in staat is zijn werkzaamheden uit te voeren.
Doel
Doel van de opdracht is vast te stellen wat de activiteiten van betrokkene zijn, zodat opdrachtgever met behulp van de resultaten van het onderzoek kan vaststellen of betrokkene daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. (…)
Contact [GEINTIMEERDE] als Marktplaats aanbieder
Wisselende onderzoekers hebben telefonisch contact met [ROEPNAAM VAN GEINTIMEERDE] opgenomen, waarbij [ROEPNAAM VAN GEINTIMEERDE] vertelde buiten de banden welke in de advertenties staan ook banden op bestelling te kunnen leveren. Hij wilde geen kortingen verstrekken op de aangeboden autobanden. [ROEPNAAM VAN GEINTIMEERDE] vertelde dat eventueel bestelde banden bij hem thuis op het adres [perceel]te [woonplaats] konden worden opgehaald. Hij werkte veel vanuit huis omdat hij de oppas had over zijn kinderen, maar vertelde ook dat hij zelf verkochte banden in een straal van maximaal 100 kilometer afleverde. Uit onderzoek is gebleken dat de vraagprijs van de aangeboden autobanden zodanig laag was dat niet anders kan worden gesteld dan dat deze middels het plegen van strafbare feiten zijn verkregen.
Tijdens door onderzoekers verrichte aankopen bij [GEINTIMEERDE] is vastgesteld dat hij een tweetal boxen onder zijn woning vol met autobanden had staan. De aangekochte banden werden door [GEINTIMEERDE] onder de armen uit de box meegenomen naar de auto van de onderzoeker.
[GEINTIMEERDE] leverde ook banden uit via een lokaal autobedrijf. Dit als de koper de banden om de velg gelegd wilde hebben.
Observatie [GEINTIMEERDE]
Onderzoekers hebben [GEINTIMEERDE] meerdere dagen over een lange periode geobserveerd. Hierbij viel het op dat hij op alle dagen veelvuldig en of langdurig van huis was. Als [GEINTIMEERDE] bij zijn woning vertrok was dit in alle gevallen als bestuurder van zijn grijze Volkswagen Golf. Veelal reisde hij in gezelschap van zijn kinderen, waarvan hij in meerdere telefoongesprekken vertelde dat hij de oppas over zijn kinderen had.
Conclusie
Tijdens het onderzoek hebben onderzoekers van VMB security & solutions vastgesteld dat voornoemde [GEINTIMEERDE] vrijwel dagelijks actief is met de handel in autobanden voor eigen rekening. Hierbij is vastgesteld dat hij advertenties plaatst op internet, kennelijk zelf de inkoop regelt, de verkoop regelt en fysiek afhandelt, banden bezorgt in een straal van 100 km om zijn woonplaats. [GEINTIMEERDE] is hiervoor vaak vele uren van huis.
Uit het bovenstaande blijkt een ernstig vermoeden dat [GEINTIMEERDE] zijn arbeidsongeschiktheid bij DHL simuleert.
Uit de in het onderzoek gebleken feiten en omstandigheden blijkt dat de door [GEINTIMEERDE] aangeboden en verkochte banden zodanig geprijsd zijn dat niet anders kan worden gesteld dan dat deze middels het plegen van strafbare feiten zijn verkregen.(…).
Uit het als productie 37 ten behoeve van de behandeling in eerste aanleg door DHL overgelegde mailbericht van VMB als aanvullend rapport blijkt dat VMB [geintimeerde] heeft geobserveerd in de periode 26 april 2012 tot en met 7 mei 2012.
4.1.22. In de ontslagbrief van 13 september 2012 wordt [geintimeerde] het volgende verweten:
(…) Hierbij berichten wij u dat u op staande voet bent ontslagen wegens de navolgende dringende redenen.
DHL heeft na uitvoerig onderzoek moeten constateren dat u zich al langere tijd bezig houdt met het (illegaal) verkopen (en bezorgen) van autobanden via Internet (Marktplaats) tijdens werktijd. Dat terwijl u arbeidsongeschikt bent en meermaals heeft gesteld dat u geen werkzaamheden voor DHL kunt verrichten, noch de van u gevraagde
reïntegratiewerkzaamheden.
U heeft zich met uw gedrag schuldig gemaakt aan het zonder toestemming verrichten van (verboden) nevenwerkzaamheden tijdens werktijd, het plegen van bedrog naar DHL en ten derde het (onder werktijd) verrichten van illegale en al dan niet strafbare activiteiten, hetgeen voor DHL onacceptabel is en waardoor u de goede naam en reputatie van DHL op het spel zet.
Bovenstaande gronden leveren zowel ieder afzonderlijk als in onderlinge samenhang een dringende reden op voor ontslag.
Ter adstructie gaat hierbij een kopie van het op verzoek van DHL door onderzoeksbureau VMB security & solutions opgemaakte onderzoeksrapport d.d. 12 september 2012.
Met uw gedrag heeft u zich het vertrouwen van DHL onwaardig getoond en grovelijk de verplichtingen uit hoofde van uw dienstverband geschonden (…).
4.1.1.23. [geintimeerde] heeft op de nietigheid van dit ontslag ingeroepen, althans dit ontslag vernietigd bij brief van zijn gemachtigde van 20 september 2012, zich beschikbaar gesteld het re-integratietraject te hervatten en aanspraak gemaakt op het hem toekomende loon.
4.1.1.24. DHL heeft het ontslag onverkort gehandhaafd.
4.1.2.1. [geintimeerde] heeft aan zijn vorderingen in kort geding tot toelating op de werkplek en loon(door)betaling de nietigheid ten grondslag van het hem op 13 september 2012 gegeven ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. Volgens [geintimeerde] is er geen dringende reden die dit ontslag rechtvaardigt, temeer niet nu de (financiële) consequenties hiervan voor hem ernstig zijn. [geintimeerde] wijst in dit verband mede op het feit, dat hij zich bevindt in de laatste fase van een traject van wettelijke schuldsanering.
4.1.2.2. DHL heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gevorderde voorzieningen. In de visie van DHL is het ontslag terecht gegeven, waartoe zij in essentie stelt, dat [geintimeerde] zonder de vereiste toestemming nevenwerkzaamheden heeft verricht, haar heeft bedrogen en tijdens werktijd illegale activiteiten heeft verricht. Volgens DHL leveren deze gronden zowel ieder afzonderlijk als gezamenlijk een dringende reden op en is er, vanwege het volledig wegvallen van het vertrouwen in [geintimeerde], in ieder geval geen enkele basis voor toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling.
4.1.2.3. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat de door DHL gestelde feiten en omstandigheden noch afzonderlijk noch in onderling verband bezien voldoende grond opleveren om op voorhand het bestaan van een dringende reden aan te nemen als bedoeld in de wet. Dit betekent dat het ontslag voorshands niet als rechtsgeldig kan worden aangemerkt, nog los van de door [geintimeerde] ingeroepen omstandigheid, dat DHL heeft verzuimd hem voorafgaand aan het ontslag te horen.
De voorzieningenrechter heeft vervolgens de loonvordering van [geintimeerde] toegewezen, alsook de vordering tot toelating van [geintimeerde] op de werkplek om hem aldaar in de gelegenheid te stellen de re-integratieverplichtingen te hervatten, versterkt met een dwangsom. De vordering tot toekenning van de wettelijke verhoging is gematigd, de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen en DHL is in de proceskosten veroordeeld.
4.1.2.4. Bij beschikking van eveneens 21 december 2012 naar aanleiding van een door DHL ingediend voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, heeft de kantonrechter onder meer geoordeeld dat weliswaar sprake is van een zekere verstoring van de arbeidsrelatie maar dat deze niet zodanig is dat zulks thans een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt, en het verzoek van DHL afgewezen.
4.2. Tijdens het pleidooi is aan de orde geweest dat [geintimeerde] sinds 10 maart 2010 is toegelaten tot de wettelijke schuldsanering (WSNP), en dat deze schuldsanering nog steeds loopt.
In gevolge artikel 313 jo Pro 25 Faillissementswet is in beginsel de bewindvoerder degene die als enige vorderingen die tot de boedel van de schuldsanering behoren kan instellen.
Nu DHL, hoewel bekend met de toelating van [geintimeerde] tot de schuldsanering (zie appeldagvaarding punt 3), zich echter niet op niet-ontvankelijkheid van [geintimeerde] heeft beroepen, moet de vordering van [geintimeerde] ook in hoger beroep als ontvankelijk geoordeeld worden.
4.3. Het hof stelt allereerst voorop dat ook in hoger beroep de door [geintimeerde] gevorderde voorziening nog steeds als voldoende spoedeisend is aan te merken. De aard van de vordering gericht op doorbetaling van loon draagt dat ook in zich.
Verder merkt het hof op dat de gevraagde voorziening in dit geval een voorlopig oordeel vergt met betrekking tot de vraag of het door DHL aan [geintimeerde] verleende ontslag op staande voet naar alle waarschijnlijkheid in rechte in stand zal kunnen blijven, met andere woorden of het beroep op de nietigheid van dat ontslag onder de gegeven omstandigheden een redelijke kans van slagen in zich draagt. Met (het merendeel van) de geformuleerde grieven verzoekt DHL in wezen haar verweren, inhoudende dat voldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het ontslag op staande voet van [geintimeerde] terecht is gegeven, opnieuw te beoordelen.
4.4. Het hof stelt verder het volgende voorop.
4.4.1. De opzegging van een arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang betreft een situatie van een beëindiging die een afwijking vormt van de gebruikelijke wijze waarop een dergelijke overeenkomst pleegt te worden beëindigd, te weten door afloop van de overeengekomen termijn, dan wel in overeenstemming tussen partijen dan wel middels een opzegging met inachtneming van de daarvoor geldende termijn indien daartoe vooraf toestemming is verleend door het UWV. Deze afwijking wordt gerechtvaardigd door het bestaan van een dringende reden, waaronder ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro wordt verstaan ‘zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. De rechter dient bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking nemen. Daarbij dient de aard en de ernst van de dringende reden te worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, waaronder de gevolgen van het ontslag.
Echter ook als de gevolgen voor de werknemer ingrijpend zijn kan een afweging van persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de conclusie leiden dat het ontslag op staande voet gerechtvaardigd is.
4.4.2. De bewijslast van de aanwezigheid van de dringende reden alsmede van de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling rust op degene die de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden opzegt. Daarbij is het vooraf horen -anders dan [geintimeerde] heeft betoogd - van de werknemer geen (dwingende) geldigheidseis, maar het achterwege laten ervan, met de kans dat de door de werknemer aangevoerde omstandigheden (waaronder de betwisting van de aangevoerde reden) de rechter tot het oordeel brengen dat een dringende reden ontbrak, is voor risico van de werkgever.
4.5. Het hof zal dan ook thans eerst beoordelen of, voorlopig oordelend, voldoende waarschijnlijk is dat de door DHL gestelde dringende redenen in een bodemprocedure zullen komen vast te staan en als voldoende dringend geoordeeld zullen worden.
Is er sprake van door [geintimeerde] gepleegd bedrog?
4.6.1. Het hof stelt allereerst vast dat [geintimeerde] tijdens de periode van zijn arbeidsongeschiktheid nimmer gewag heeft gemaakt van zijn op zich door hem erkende handel in autobanden, noch bij DHL, noch bij de bedrijfsarts noch bij de deskundige van het UWV. Naar het oordeel van het hof bevat het rapport van VMB op zich zodanige informatie dat het zonder meer gerechtvaardigd was dat DHL vraagtekens stelde bij het gedrag van [geintimeerde] in het licht van zijn arbeidsongeschiktheid. Het zou daarbij alleszins voor de hand hebben gelegen dat DHL [geintimeerde] hierover zou hebben gehoord om tekst en uitleg te verschaffen en vervolgens ook de bedrijfsarts zou hebben verzocht zich hierover met [geintimeerde] te verstaan, dit mede in het licht van de aan deze bekende klachten van [geintimeerde] van zowel fysieke als psychische aard. [geintimeerde] zou alsdan aan de bedrijfsarts nadere informatie hebben kunnen (en moeten) verschaffen omtrent de omvang van de handel in banden en de in dat kader (periodiek) verrichte werkzaamheden en handelingen. Of dat vervolgens zou hebben geleid tot een ander oordeel is echter (voorlopig) door het ontbreken van enig onderzoek als hiervoor bedoeld onvoldoende zeker om daarvan uit te gaan. De periode waarin [geintimeerde] door VMB is geobserveerd betrof (nagenoeg geheel) een periode waarin [geintimeerde] was vrijgesteld van werk. VMB heeft verder waargenomen dat [geintimeerde] veel rondreed met zijn kinderen, maar dat op zich betekent niet dat [geintimeerde] in de aan de vrijstellingsperiode voorafgegane periode sinds 12 oktober 2011 en de na de vrijstellingsperiode verstreken periode tot 13 september 2012 dus zijn arbeidsongeschiktheid zou hebben gesimuleerd en aldus DHL zou hebben bedrogen.
Daartoe is een medische en arbeidsdeskundige beoordeling (na onderzoek) vereist waartoe DHL niet geëquipeerd was en is.
DHL heeft er bewust voor gekozen een herbeoordeling door een deskundige achterwege te laten en zelfs het horen van [geintimeerde] achterwege te laten en meteen gekozen voor het uiterste middel, namelijk ontslag op staande voet. Dit terwijl [geintimeerde] pas weer op 20 september 2012 zou gaan hervatten (zie onderdeel 4.1.1.19) zodat ook vanuit dat perspectief voldoende gelegenheid was om [geintimeerde] in de tussentijd door de bedrijfsarts te laten onderzoeken en bevragen op basis van het VMB rapport.
Het is derhalve vooralsnog onvoldoende zeker dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [geintimeerde] DHL op het punt van zijn arbeidsongeschiktheid heeft bedrogen.
Dat [geintimeerde] overigens op het punt van zijn handel in banden in het geheel geen open kaart heeft gespeeld, noch richting DHL noch naar de bedrijfsartsbedrijfsarts, UWV of -aanvankelijk - zijn WSNP-bewindvoerder, terwijl hij ook op de zitting van het hof zich daarover op de vlakte hield, is dan wel in strijd met goed werknemerschap en allesbehalve fraai maar leidt niet tot een ander oordeel.
Is sprake van verboden nevenwerkzaamheden tijdens werktijd?
4.6.2.1. DHL heeft zich in dit kader beroepen op artikel 4 lid 3 CAO Pro DHL, onder meer luidend:
“Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan nevenbetrekkingen te hebben bij derden of zaken voor eigen rekening te doen voor zover deze schade kunnen berokkenen aan de belangen van de werkgever (…)
Daarnaast heeft [geintimeerde] zich niet gehouden aan het “Verzuim en Reïntegratie reglement DHL Logistics Nederland”, dat bepaalt:
“ U mag tijdens uw arbeidsongeschiktheid geen arbeid verrichten, tenzij het werkzaamheden betreft, welke in het kader van werkhervatting zijn afgesproken en geen belemmering vormen voor uw herstel, danwel waarvoor u toestemming heeft van de arbodienst(…).
DHL heeft tenslotte gewezen op de mail van de bedrijfsarts van 12 november 2012, onder meer luidend: “Het is tijdens Poortwachterperiode zeer ongewenst zonder medeweten van een werkgever neven-arbeid te verrichten. Bij zulke wetenschap adviseer ik de werknemer dringend van de neven-activiteiten bij de andere werkgever melding te maken (…(. Ik zal neven activiteiten ten strengste ontraden totdat deze met de andere werkgever(s) is doorgesproken(…)” . DHL sluit niet uit dat de activiteiten zoals door [geintimeerde] verricht zijn genezing en terugkeer ernstig hebben belemmerd, zodat de belangen van DHL zijn geschaad, aldus DHL.
Ten onrechte heeft aldus DHL de kantonrechter het niet opgeven van de door [geintimeerde] vanwege zijn handel genoten inkomsten niet in strijd met wet-en regelgeving geacht, omdat niet gebleken is dat het zou gaan om noemenswaardige inkomsten en niet vaststaat dat deze inkomsten niet zouden zijn verworven als [geintimeerde] niet ziek zou zijn geweest.
[geintimeerde] heeft een en ander betwist, onder meer door te stellen dat het VMB rapport vaag is ten aanzien van de gestelde contacten met hem,[geintimeerde], en de door hem gehanteerde vraagprijzen en ten onrechte melding maakt van garageboxen onder het pand aan de [perceel] te [woonplaats] (het woonadres van zijn ex-echtgenote), dat de handel in banden een kleinschalige hobby was in welk kader hooguit 20 sets banden zijn verkocht, dat de periode van observatie door VMB de periode betrof dat [geintimeerde] was vrijgesteld van werk en dat slechts is waargenomen dat [geintimeerde] veel van huis was, terwijl op 7 mei 2012 [geintimeerde] bij DHL heeft gewerkt, terwijl tenslotte het VMB rapport geen concrete informatie bevat ten aanzien van strafbare feiten die [geintimeerde] zou hebben gepleegd.
4.6.2.2. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Zonder toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien dat handel in autobanden als zodanig de belangen van DHL zou (kunnen) schaden, ook niet als de herkomst van de banden onduidelijk is, DHL houdt zich immers niet bezig met de aan- of verkoop van banden. Voor zover DHL heeft willen betogen dat het plegen van de handelsactiviteiten wel in strijd was met de belangen van DHL omdat [geintimeerde] daardoor zich niet heeft gehouden aan zijn re-integratieverplichtingen, geldt dat - zie onderdeel 4.6.1. - de betekenis van deze activiteiten van [geintimeerde] voor zijn arbeids(on)geschiktheid nog volledig ongewis is. Of sprake is geweest van enige invloed op genezing of terugkeer in het arbeidsproces kan thans niet worden vastgesteld. De observaties van VMB in de periode van 26 april 2012 tot en met 7 mei 2012 geven in ieder geval geen aanwijzing in de richting van belemmering van genezing.
Dat tijdens de observatieperiode sprake is geweest van arbeid als bedoeld in het Verzuim en Reïntegratie reglement staat evenmin voldoende vast.
4.6.2.3. Met de kantonrechter acht het hof het door [geintimeerde] mogelijk ontvangen van inkomsten (van volstrekt onbekende omvang) tijdens ziekte uit hoofde van op zich niet verboden nevenactiviteiten geen reden voor vermindering van de aanspraak op loondoorbetaling bij ziekte op de voet van artikel 7:629 lid 5 tweede Pro zin BW. Dit nu niet gebleken is dat sprake is (geweest) van neveninkomsten die [geintimeerde] niet zou hebben verworven wanneer hij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. De handel van [geintimeerde] kan naar zijn aard ook buiten gebruikelijke werktijd plaatsvinden. De observaties van VMB hebben voorts een periode betroffen waarin [geintimeerde] was vrijgesteld van arbeid. Nu tenslotte door DHL niet is onderbouwd op welke momenten door [geintimeerde] in de periode januari - juni 2012 is gehandeld in banden terwijl hij op diezelfde momenten voor DHL had moeten werken, komt DHL geen beroep toe op artikel 7:629 lid 5 tweede Pro zin BW.
Aldus had [geintimeerde] evenmin een meldingsplicht ten aanzien van deze inkomsten en is ook op dit punt niet in strijd met de wet gehandeld.
Is sprake geweest van strafbare activiteiten?
4.6.3.1. Onder verwijzing naar het VMB rapport, dat de door [geintimeerde] verrichte activiteiten als strafbaar aanmerkt terwijl aan dat rapport volgens DHL gezien het keurmerk van VMB grote waarde moet worden toegekend, heeft DHL betoogd dat de kantonrechter hieraan ten onrechte voorbij is gegaan. Het vermoeden dat [geintimeerde] zich bezig hield met strafbare feiten is bij nader rechercheonderzoek juist gebleken, aldus DHL. Zij biedt uitdrukkelijk bewijs aan van haar stellingen op dit punt.
4.6.3.2. [geintimeerde] heeft een en ander betwist, en onder meer aangevoerd dat in de procedure tussen zijn broer en Kwik-Fit ondanks het onderzoek door VMB onvoldoende aannemelijk is geworden dat zijn broer, [broer van geintimeerde], betrokken was bij verduistering van autobanden of (illegale) handel in autobanden. Voorts geeft het rapport van VMB geen inzicht in de door [geintimeerde] gehanteerde vraagprijzen en beschuldigt VMB [geintimeerde] van strafbaar gedrag zonder daarvoor enig bewijs te verschaffen. Uit het rapport blijkt niet van enig bewijs van grootschalige en dubieuze handel in banden door [geintimeerde]. De observaties door VMB bieden daartoe geen enkele basis, aldus [geintimeerde].
4.6.3.3. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Het is onvoldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter uitsluitend op basis van het rapport van VMB en de gepleegde waarnemingen tot het oordeel zal komen dat [geintimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten met of rond de handel in banden. VMB spreekt vooral haar vermoedens uit, maar enige concrete met feiten gestaafde onderbouwing ontbreekt. Het enkele bezit van een keurmerk door VMB maakt dat niet anders.
In het midden kan blijven of, gesteld dat wel sprake zou zijn van strafbare feiten waarvan gesteld noch gebleken is dat deze tegen DHL waren gericht of met DHL iets te maken hebben, dan sprake zou zijn van een dringende reden tot ontslag.
Voor verdere bewijslevering is in het kader van een kort geding geen ruimte.
4.6.4. Het voorgaande leidt ertoe dat - anders dan DHL betoogt in het kader van haar ‘alomvattende grief’ 5 - ook als alle aangevoerde omstandigheden in onderling verband worden gewogen, inclusief de door DHL weergegeven (en de door haar als door [geintimeerde] “bedonderd” beleefde) ervaringen tijdens het re-integratieproces, het onvoldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat DHL terecht [geintimeerde] op staande voet heeft ontslagen. Daartoe zijn de aangevoerde omstandigheden als genoemd in de ontslagbrief onvoldoende komen vast te staan althans is thans onvoldoende waarschijnlijk dat ze zullen komen vast te staan. Het heimelijke gedrag van [geintimeerde] ten aanzien van zijn nevenactiviteiten leidt niet tot een ander oordeel
Grieven 1 tot en met 5 falen derhalve.
Toelating tot de werkplek?
4.7.1. In het kader van grief 6 heeft DHL betoogd dat de kantonrechter als voorzieningenrechter ten onrechte de vordering van [geintimeerde] tot toelating tot de werkplek toegewezen heeft. De arbeidsrelatie is immers ernstig beschadigd door al hetgeen geschied is en DHL heeft er geen vertrouwen in dat de arbeidsrelatie nog hersteld kan worden.
Sinds het vonnis waarvan beroep hebben zich weer incidenten voorgedaan en heeft DHL [geintimeerde] de wacht aangezegd, aldus DHL tijdens het pleidooi. [geintimeerde] speelt toneel en is nu de “ideale” werknemer. Aan mediation heeft DHL weinig behoefte.
4.7.2. [geintimeerde] heeft erkend dat sprake is van een stroef contact, maar heeft tevens aangegeven dat hij nog wel heil ziet in de arbeidsrelatie, zeker indien een mediator wordt ingeschakeld. [geintimeerde] heeft aangegeven inmiddels 5,5 uur per dag te werken in ander werk in de dagdienst, omdat er weinig werk was in zijn oude functie.
4.7.3. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Het belang van [geintimeerde] bij behoud van zijn werk en de daarmee samenhangende re-integratie bij DHL is evident. Dat het aan de zijde van DHL, mede gezien de eerdere moeizame ervaringen met de re-integratie gevoegd bij de verzwijging door [geintimeerde] van zijn nevenactiviteiten in het eerste halfjaar van 2012 en de vervolgens door DHL gemaakte keuze voor ontslag op staande voet, vervolgens moeite heeft gekost de draad van de re-integratie weer op te pakken is op zich begrijpelijk. Maar nu tijdens het pleidooi is gebleken dat zulks in overleg met de bedrijfsarts, die betrokken is geweest bij de opstelling van een plan van aanpak, na aanvangsstrubbelingen wel min of meer is gelukt en thans ook feitelijk functioneert, ziet het hof vooralsnog onvoldoende reden alsnog af te zien van weder te werkstelling van [geintimeerde]. Grief 6 faalt.
Omvang loondoorbetalingverplichting
4.8.1. In het kader van grief 7 heeft DHL betoogd dat de kantonrechter ten onrechte DHL heeft veroordeeld tot betaling van het brutoloon ad € 2.205,= bruto per maand vanaf 13 september 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd. De kantonrechter als voorzieningenrechter is hierbij voorbij gegaan aan het feit dat [geintimeerde] reeds vanaf 12 oktober 2011 aansluitend ziek is geweest en dat de CAO DHL slechts verplicht is tot doorbetaling van het volledige salaris gedurende het eerste ziektejaar. Gedurende het tweede ziektejaar is DHL slechts verplicht tot doorbetaling van het geldende salaris, dit conform artikel 43 lid 4 CAO Pro DHL, aldus DHL.
Artikel 43 lid 4 CAO Pro DHL bepaalt (voor zover van belang) onder meer:
“In het tweede ziektewetjaar geldt als basis dat 70% van het ziekengeld van de werknemer door de werkgever wordt doorbetaald. Deze loondoorbetaling wordt verhoogd naar 100% indien en voor zolang de werknemer meewerkt aan zijn reïntegratie conform de verplichtingen uit de Wet Verbetering Poortwachter en tevens, zowel op de eerste ziektedag als op de eerste ziektedag van het tweede ziektejaar , een aanvullende zorgverzekering heeft afgesloten (…)“ .
[geintimeerde] werkt niet mee aan zijn re-integratie en voldoet ook niet aan de verplichting van een aanvullende zorgverzekering, aldus DHL.
4.8.2. [geintimeerde] heeft een en ander betwist, daarbij onder meer verwijzend naar de diverse rapportages waaruit blijkt dat hij altijd volledig heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Tot 1 januari 2013 had [geintimeerde] een aanvullende ziektekostenverzekering, die hij vanwege onder meer het niet betalen van salaris door DHL vanaf 13 september 2013 per 1 januari 2013 heeft moeten beëindigen. Inmiddels heeft [geintimeerde] naar eigen stelling weer een nieuwe aanvullende zorgverzekering afgesloten.
4.8.3. Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Gezien de vaststaande feiten, in het bijzonder onderdelen 4.1.1.14. en 4.1.1.15. en gezien het oordeel van de kantonrechter in het kader van de ontbindingsprocedure, alsmede gezien hetgeen hiervoor is vastgesteld omtrent de onduidelijkheid van het effect van de door [geintimeerde] gepleegde handel in autobanden voor de beoordeling van zijn arbeidsongeschiktheid vóór 13 september 2012, en de omstandigheid dat [geintimeerde] op dit moment weer feitelijk aan het re-integreren is bij DHL acht het hof het voorshands voldoende waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat [geintimeerde] zich voldoende heeft ingespannen.
Met betrekking tot de eis van de aanvullende zorgverzekering is hetgeen [geintimeerde] heeft aangevoerd door DHL niet weersproken, zodat in ieder geval vaststaat dat [geintimeerde] op zowel de eerste ziektedag als de eerste dag van het tweede ziektejaar over een aanvullende zorgverzekering als bedoeld in de CAO beschikte. Nu verder slechts gedurende een korte onderbreking [geintimeerde] niet over een aanvullende zorgverzekering heeft kunnen beschikken, en gesteld noch gebleken is dat zulks afbreuk heeft gedaan aan zijn (mogelijkheden tot)
re-integratie voor [geintimeerde], is er geen reden aan te nemen dat op dit punt de voorwaarden als bedoeld in de CAO niet zijn vervuld.
Er is derhalve thans geen reden voorlopig de loondoorbetalingsverplichting in het tweede ziektejaar, derhalve vanaf 12 oktober 2012, lager vast te stellen dan 100%, zodat in zoverre de grief 7 faalt.
Teneinde evenwel de door DHL op zich terecht ingeroepen CAO bepaling duidelijker te verankeren in de uitspraak zal het hof - en uitsluitend om die reden - de veroordeling tot loondoorbetaling vernietigen en opnieuw formuleren voor zover het die veroordeling betreft. De veroordeling tot betaling van rente en wettelijke verhoging (met een maximum van 10%), waartegen als zodanig niet is gegriefd, over de per 21 december 2012 verschenen achterstallige loontermijnen blijft in stand en zal worden bekrachtigd. Hetzelfde geldt voor de veroordeling tot wedertewerkstelling, tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg en tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad van de veroordelingen.
De vorderingen van DHL tot terugbetaling van op basis van het vonnis waarvan beroep uitbetaalde bedragen zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.9.1. Gezien het voorgaande zal het vonnis waarvan beroep - behoudens de herformulering van de loondoorbetalingsbeslissing - worden bekrachtigd.
4.9.2. DHL zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
4.9.3. De proceskostenveroordeling zal conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep op het punt van de (formulering van de) loondoorbetalingsverplichting, luidende ‘veroordeelt DHL om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde] (door) te betalen het brutoloon van € 2.205,= per maand vanaf 13 september 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd” en doet opnieuw recht:
veroordeelt DHL om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geintimeerde] overeenkomstig de bepalingen van de CAO DHL, in het bijzonder artikel 43 lid 4 CAO Pro DHL, (door) te betalen het brutoloon van € 2.205,= per maand vanaf 13 september 2012 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt DHL in de kosten van de procedure voor het hoger beroep vastgesteld op € 299,- aan griffiegeld en € 2.682 ,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, R.R.M. de Moor en A.Ph.C.M. Jaspers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 april 2013.