Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.107.002/01
arrest van 16 april 2013
in de zaak van
Poly Products B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante, hierna te noemen: Poly Products,
advocaat: mr. M.J. Noteboom,
tegen
Scheldebouw B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde, hierna te noemen: Scheldebouw,
advocaat: mr. R.L.P.H. Burger,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 31 augustus 2011 en 18 april 2012 tussen Poly Products als eiseres in de hoofdzaak tevens verweerster in het incident tot onbevoegdheid van de rechtbank en Scheldebouw als gedaagde in de hoofdzaak tevens eiseres in het incident tot onbevoegdheid van de rechtbank.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 78099/ HA ZA 11-157)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met één productie heeft Poly Products acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de incidentele vordering van Scheldebouw met bepaling dat partijen ten overstaan van de rechtbank Middelburg in de hoofdzaak zullen voortprocederen in de stand waarin de procedure zich bevindt (te weten: het nemen van een conclusie van antwoord door Scheldebouw) met veroordeling van Scheldebouw in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Scheldebouw de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Scheldebouw houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen, de productie en installatie van geprefabriceerde gevels voor de top van de utiliteitsbouw. Poly Products richt zich op het leveren van maatwerk composietproducten voor allerhande toepassingen.
Scheldebouw heeft in 2007 met G&S Bouw BV (hierna: G&S Bouw) een overeenkomst van opdracht gesloten. De opdracht hield in het ontwerp, de fabricage, levering en monteren van geveldelen voor het project Mahler 4 aan de Zuidas in [plaatsnaam].
Bij brief van 1 juni 2007 is door Permasteelisa Central Europe BV (hierna: Permasteelisa) aan Poly Products opdracht gegeven voor het produceren en leveren van rotspanelen ten behoeve van het project Mahler 4 conform de offerte van 16 mei 2007 en met inachtneming van door Permasteelisa gestelde randvoorwaarden. Met instemming van Poly Products heeft Scheldebouw de rechten en plichten van Permasteelisa uit hoofde van de overeenkomst van 1 juni 2007 overgenomen.
In oktober 2008 is een door Poly Products gefabriceerd rotsgevelelement losgeraakt en gevallen. Scheldebouw heeft vervolgens geconstateerd dat scheurtjes waren ontstaan op de rotsgevelpanelen rond de boutkoppen. G&S Bouw heeft Scheldebouw voor beweerdelijke wanprestatie en vertraging aansprakelijk gesteld; Scheldebouw heeft op haar beurt Poly Products aansprakelijk gesteld.
In de onderhavige procedure heeft Poly Products Scheldebouw in rechte betrokken omdat Scheldebouw weigert een deel van het door Poly Products ingevolge voormelde overeenkomst gefactureerde bedrag te betalen. In eerste aanleg vorderde zij in de hoofdzaak Scheldebouw te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 489.122,50 aan hoofdsom, vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
Scheldebouw heeft vóór alle weren de exceptie van onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Zij stelde hiertoe dat ingevolge een tussen partijen overeengekomen arbitragebeding niet de rechtbank maar de Raad van Arbitrage voor de Bouw (voorheen: Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland) bevoegd is om van het geschil kennis te nemen.
Poly Products heeft dit standpunt bestreden.
De rechtbank heeft in het vonnis van 31 augustus 2011 Scheldebouw toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat tijdens de onderhandelingen in de precontractuele fase aan de orde is gesteld dat de door Permasteelisa gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de met Poly Products te sluiten overeenkomst en dat de betreffende voorwaarden aan Poly Products zijn uitgereikt.
In het vonnis van 18 april 2012 heeft de rechtbank geoordeeld dat dat Scheldebouw geslaagd is in haar bewijsopdracht en dat de algemene voorwaarden van Permasteelisa met het arbitragebeding tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank heeft de incidentele vordering van Scheldebouw toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
Poly Products kan zich hiermee niet verenigen en is in hoger beroep gekomen.
4.2. De eerste grief van Poly Products houdt in dat de rechtbank de feiten onjuist althans onvolledig heeft weergegeven.
Bij deze grief heeft Poly Products geen belang omdat het hof de feiten die voor de beslissing in hoger beroep van belang zijn opnieuw vaststelt.
4.3. De grieven 2 t/m 7 lenen zich voor gezamenlijk behandeling. Zij komen erop neer dat de rechtbank zich volgens Poly Products ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om van het geschil tussen partijen kennis te nemen.
Poly Products voert in dit verband onder meer aan dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de algemene voorwaarden van Poly Products van toepassing zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst. Zij verwijst ter onderbouwing van deze stelling naar de inhoud van haar offerte aan Permasteelisa d.d. 16 mei 2007 (productie 1 bij de inleidende dagvaarding).
4.4. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In de offerte van Poly Products d.d. 16 mei 2007 is op pagina 6 vermeld: ”Op alle van ons uitgaande aanbiedingen, offertes, door ons uit te voeren werkzaamheden, met ons te sluiten en tot stand gekomen overeenkomsten en alle daaruit voortvloeiende prestaties zijn van toepassing onze algemene voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Breda onder nummer 123/1994, waarvan wij u op verzoek een exemplaar zullen toezenden”.
Scheldebouw stelt weliswaar dat Permasteelisa voorafgaande aan de offerte reeds aan Poly Products mondeling had meegedeeld dat de algemene voorwaarden van Permasteelisa van toepassing zouden zijn, maar die stelling is door Poly Products betwist en door Scheldebouw op geen enkele wijze onderbouwd zodat het hof hieraan voorbij gaat.
Wél staat vast dat Permasteelisa door middel van een e-mail van 24 mei 2007 (gevoegd bij het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 9 december 2011) heeft gereageerd op de offerte van Poly Products en dat in die e-mail (met verwijzing naar de mededeling van Poly Products in de offerte dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn) is vermeld: ”uitsluitend de algemene inkoopsvoorwaarden van Permasteelisa zijn geldig”.
Naar het oordeel van het hof geldt deze mededeling als een ”uitdrukkelijke van de hand wijzing” van de algemene voorwaarden van Permasteelisa als bedoeld in artikel 6:225 lid 3 BW Pro.
4.5. In reactie op de voormelde e-mail van Permasteelisa van 24 mei 2007 heeft een verdere e-mailwisseling plaatsgevonden die eveneens is gevoegd bij het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 9 december 2011. In de e-mail van Poly Products d.d. 25 mei 2007 aan Permasteelisa is vermeld: ”Gaarne ontvangen wij Uw leveringsvoorwaarden. Wij zullen na ontvangst beoordelen in hoeverre wij deze kunnen accepteren.” Vast staat dat nog dezelfde dag door Permasteelisa een exemplaar van haar algemene voorwaarden aan Poly Products (per e-mail) is verzonden.
Op 27 mei 2007 heeft Poly Products per e-mail aan Permasteelisa gevraagd om toezending van de VMRG voorwaarden 2003 omdat deze onderdeel uitmaken van de algemene voorwaarden van Permasteelisa via een verwijzing in artikel 3 van Pro laatstgenoemde algemene voorwaarden.
4.6. Tussen partijen staat vast dat na deze e-mailwisseling een gesprek tussen partijen heeft plaatsgevonden, op 1 juni 2007. Namens Permasteelisa waren daarbij de heren [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.] aanwezig en namens Poly Products de heren [getuige sub 4.] en [getuige sub E.]. Omtrent de inhoud van de bespreking op 1 juni 2007 zijn door de heren [getuige sub 1.], [getuige sub 3.], [getuige sub 4.] en [getuige sub E.] in eerste aanleg getuigenverklaringen afgelegd.
De getuige [getuige sub 3.] heeft verklaard dat de VMRG-voorwaarden tijdens de vergadering aan de vertegenwoordigers van Poly Products zijn overhandigd en dat dit blijkt uit het feit dat hij dit punt in de door hem tijdens de vergadering gemaakte notities met rode pen heeft afgevinkt. Volgens deze getuige is tijdens de vergadering aan de vertegenwoordigers van Poly Products meegedeeld dat door Permasteelisa uitsluitend opdrachten worden verstrekt conform haar algemene voorwaarden en zijn die voorwaarden tijdens de vergadering besproken. Afgesproken is dat Poly Products nog eventuele op- en aanmerkingen op de voorwaarden kon maken.
Ook de getuige [getuige sub 1.] heeft verklaard dat van de zijde van Permasteelisa tijdens de vergadering is verklaard dat de opdracht slechts zou plaatsvinden op basis van de algemene voorwaarden van Permasteelisa waarvan de VMRG-voorwaarden deel uitmaakten. Volgens deze getuige zijn de VMRG-voorwaarden tijdens de vergadering overhandigd en is er tijdens de vergadering over gesproken. Aan Poly Products is ruimte gegeven om nog op- en aanmerkingen te maken.
De in contra-enquête gehoorde getuigen [getuige sub 4.] en [getuige sub E.] hebben betwist dat zij tijdens de vergadering op 1 juni 2011 een exemplaar van de VMRG-voorwaarden hebben ontvangen.
Na de vergadering van 1 juni 2007 is nog dezelfde dag door Permasteelisa de schriftelijke opdracht voor het leveren van rotspanelen conform de offerte van Poly Products verstrekt. De opdrachtbrief houdt onder meer in: ”n.a.v. de vergadering van heden morgen bij ons in Heerlen verlenen wij hiermee opdracht voor het leveren van de rotspanelen e.e.a. conform uw offerte van 16.05.07 met inachtname van de volgende zaken:
(….)
11) Eventuele op en aanmerkingen op onze inkoopvoorwaarden z.s.m. bekend te maken, hierover dient nog overeenstemming te worden bereikt.”
4.7. Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat op grond van de voormelde bewijsmiddelen als vaststaand moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Permasteelisa, waarvan de VMRG-voorwaarden deel uitmaken, aan Poly Products ter beschikking zijn gesteld. Het hof acht in dit verband van doorslaggevend belang dat de verklaringen van de getuigen [getuige sub 1.] en [getuige sub 3.] op dit punt aansluiten bij de schriftelijke opdrachtbevestiging d.d. 1 juni 2007 die is gemaakt naar aanleiding van hetgeen tijdens het overleg tussen partijen is afgesproken en tot welke afspraken hoorde dat Poly Products zo spoedig mogelijk eventuele op en aanmerkingen met betrekking tot de algemene voorwaarden van Permasteelisa bekend zou maken, hetgeen erop duidt dat Poly Products op dat moment over die algemene voorwaarden beschikte waar ze 25 mei 2007 om had gevraagd.
4.8 Het hof is op grond van de voorhanden bewijsmiddelen verder van oordeel dat op de tussen partijen geldende overeenkomst de algemene voorwaarden van Permasteelisa van toepassing zijn. Tijdens de bespreking van 1 juni 2007 is van de zijde van Permasteelisa benadrukt dat uitsluitend opdracht zou worden verstrekt op basis van de algemene voorwaarden van Permasteelisa. Poly Products is in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot die algemene voorwaarden op- en aanmerkingen te maken. Niet gesteld of gebleken is dat er van de zijde van Poly Products op- of aanmerkingen zijn gemaakt. Poly Products heeft de opdracht aanvaard en heeft de bestelde panelen geleverd.
Onder deze omstandigheden mocht Permasteelisa (en thans Scheldebouw) erop vertrouwen dat Poly Products stilzwijgend heeft aanvaard dat de algemene voorwaarden van Permasteelisa, waarnaar is verwezen in de mail van 24 mei 2007, van toepassing zijn op de tussen partijen geldende overeenkomst.
4.9. Ter beantwoording staat thans de vraag of de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Permasteelisa leidt tot onbevoegdheid van de rechtbank. Poly Products betwist dit en voert daartoe onder meer aan dat er geen sprake is van een eenduidige forumkeuze, aangezien zowel de VMRG-voorwaarden, waarin in artikel 20 lid 4 de Pro Raad van Arbitrage voor Metaalnijverheid en –Handel als arbiter is aangewezen, van toepassing zijn als de algemene voorwaarden van G&S Bouw waarin de Raad van Arbitrage voor de Bouwnijverheid in Nederland als arbiter is aangewezen.
4.10. Dit verweer wordt door het hof verworpen. De ten deze van toepassing zijnde Algemene Inkoopvoorwaarden van Permasteelisa bevatten, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
Artikel 1: Algemeen Pro
Deze algemene inkoopvoorwaarden zijn van toepassing op de (totstandkoming van) overeenkomsten waarbij Permasteelisa Central Europe B.V., hierna te noemen opdrachtgever, partij is en de overeenkomst strekt tot levering door derden, hierna te noemen opdrachtnemer, van zaken.(…)
Artikel 3: Toepasselijkheid Pro algemene inkoop- en (onder)aannemingsvoorwaarden VMRG 2003
De algemene inkoop- en (onder)aannemingsvoorwaarden VMRG 2003 zijn van toepassing op de (totstandkoming van) overeenkomsten tussen opdrachtgever en opdrachtnemer voorzover daarvan niet expliciet in het hier onderstaande daarvan wordt afgeweken.(…)
Artikel 10 Afwijking Pro van de artikelen 16 tot en met 21 van VRMG 2003
De artikelen 16 tot en met 21 van de algemene inkoop- en (onder)aannemingsvoorwaarden VMRG 2003 zijn niet van toepassing.
Artikel 12 Forumkeuze Pro
Alle geschillen, daaronder begrepen die welke slechts door een der partijen als zodanig wordt beschouwd, die voortvloeien uit of verband houden met de (totstandkoming van) overeenkomsten tussen opdrachtgever en opdrachtnemer worden bij uitsluiting berecht door de rechter c.q. de arbiters die bevoegd is/zijn kennis te nemen van de geschillen tussen opdrachtgever en haar principaal.
Naar het oordeel van het hof is gelet op het voorgaande, anders dan Poly Products veronderstelt, op de relatie tussen partijen uitsluitend het voormelde forumkeuzebeding in artikel 12 van Pro toepassing. Van een dubbele forumkeuze is geen sprake, want artikel 20 van Pro de VMRG voorwaarden is immers uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard.
4.11. Scheldebouw stelt zich op het standpunt dat ingevolge artikel 12 van Pro de voormelde Algemene Inkoopvoorwaarden, de Raad van Arbitrage voor de Bouw (voorheen: de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland) bij uitsluiting bevoegd is om over het geschil tussen partijen te oordelen, aangezien het geschil voortvloeit of verband houdt met de overeenkomst tussen Scheldebouw en haar principaal G&S Bouw en in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden, die op de overeenkomst tussen Scheldebouw en G&S Bouw van toepassing zijn, is bepaald: ”Alle geschillen – welke ook – daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig wordt beschouwd – die naar aanleiding van de overeenkomst of van de overeenkomsten, die daarvan een uitvloeisel mochten zijn, tussen hoofdaannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de Statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland zoals deze 3 maanden voor de dag van prijsopgave van het door de hoofdaannemer aangenomen werk luiden.”
Scheldebouw heeft in eerste aanleg als productie 4 bij haar incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid een opdrachtbevestiging van G&S Bouw aan Scheldebouw d.d. 21 december 2007 met daarbij de algemene voorwaarden van G&S Bouw in het geding gebracht.
Poly Products betwist dat – via artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden van Permasteelisa - het arbitragebeding in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden van G&S Bouw van toepassing is op de relatie tussen Scheldebouw en Poly Products. Zij wijst er in dit verband op dat de opdracht van G&S Bouw aan Scheldebouw niet voor akkoord is ondertekend en dat die opdracht bovendien op 21 december 2007 is gedateerd, dus ná het sluiten van de overeenkomst tussen Permasteelisa en Poly Products.
4.12. Naar het oordeel van het hof is, in het licht van het forumbeding in artikel 12 van Pro de Algemene Inkoopvoorwaarden van Permasteelisa, bepalend of op de datum waarop het onderhavige geschil tussen Poly Products en Scheldebouw aanhangig werd gemaakt (1 april 2011) sprake was van een tussen Scheldebouw en G&S Bouw conform artikel 1021 Rv Pro geldend arbitragebeding ten aanzien van geschillen als in deze procedure aan de orde.
Vooralsnog is niet komen vast te staan dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord. Scheldebouw heeft op dit punt slechts een opdrachtbrief door G&S Bouw van 21 december 2007 overgelegd die echter niet voor akkoord door Scheldebouw is ondertekend. Verder bewijs ontbreekt.
Scheldebouw heeft echter bewijs aangeboden van haar stellingen en het hof zal haar tot bewijslevering toelaten zoals hierna zal worden vermeld.
4.13. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat Scheldebouw toe te bewijzen dat op 1 april 2011 krachtens een tussen haar en G&S Bouw overeengekomen arbitragebeding uitsluitend de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd was kennis te nemen van een geschil als thans aan de orde in de hoofdzaak tussen Scheldebouw en Poly Products;
bepaalt, voor het geval Scheldebouw bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. N.J.M. van Etten als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 7 mei 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden augustus en september 2013;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van Scheldebouw tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. N.J.M. van Etten R.R.M. de Moor en O.G.H. Milar en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.