Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.108.364/01
arrest van 16 april 2013
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant (nader te noemen ‘[appellant]’),
advocaat: mr. J.G. Keizer te Amersfoort,
tegen:
Allspan [vestigingsnaam] B.V. (voorheen: Vezelverwerkingsbedrijf [vestigingsnaam] B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde (nader te noemen ‘Allspan’),
advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 23 maart 2012.
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1. en 2.
2. Het geding na verwijzing
2.1.Bij exploot van 18 april 2012 heeft [appellant] de zaak aanhangig gemaakt bij dit hof. Partijen hebben elk een memorie na verwijzing met producties genomen.
2.2.Bij brief van 6 november 2012 heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de inbreng door Allspan van nieuwe producties bij memorie na verwijzing. Allspan heeft bij brief van 8 november 2012 gereageerd op het door [appellant] gemaakte bezwaar. Bij brief van 19 november 2012 is door het hof aan partijen medegedeeld dat bij gelegenheid van de pleidooizitting of in het arrest zal worden beslist op de inhoud van deze brieven.
2.3.Partijen hebben hun zaak op 27 februari 2013 doen bepleiten door hun advocaten. De advocaten van beide partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter voorbereiding op het pleidooi heeft Allspan bij brief van 19 december 2012 de producties 19 tot en met 23 ingebracht en bij brief van 5 februari 2013 productie 24. Nadien is ontvangen een akte overlegging producties (3 tot en met 9) zijdens [appellant]. Tenslotte zijn door Allspan bij brief van 22 februari 2013 de producties 25 tot en met 27 overgelegd.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. [appellant] heeft bij gelegenheid van het pleidooi (nogmaals) de gedingstukken overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de (vijf) grieven in het principaal appel en de grief in het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven als overgelegd in de procedure voor het gerechtshof Arnhem.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad thans nog om de vraag of artikel 7:658 lid 4 BW Pro op de rechtsverhouding tussen [appellant] en Allspan van toepassing is. Indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, komt [appellant] een beroep op artikel 7:658 BW Pro toe en dient (derhalve) te worden beoordeeld of Allspan op grond van dat artikel aansprakelijk kan worden geacht voor de door [appellant] geleden schade als gevolg van het ongeval van 8 februari 2005.
4.1.1.De rechtbank Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 163089/HA ZA 07-1841) na tussenvonnissen van 12 maart 2008 en 7 mei 2008, op 10 september 2008 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [appellant] en Allspan een overeenkomst van (onder-)aanneming van werk tot stand gekomen is die ertoe strekte dat [appellant] voor rekening en risico van Allspan (reparatie-)werkzaamheden zou verrichten aan een vezelverwerkingsmachine van de Belgische vennootschap N.V. Forallspan (thans genaamd N.V. Royalspan, hierna: ‘Royalspan’). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat niet kon worden aangenomen dat die door [appellant] verrichte werkzaamheden tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW Pro. [appellant] is tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen.
Het gerechtshof te Arnhem heeft (in de zaak met zaaknummer 200.026.238), na een tussenarrest van 17 november 2009, op 17 augustus 2009 eindarrest gewezen. Het hof heeft evenals de rechtbank geoordeeld dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan heeft verricht als (onder-) aannemer, en dus niet als werknemer, van Allspan. Het hof heeft met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW Pro geoordeeld dat het de vraag is of [appellant] “een persoon” als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW Pro is, doch dat, hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof Arnhem doorslaggevend was dat niet voldaan was aan het vereiste dat [appellant] de werkzaamheden bij Royalspan verrichtte in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Naar het oordeel van het hof kon regulier onderhoudswerk aan de voor de vezelverwerking gebruikte machines nog tot het bedrijf van Allspan worden gerekend, nu dat in het verlengde ligt van de verwerking van resthout, waarop Allspan zich toelegt. Reparatie- of revisiewerkzaamheden konden echter bezwaarlijk worden gerekend tot het verwerken van resthout en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan. Naar het oordeel van het hof wees daarop ook de omstandigheid dat Allspan de reparatie- en revisiewerkzaamheden uitbesteedde aan derden, zoals [appellant]. Bovendien, aldus het hof, ging het niet om werkzaamheden aan machines van Allspan zelf, maar van een derde (Royalspan), waaraan niet kon afdoen dat Royalspan destijds een joint venture vormde met de holdingmaatschappij van Allspan (Allspan Holding B.V.).
4.1.2.De Hoge Raad heeft het eindarrest van het hof Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft in het arrest van 23 maart 2012 met betrekking tot (de reikwijdte van) artikel 7:658 lid 4 BW Pro als volgt overwogen.
“3.6.2. De vraag is welke verhoudingen nog meer door art. 7:658 lid 4 BW Pro worden bestreken. Voor de beantwoording van deze vraag is van belang de toelichting die de minister, toegespitst op inlenersaansprakelijkheid, bij de introductie van de bepaling omtrent de strekking van de bepaling heeft gegeven:
“De aansprakelijkheid van de inlener is wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. Daarom dient de aansprakelijkheid van de inlener voor bedrijfsongevallen waarbij (ook) andere dan eigen werknemers betrokken zijn, een specifieke wettelijke grondslag te krijgen. De hier voorgestelde bepaling biedt deze grondslag.”
(Kamerstukken II, 1997-1998, 25 263, nr. 14, p. 6)
Ook in latere opmerkingen van de minister, gemaakt in het kader van de behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten (Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741), ligt het accent op de aan de bepaling van lid 4 ten grondslag liggende beschermingsgedachte, en wordt niet nader ingegaan op het soort rechtsverhoudingen dat door de bepaling wordt bestreken:
“Achtergrond van het nieuwe lid 4 is dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of door anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: Een werknemer die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.”(….)
Uit deze passages, in het bijzonder uit de bewoordingen “op gelijke voet”, kan als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat de bepaling ertoe strekt bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 zich Pro voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de “werkgever”, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s.
3.6.3. Voor toewijzing van art. 7:658 lid 4 is Pro tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden “in de uitoefening van het beroep of bedrijf” van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Door de minister is in dit verband opgemerkt dat het moet gaan om “werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten” (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7, p. 15). In de wetsgeschiedenis zijn verder geen criteria geformuleerd aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid Pro 4.
Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen Pro daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.
4.1.3.De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
4.2. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van hof Arnhem (in de rechtsoverwegingen 3.1 tot en met 3.4 van het arrest van 17 augustus 2010) omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn. Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en aanvullen conform hetgeen door de Hoge Raad is vastgesteld in het arrest van 23 maart 2012 en voorts met hetgeen partijen in hun memorie na verwijzing alsmede ter gelegenheid van het pleidooi hebben gesteld. Tevens zal het hof zich baseren op de door partijen ter voorbereiding op het pleidooi overgelegde stukken als hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.3. Het hiervoor onder 2.2. genoemde bezwaar van de zijde van [appellant] richt zich, zo verstaat het hof, louter tegen de door Allspan bij de memorie na verwijzing overgelegde producties. Het hof is van oordeel dat het bezwaar van [appellant] tegen de overlegging van laatstgenoemde producties moet worden verworpen. Daartoe overweegt het hof dat na verwijzing acht mag worden geslagen op overgelegde producties die na verwijzing zonder voorafgaande bewijsopdracht worden overgelegd indien deze producties betrekking hebben op al voor de cassatie-instantie ingenomen stellingen. Die producties mogen de eerdere stellingen preciseren en nader onderbouwen (HR 27 februari 2009, RvdW 2009/382 en HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419). Dit is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval aan de orde, nu Allspan bij conclusie van antwoord (sub 41) heeft betwist dat de door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Voorts heeft Allspan bij conclusie van antwoord, in het kader van het bewijsaanbod (sub 64), reeds gesteld, en aangeboden te bewijzen, dat [appellant] voor anderen dan Allspan werkzaamheden heeft verricht. Die beide stellingen zijn thans aan de orde en ten aanzien daarvan heeft Allspan bij memorie na verwijzing producties overgelegd. Het hof zal gelet daarop deze nadere producties toelaten. Daarbij is voorts van belang dat uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 moet worden afgeleid dat (juist ook) op deze punten de feiten en omstandigheden nader moeten worden onderzocht en vastgesteld om te komen tot een beslissing.
4.3.Met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.2. is overwogen, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.
a. [appellant] dreef (onder meer) de eenmanszaak [Metaal & Bouw] Metaal & Bouw. Hij maakte staalconstructies en machines in opdracht. Voorts verrichtte hij revisies en reparaties aan machines. Eind 2004/begin 2005 had [appellant] één werknemer in dienst (de heer [werknemer]).
b. Vezelverwerking [vestigingsnaam] B.V. (na een fusie met drie andere vennootschappen op 6 september 2006 genaamd Allspan [vestigingsnaam] B.V.) houdt zich volgens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van de Kamer van Koophandel van 18 april 2006 bezig met: “de exploitatie van een vezelverwerkingsbedrijf; het deelnemen in-, en directie voeren over- of zich op andere wijze interesseren bij andere ondernemingen met een gelijk of aanverwant doel”. Allspan verwerkt resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtstrooisel (onder meer ten behoeve van bijvoorbeeld paardenstallen). Enig bestuurder van Allspan was, zowel voor als na de fusie, de heer [enig bestuurder van geïntimeerde].
c. [appellant] verrichtte vanaf 1996 werkzaamheden in opdracht van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] kwamen in dat jaar met elkaar in contact naar aanleiding van door [enig bestuurder van Allspan] (in privé) aan [appellant] opgedragen laswerkzaamheden. Bij Allspan werd op dat moment gewerkt met een zeefmachine die niet, althans onvoldoende functioneerde. De zeefmachine liep op (vier) aandrijfwielen. Om het proces te verbeteren, stelde [appellant] voor een zeefmachine met een centrale as te ontwikkelen. [appellant] heeft dat vervolgens in opdracht van [enig bestuurder van Allspan] gedaan en een aldus werkende machine gebouwd. [appellant] heeft destijds ook een zaagselbunker gebouwd, een zaagseltapmachine gereviseerd en voorts heeft hij een nieuwe transportschroef geleverd. [enig bestuurder van Allspan] was bij voornoemde werkzaamheden veelvuldig aanwezig en heeft hand- en spandiensten verleend.
d. Met [appellant] werd destijds door [enig bestuurder van Allspan] afgesproken dat hij bij (technische) storingen aan de machines van Allspan direct beschikbaar zou zijn.
e. In november 1998 is een vezelverwerkingsbedrijf in Leer (Duitsland), door partijen een vestiging van Allspan genoemd, door brand verwoest. De nog bruikbare onderdelen van machines zijn door [appellant] in [vestigingsplaats] - in een schuur van [broer van enig bestuurder van Allspan], broer van [enig bestuurder van Allspan] - gereviseerd. Voorts zijn een nieuwe zeefmachine en aanvoerlijn ontwikkeld en gebouwd, naar voorbeeld van die eerder voor de vestiging in [vestigingsplaats] waren ontwikkeld. [enig bestuurder van Allspan] droeg de werkzaamheden op, vertelde [appellant] wat hij qua productie nodig had en [appellant] ontwikkelde en bouwde vervolgens de machines. [enig bestuurder van Allspan] verleende hand- en spandiensten bij (onder meer) de montage van de machines.
f. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn diverse malen ten behoeve van Allspan in het buitenland geweest. Zij zijn, omstreeks 2002, in Engeland geweest bij de firma [leverancier van machines], een leverancier van machines. Voorts zijn zij in Zweden geweest om te bezien of in de nabijheid van een, niet aan Allspan gelieerde, schaverij een houtvezelbedrijf kon worden opgezet, in het bijzonder of de daartoe benodigde installaties in de aanwezige bedrijfshal zouden kunnen worden geplaatst. In 2003 zijn zij in Estland geweest, bij een potentiële toeleverancier. Daar kon Allspan houtvezelbalen betrekken, doch de afmeting van de daar vervaardigde balen paste niet in het verwerkingproces van Allspan. [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] zijn ter plaatse gaan kijken of de verpakkingsmachine daarop kon worden aangepast. Eveneens in 2003 heeft [appellant] in opdracht van Allspan een houtvezelverwerkingsinstallatie in Nederland gedemonteerd en weer opgebouwd in een bedrijf in Polen waarmee Allspan op dat moment een joint venture had. In datzelfde jaar zijn [appellant] en [enig bestuurder van Allspan] ten behoeve van Allspan in Litouwen geweest om te beoordelen of met een bedrijf aldaar een joint venture zou kunnen worden aangegaan.
g. Allspan Holding B.V. (hierna: ‘Allspan Holding’) werd vanaf juni 2004 enig aandeelhouder van Allspan. Allspan Holding had begin 2005 zowel direct als indirect, via haar dochterondernemingen, belangen in verschillende Nederlandse, Duitse en Belgische vennootschappen. Allspan verhuurde machines aan (een aantal van) deze (binnen- en buitenlandse) dochter- en zusterondernemingen. Voor de omvang van het concern in die tijd verwijst het hof naar productie 20 als overgelegd door Allspann bij gelegenheid van het pleidooi.
h. [appellant] heeft daarnaast steeds in opdracht van Allspan (reparatie- en revisie)werkzaamheden verricht. De werkzaamheden in opdracht van Allspan werden verricht in [vestigingsplaats], maar ook bij andere bedrijven binnen het concern. Zo heeft [appellant] binnen het concern gewerkt bij bedrijven in [vestigingsplaats] (Allspan [vestigingsnaam] B.V.), [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] (Edelspan). De kosten voor de werkzaamheden werden steeds aan Allspan gefactureerd. Aan [appellant] werd steeds hetzelfde uurtarief betaald (€ 40,-), zonder dat daarover per opdracht werd onderhandeld, met uitzondering van de opdracht in Polen die voor een vaste aanneemsom werd uitgevoerd. [appellant] bracht voor zijn werkzaamheden geen offertes uit aan Allspan. De omvang van de werkzaamheden, en daarmee het in totaal aan Allspan gefactureerde bedrag, verschilde per jaar. Zo is in het jaar 2003 in totaal € 8.929,28 gefactureerd en in 2004, naast het bedrag voor de (de-)montage ten behoeve van het bedrijf in Polen als hiervoor onder f. genoemd, een bedrag van in totaal € 3.636,64.
i. Allspan had geen werknemer(-s) in dienst die de werkzaamheden kon(-den) uitvoeren die aan [appellant] werden opgedragen. Evenmin huurde Allspan anderen dan [appellant] in om die werkzaamheden te verrichten. Wel werden bepaalde werkzaamheden (nog) verricht door werknemers van de producent/leverancier van de betreffende machine.
j. [appellant] verrichtte naast zijn werkzaamheden voor Allspan tevens werkzaamheden voor andere opdrachtgevers dan Allspan, waaronder concurrenten van Allspan, aan (onder meer) vezelverwerkingsmachines.
k. Tussen een dochtervennootschap van Allspan Holding, Forallspan B.V. en Royalspan bestond eind 2004 een joint venture. Royalspan verkeerde destijds in financiële moeilijkheden, onder meer omdat een vezelverwerkingsmachine niet (goed) functioneerde. [enig bestuurder van Allspan], door Royalspan na tussenkomst van Allspan Holding ingeschakeld als ‘troubleshooter’, heeft [appellant] gevraagd of deze (ter plaatse) de machine van Royalspan wilde (trachten te) repareren. [appellant] heeft de opdracht geaccepteerd en is, samen met zijn werknemer [werknemer], in de laatste week van 2004 in België (vestigingsplaats]) begonnen aan de reparatieopdracht.
l. [enig bestuurder van Allspan] was de eerste week bij de reparatiewerkzaamheden aanwezig. Hij zorgde voorts dat de onderdelen beschikbaar kwamen waarom [appellant] vroeg.
m. Op 8 februari 2005 was [appellant] (nog steeds) werkzaam aan de machine van Royalspan. Aan [appellant] is op die datum een ongeval overkomen. [appellant] is, samen met een werknemer van Lysair (de producent van de machine) op de machine geklommen teneinde te bekijken op welke wijze de bij de machine bestaande problemen konden worden opgelost. Hij is op een zogenoemde breekplaat, ook wel als explosieluik aangeduid, gaan staan, daar doorheen gezakt en met zijn rechterbeen klem geraakt in de schroefas van de - nog draaiende - machine. In de betreffende machine zijn de breekplaten horizontale (‘rechte’) platen.
n. Het been van [appellant] is boven de knie geamputeerd. [appellant] heeft tot nu toe 27 operaties ondergaan.
o. Naar aanleiding van het ongeval heeft op 15 april 2005 een veiligheidsonderzoek plaatsgevonden door AIB-Vincotte International N.V. (hierna: ‘AIB-Vincotte’). In en naar aanleiding van dat veiligheidsonderzoek is een ongevallenrapport opgesteld. Daarin is, voor zover van belang, neergelegd:
“Onderwerp verslag
Naar aanleiding van een ongeval met een derde op de aanvoerinstallatie van ongezeefde houtkrullen werd op een beperkt deel van deze installatie een veiligheidstoezicht uitgevoerd. Dit nazicht richt zich vooral op de toegankelijkheid van dit stuk van de installatie.
De installatie werd gebouwd door de firma Lysair (…).
Nota vooraf:
Volgens bekomen info ter plaatse is de gehele installatie nog niet afgewerkt. Er is geen CE-conformiteitsverklaring en een gebruikshandleiding is niet voorhanden.
Besluit:
Wij hebben tekortkomingen vastgesteld die onmiddellijk gevaar kunnen opleveren tijdens het gebruik van dit deel van de installatie (…).
Beknopte beschrijving van het ongeval:
Volgens bekomen info ter plaatse is een Lysair werknemer (08/02/05) samen met een zelfstandig onderaannemer tot bij de aanvoer van de ongezeefde houtkrullen (…) gegaan, om ter plaatse uitleg te geven aangaande bepaalde ingrepen op de installatie (…)
Hierbij is men vanaf het tussenplatform (te bereiken met een vaste verticale ladder) via de ‘zeven’ op de ‘schroefvoeding zeven’ geklommen (deze laatste zijn niet voorzien van trappen en/of leuningen). Tijdens het lopen op de schroef heeft het slachtoffer doorheen een breekplaat van een explosieluik getrapt en is hierdoor in de betreffende draaiende schroef terecht gekomen, met ernstige verwondingen als gevolg.
Visuele vaststellingen:
1. (…) De machinerichtlijn (…) schrijft voor dat: De delen van de machine waarop zich naar verwachting personen zouden kunnen verplaatsen of bevinden, moeten zodanig zijn ontworpen en uitgevoerd dat er geen personen op deze delen kunnen uitglijden, struikelen dan wel eruit of eraf kunnen vallen (…). De fabrikant moet voorzien in middelen (…) om op veilige wijze alle plaatsen voor produktie, afstellings- en onderhoudswerkzaamheden te kunnen bereiken.
2. Op de breekplaat (…) is een aanduiding voorzien waaruit blijkt dat men niet op de breekplaat mag lopen/staan. Vermoedelijk tengevolge van de stofferige omgeving was de plaat en ook de veiligheidsaanduiding niet meer zichtbaar (…)
Naar onze mening was het redelijkerwijs te verwachten (machinerichtlijn: bijlage 1 punt 1.1.2.c) dat gezien de stofferige omstandigheden in een dergelijke ruimte er een laag houtstof zou ontstaan en aldus de veiligheidssignalisatie van de breekplaat zou doen verdwijnen.
Bijkomende maatregelen dienen bijgevolg genomen zodat blootgestelde personen en/of bedieners op een voldoende afstand worden gehouden t.o.v. deze explosieluiken. We denken hierbij vooral aan een technische constructie die de toegang belet, een zodanige plaatsing van de veiligheidssignalisatie dat deze steeds zichtbaar blijft, een regelmatig reinigen op een veilige wijze enz.
3. De constructeur van de installatie had de gebruikers (o.a. blootgestelde personen, bedieners, medewerkers, derden, onderaannemers e.d.) minstens onmiddellijk moeten inlichten, mondeling en schriftelijk omtrent het aanwezige gevaar voortkomende uit de plaatsing van de breekplaten, o.a. bij het betreden van de schroef. Het voorzien van een tijdelijke fysische afbakening was minimum nodig i.f.v. een definitieve oplossing. Volgens bekomen info werd deze informatie ter plaatse niet gegeven (…)”
p. [appellant] kan geen beroep doen op een arbeidsongeschiktheidsverzekering, omdat hij een dergelijke verzekering niet heeft afgesloten.
4.4.Nu het arrest van het hof Arnhem in cassatie is vernietigd, dienen in het geding na verwijzing in beginsel de in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven tegen het beroepen vonnis van de rechtbank opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De verwijzingsrechter is daarbij, naar vaste rechtspraak, in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak (zie onder meer HR 19 juni 2009, NJ 2009/291).
Situatie als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW Pro?
4.5.Het hof ziet aanleiding allereerst te oordelen over de vraag of de door [appellant] verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De Hoge Raad heeft op dat punt als volgt overwogen.
“Toepassing van art. 7:658 lid 4 BW Pro op het onderhavige geval
3.7 Blijkens de hiervoor onder 3.1 weergegeven vaststaande feiten heeft [appellant] in opdracht van Allspan technische (reparatie)werkzaamheden verricht in het bedrijf van Royalspan. De omstandigheid dat [appellant], een kleine zelfstandige, bedoelde werkzaamheden als (onder)aannemer heeft verricht, staat, zo volgt uit het hiervoor in 3.6.2 overwogene, op zichzelf niet aan een beroep op art. 7:658 lid 4 BW Pro in de weg. Aan de hand van de aan het slot van 3.6.2 vermelde maatstaven dient te worden beoordeeld of [appellant] binnen het beschermingsbereik van die bepaling valt.
3.8.1 Het hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van Allspan bestaat in het verwerken van resthout uit de houtindustrie tot houtkrullen en houtkorrels en dat zij daarbij gebruik maakt van vezelverwerkingsmachines, dat het in de rede ligt regulier onderhoudswerk aan die machines nog aan te merken als werk dat wordt verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan nu dergelijk onderhoudswerk “in het verlengde ligt van de verwerking van resthout”, maar dat reparatie- of revisiewerkzaamheden van zulke machines “bezwaarlijk kunnen worden gerekend tot het verwerken van resthout tot houtkrullen en houtkorrels en dus tot de bedrijfsuitoefening van Allspan”
Onderdeel 2a klaagt terecht dat het hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de onderhavige reparatie- of revisiewerkzaamheden in het algemeen niet behoren tot de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de verwerking van resthout, sluit op zichzelf niet uit dat sprake is geweest van werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf” als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW Pro. Van zodanige werkzaamheden is immers ook sprake indien die reparatie- of revisiewerkzaamheden, gelet op de wijze waarop Allspan invulling placht te geven aan haar bedrijf, feitelijk tot haar bedrijfsuitoefening behoorden (zie hetgeen hiervoor aan het slot van 3.6.3 is overwogen).”
4.5.1 De Hoge Raad heeft in (rechtsoverweging 3.8.2 van) zijn arrest de stellingen van [appellant] uiteengezet en heeft daaraan het oordeel verbonden dat die stellingen op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat één van de bedrijfsactiviteiten van Allspan er nu juist in bestond het voor derden op locatie verrichten van reparatiewerkzaamheden en (derhalve) voornoemde vraag met betrekking tot de (feitelijke) bedrijfsactiviteiten van Allspan bevestigend kunnen doen beantwoorden. Het gaat daarbij om de stellingen van [appellant] die er - samengevat weergegeven - op neerkomen dat Allspan binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere ondernemingen, voor revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis voor deze werkzaamheden ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]. De Hoge Raad heeft in zijn arrest de feiten opgenomen die door [appellant] aan deze stellingen ten grondslag zijn gelegd. Het is thans aan het hof om de (feitelijke) juistheid van die stellingen te beoordelen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
4.5.2. In de periode voordat [enig bestuurder van Allspan] en [appellant] met elkaar in contact kwamen, betrok Allspan haar machines bij diverse producenten en, zo is onweersproken door Allspan gesteld, deze producenten verrichtten daaraan alle benodigde reparaties. Er was binnen Allspan geen (enkele) technische kennis aanwezig om (een deel van) die werkzaamheden zelf uit te voeren. Vanaf het moment dat [appellant] de eerste werkzaamheden voor Allspan is gaan verrichten (1996), is daarin verandering gekomen. In de eerste jaren hebben [enig bestuurder van Allspan] en [appellant], eerst in het kader van de ontwikkeling van een ander type zeefmachine en vervolgens na de brand in de vestiging in Leer, intensief samengewerkt aan de ontwikkeling en verbetering van diverse (onderdelen van) machines als gebruikt in de bedrijfsuitoefening van Allspan. Op grond van het door partijen gestelde moet de rolverdeling daarbij aldus worden begrepen dat [enig bestuurder van Allspan] aan [appellant] uiteenzette waaraan bij Allspan behoefte bestond c.q. aan welke eisen de machine(-onderdelen) dienden te voldoen en dat [appellant] daaraan vervolgens feitelijk vorm gaf. Bij de uitvoering was [enig bestuurder van Allspan] dan, door het uitvoeren van ‘hand- en spandiensten’, betrokken. Door die wijze van samenwerking heeft [enig bestuurder van Allspan], en daarmee Allspan, geleidelijk technische kennis opgedaan. [appellant] (en niet [enig bestuurder van Allspan]) bleef degene die feitelijk het grote(-re) werk uitvoerde, maar het hof is van oordeel dat voldoende vaststaat dat [enig bestuurder van Allspan] door de hiervoor uiteengezette samenwerking gaandeweg aanzienlijke kennis heeft verkregen over en inzicht in de (technische) werking van de diverse (onderdelen van de) door Allspan gebruikte machines.
4.5.3.Onweersproken is dat [appellant] nadien de vaste persoon is geworden waarop door Allspan een beroep werd gedaan wanneer reparatie- of revisiewerkzaamheden uitgevoerd dienden te worden in het eigen bedrijf. Naar het oordeel van het hof staat tevens vast dat [appellant] ook met enige regelmaat werd ingeschakeld wanneer dergelijke werkzaamheden (of andere werkzaamheden van technische aard) dienden te worden uitgevoerd bij aan Allspan gelieerde bedrijven, of bedrijven waarmee zij joint ventures (zoals met het bedrijf in Polen) had. Aldus staat in voldoende mate vast dat, zoals [appellant] heeft gesteld in de door de Hoge Raad aangehaalde passage, [enig bestuurder van Allspan] (namens Allspan) [appellant] benaderde om - vaak gezamenlijk - naar het buitenland af te reizen om daar ten behoeve van Allspan of aan haar gelieerde bedrijven technische werkzaamheden, waaronder reparatie- en revisiewerkzaamheden, te verrichten of daarover te adviseren.
4.5.4.Nadat Allspan in 2004 was opgegaan in het ‘Allspan-concern’ is deze werkwijze voortgezet. Aldus kan worden vastgesteld dat [enig bestuurder van Allspan] binnen het concern gold als degene die (de meeste) technische kennis van de productiemachines had, welke kennis hij op de hiervoor beschreven wijze had opgedaan. [enig bestuurder van Allspan] werd (derhalve) veelvuldig aangezocht indien zich bij een bedrijf binnen het concern, dan wel een bedrijf waarmee een joint venture bestond, een probleem van technische aard voordeed, al dan niet aan machines die door Allspan aan het betreffende bedrijf werden verhuurd. Dat Allspan door de bedrijven waarvoor zij werkzaamheden verrichtte werd betaald voor het verrichte werk, en aldus verdiende aan die opdrachten, kan naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Allspan had echter een afgeleid belang bij die werkzaamheden, namelijk het beter (doen) functioneren van het concern als geheel. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde aldus binnen het concern in een rol die door hemzelf in het geval van Royalspan wordt omschreven als ‘troubleshooter’. [enig bestuurder van Allspan] schakelde daarbij op zijn beurt veelvuldig [appellant] in om het werk feitelijk uit te voeren, waarbij [appellant] zonder uitzondering factureerde aan Allspan en nimmer aan de onderneming ten behoeve waarvan de werkzaamheden werden uitgevoerd. Partijen twisten over de omvang van de door [appellant] in opdracht van Allspan uitgevoerde werkzaamheden, doch voor het hof staat vast dat vrijwel steeds wanneer Allspan een derde inschakelde om werkzaamheden van technische aard te verrichten, [appellant] werd aangezocht. Allspan heeft immers erkend dat zij geen andere personen dan [appellant] ‘achter de hand had’ die dergelijke werkzaamheden voor haar konden verrichten. Allspans betrokkenheid bij de opdrachten aan [appellant] beperkte zich niet tot het administratief en financieel afwikkelen daarvan en Allspan fungeerde dan ook niet louter als tussenschakel. Allspan trad op als opdrachtnemer van de genoemde bedrijven, bezag (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) actief wat er diende te gebeuren, vaak door de situatie ter plekke in ogenschouw te nemen, betrok [appellant] bij de werkzaamheden en speelde vervolgens ook bij de uitvoering een actieve rol in die zin dat [enig bestuurder van Allspan] na overleg met [appellant] aan hem - [appellant] - aangaf wat er technisch uitgevoerd diende te worden en hem daarbij ook, via het uitvoeren van ‘hand- en spandiensten’, veelvuldig behulpzaam was. De werkzaamheden bij Royalspan zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Dat [enig bestuurder van Allspan] niet (steeds) gedurende de gehele uitvoeringsduur van de werkzaamheden aanwezig was, zoals in het geval van Royalspan, doet daaraan naar het oordeel van het hof niet af.
4.5.5.Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat voldoende feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan die de conclusie kunnen dragen dat Allspan niet alleen binnen haar eigen organisatie, maar ook bij andere daaraan gelieerde ondernemingen met enige regelmaat voor reparaties en revisies van vezelverwerkingsmachines zorgde alsmede dat de technische kennis daarvoor ook bij Allspan aanwezig was in de persoon van [enig bestuurder van Allspan] in de hierboven beschreven zin. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de door [appellant] bij Royalspan uitgevoerde werkzaamheden feitelijk tot de bedrijfsuitoefening van Allspan behoorden, zodat wordt geoordeeld dat in het onderhavige geval aan dat vereiste van artikel 7:658 lid 4 BW Pro is voldaan.
4.6.Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan als door de Hoge Raad in (rechtsoverweging 3.6.2 van) zijn arrest bedoeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit dient te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de door de Hoge Raad in het hiervoor onder 4.1.2 weergegeven citaat genoemde omstandigheden.
4.6.1.Het hof overweegt als volgt. Allspan heeft uitvoerig uiteengezet dat [appellant] een eigen onderneming (of ondernemingen) dreef, over een bedrijfspand en (groot) materieel beschikte en een werknemer in dienst had. Allspan heeft erop gewezen dat [appellant], buiten Allspan, voor een groot aantal opdrachtgevers (waaronder zelfs concurrenten van Allspan) werkte. Die omstandigheden maken echter naar het oordeel van het hof, gelet op de door de Hoge Raad gegeven maatstaf, niet dat reeds op grond daarvan kan worden aangenomen dat geen sprake was van een situatie waarin [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan. Beslissend is in hoeverre die (mate van) afhankelijkheid bestond bij de door hem voor Allspan uitgevoerde werkzaamheden, waarbij de mate van professionaliteit aan de zijde van [appellant] kan meewegen bij de door de Hoge Raad genoemde mee te wegen verhouding tussen partijen.
4.6.2.Gelet op wat hiervoor (onder 4.5.2. tot en met 4.5.4.) is overwogen met betrekking tot de rol die Allspan had bij het aangaan en de uitvoering van de (vervolgens) aan [appellant] verstrekte opdrachten, komt het hof tot het oordeel dat de feitelijke verhouding tussen partijen aldus was dat Allspan mede op grond van de bij haar (in de persoon van [enig bestuurder van Allspan]) aanwezige technische kennis over de werking van de gebruikte machines bezag welke werkzaamheden [appellant] - binnen het bedrijf van Allspan dan wel in opdracht van Allspan daarbuiten - diende uit te voeren. Daartoe ging [enig bestuurder van Allspan] veelvuldig ter plaatse de situatie in ogenschouw nemen. Allspan was als gezegd steeds de opdrachtgever, ook wanneer de werkzaamheden niet (direct) ten behoeve van haar eigen onderneming plaatsvonden. [appellant] factureerde uitsluitend aan Allspan en Allspan betaalde [appellant]. [enig bestuurder van Allspan] fungeerde bij de uitvoering van de werkzaamheden vaak als helpende hand van [appellant]. Dat maakt naar het oordeel van het hof dat Allspan op de hoogte was van de situatie ter plaatse en daarmee - mede op grond van de aanwezige technische kennis bij [enig bestuurder van Allspan] - de mogelijke gevaren die gepaard konden gaan met de aan [appellant] opgedragen werkzaamheden kende althans behoorde te kennen. Omdat zij als opdrachtgever van [appellant] fungeerde en die rol niet louter als tussenschakel doch actief (ter plaatse) vervulde zoals hiervoor overwogen, kon zij, ook buiten haar onderneming, invloed uitoefenen op de (veiligheids-)situatie met betrekking tot de werkzaamheden. Dat zij die invloed, zoals in het geval van Royalspan, niet heeft aangewend doet daaraan niet af en komt voor haar eigen rekening en risico.
4.6.3.Het hof is op grond van geschetste situatie bij Royalspan waarbij werd gewerkt met machines gericht op het versnipperen van hout e.d. van oordeel dat sprake was van werkzaamheden die naar hun aard aanzienlijke risico’s met zich mee konden brengen, dat Allspan die risico’s kende althans behoorde te kennen alsmede dat Allspan gelet op de rol die zij vervulde bij het opdragen en uitvoeren van de werkzaamheden in aanzienlijke mate invloed kon uitoefenen op de werkomstandigheden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat [appellant] voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Allspan zodat [appellant] als “een persoon” in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW Pro kan worden aangeduid in de door de Hoge Raad bedoelde zin.
Zorgplicht
4.7.Nu vaststaat dat [appellant] schade heeft geleden in de uitvoering van diens werkzaamheden voor Allspan, is Allspan uit dien hoofde jegens [appellant] aansprakelijk voor de als gevolg van dat ongeval geleden schade, tenzij Allspan aantoont dat zij heeft voldaan aan de (op grond van artikel 7:658 lid 1 BW Pro) op haar rustende zorgplicht of indien de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekloosheid van [appellant] (artikel 7:658 lid 2 BW Pro). Allspan heeft zich beroepen op deze beide elementen die aansprakelijkheid kunnen afwenden.
4.7.1.In het kader van de stelling dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht heeft Allspan gesteld dat op de betreffende machine een hekje was aangebracht dat moest voorkomen dat mensen zich op de machine zouden begeven. Voorts waren op de breekplaten waarschuwingen aangebracht inhoudende dat niet op die platen gelopen mocht worden. Allspan stelt voorts dat [appellant] - die zelfstandig werkte - uit eigen beweging, en niet na instructie door Allspan, op de machine is geklommen alsmede dat zij mocht verwachten dat de werkzaamheden aan de machine geen bijzondere veiligheidsrisico’s zouden meebrengen, althans dat [appellant], zeer ervaren in het werken aan soortgelijke machines, die risico’s kon inschatten.
4.7.2.Het hof stelt bij de beoordeling van deze stellingen het volgende voorop. Het is aan Allspan als werkgever in de zin van artikel 7:658 BW Pro om te stellen en eventueel te bewijzen dat zij de maatregelen heeft genomen en de aanwijzingen heeft gegeven die redelijkerwijs nodig waren om schade als de onderhavige te voorkomen. Weliswaar is, zoals uit vaste jurisprudentie moet worden afgeleid, met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen, ook niet ten aanzien van werknemers wier werkzaamheden bijzondere risico's van ongevallen meebrengen, maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade (HR 12 december 2008, NJ 2009/332). Artikel 7:658 BW Pro vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen en gereedschappen alsmede van de organisatie van de werkzaamheden en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies (HR 11 april 2008, NJ 2008/465). Indien de werkgever ter onderbouwing van zijn verweer dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW Pro genoemde verplichtingen is nagekomen voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, zij het dat aan die motivering niet zodanig hoge eisen mogen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van artikel 7:658 lid 2 BW Pro, namelijk de werknemer door verlichting van zijn processuele positie bescherming te bieden tegen de risico's van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden (HR 25 mei 2007, NJ 2008/463).
4.7.3.Dat [appellant] ervaring had met werken aan (vezelverwerkings-)machines en voorts met een grote mate van zelfstandigheid uitvoerde, maakt naar het oordeel van het hof niet dat op Allspan, anders dan zij kennelijk meent, geen of een minder verstrekkende zorgplicht rustte. Daarbij geldt allereerst dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever rekening moet houden met het algemene ervaringsfeit dat ook in het werk ervaren en met de desbetreffende werkomstandigheden bekende werknemers niet steeds de noodzakelijke voorzichtigheid zullen betrachten (HR 13 juli 2007, NJ 2008/464). Voorts geldt dat de machine waarmee het ongeval is geschied niet (geheel of ten dele) door [appellant] was vervaardigd en door hem gemotiveerd is betwist dat hij (anderszins) ervaring had met het werken met dit type machine. In het bijzonder heeft [appellant] betwist dat hij bekend was met de (mogelijke) aanwezigheid van de horizontale, in plaats van de hem bekende ‘bol staande’, breekplaten. Tenslotte geldt dat kennelijk (ook) de medewerker van Lysair, producent van de machine, geen beletsel zag om op de machine te klimmen op het moment dat deze in werking was, terwijl van die werknemer toch aannemelijk is dat hij bekend was met de specifieke kenmerken en (dus) gevaren van de machine. Hoe dat ook zij, naar het oordeel van het hof moest Allspan er rekening mee houden dat [appellant], ook indachtig diens kennis en ervaring, mogelijk - op eigen initiatief - op de machine zou klimmen terwijl deze in werking was. Zoals hiervoor onder 4.6.2. overwogen kende Allspan de mogelijke risico’s van het werken met (dergelijke) machines, althans zij behoorde die te kennen. Zij diende derhalve maatregelen te treffen om te voorkomen dat als gevolg daarvan schade zou (kunnen) ontstaan. Naar het oordeel van het hof heeft Allspan echter onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat zij al hetgeen heeft gedaan dat daartoe redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. Allspan heeft enkel gesteld dat een hek was geplaatst op de machine alsmede dat een waarschuwing op de breekplaat was aangebracht. Nog los van de vraag of die (beperkte) maatregelen - zo zou komen vast te staan dat die zijn genomen - voldoende zijn om aan de zorgplicht te voldoen, geldt dat deze stellingen van Allspan zijn betwist. Met betrekking tot het beweerde hek is door [appellant] betwist dat het aanwezig was en door Allspan is, mede in het licht van die betwisting, onvoldoende concreet gesteld waar dat hek zou zijn geplaatst en op welke wijze dat bij kon dragen aan de veiligheid van werken op/met de machine en, meer specifiek, het voorkomen van schade als de onderhavige. In het rapport van AIB-Vincotte, waarvan de inhoud niet door Allspan is betwist, is niets vermeld over het door Allspan genoemde hek, terwijl in het hiervoor geciteerde deel van het rapport (onder 2., derde alinea) juist aanbevolen wordt een constructie te plaatsen om de toegang tot de breekplaten te beletten/bemoeilijken. Het hof acht het verweer van Allspan op dit punt dan ook onvoldoende feitelijk onderbouwd. Met betrekking tot de waarschuwing op de breekplaat volgt uit het rapport van AIB-Vincotte, en die constatering is onweersproken, dat deze op het moment van het ongeval niet zichtbaar was omdat er een laag stof op lag. Door Allspan is niet gesteld dat zij maatregelen heeft genomen om ervoor te zorgen dat de waarschuwing op de breekplaten zichtbaar bleef. Voor het overige is door Allspan niets gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij (op andere wijze) aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan, terwijl op grond van het rapport van AIB-Vincotte het tegendeel kan worden aangenomen. Dat leidt tot het oordeel dat het verweer van Allspan op dit punt dient te worden verworpen.
Roekeloosheid [appellant]
4.7.4.Allspan heeft de onder 4.7.1. genoemde omstandigheden ook ten grondslag gelegd aan haar beroep op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant]. Het hof oordeelt daarover als volgt. Van bewust roekeloos handelen is eerst sprake indien de werknemer zich, tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk aan het ongeval voorafgaande gedraging, van het roekeloos karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is geweest (HR 20 september 1996, NJ 1997/198 en HR 11 september 1998, NJ 1998/870). Naar het oordeel van het hof heeft Allspan onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat sprake is geweest van roekeloos handelen, laat staan dat [appellant] zich daarvan onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust was als hiervoor bedoeld. Onweersproken is immers, zoals hiervoor reeds bij de vaststaande feiten onder m. overwogen, dat [appellant] op de draaiende machine is geklommen uitsluitend om te bezien waar precies het probleem met de machine (afvoer van houtvezels) in gelegen was. Niet gesteld is op welke grond dat als een roekeloze gedraging van [appellant] dient te worden aangemerkt, terwijl ook niet weersproken is dat het bekijken van het probleem, terwijl de machine liep een uit technisch oogpunt alleszins verantwoorde handeling was. Mogelijk ware de afweging in deze anders geweest indien [appellant] reparatiewerkzaamheden aan de machine was gaan verrichten terwijl deze nog draaide, waarbij dan in ogenschouw zou moeten worden genomen dat [appellant] - zoals hij heeft erkend - de machine aan en uit kon (laten) zetten wanneer hij dat wilde. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Gelet op het voorgaande wordt ook het beroep van Allspan op bewuste roekeloosheid aan de zijde van [appellant] verworpen.
Slotsom
4.8. Het beroepen vonnis, voor zover dit aan het oordeel van dit hof is onderworpen, moet op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De - overigens onweersproken - vordering van [appellant] zal worden toegewezen, behoudens de eerst bij memorie na verwijzing gevorderde nakosten nu de toevoeging daarvan aan de vordering als vermeerdering van eis dient te worden aangemerkt die op grond van artikel 347 lid 1 Rv Pro (twee conclusie-regel) na het nemen van een memorie van grieven, en derhalve eveneens na verwijzing, niet meer mogelijk is.
4.8.1.Allspan zal als de in het hoger beroep in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, in hoger beroep en het geding na verwijzing. De proceskosten in het incidenteel hoger beroep en de kosten van het geding in cassatie zijn reeds ten laste van haar toegewezen. De proceskosten zullen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit arrest.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem, sector civiel recht van 10 september 2008, voor zover dit vonnis nog aan het oordeel van dit hof is onderworpen,
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat Allspan op grond van artikel 7:658 lid 4 BW Pro jegens [appellant] aansprakelijk is en deswege gehouden is tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade;
veroordeelt Allspan om aan [appellant] te vergoeden alle door hem te dezer zake geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, waarvan de omvang moet worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 februari 2005 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Allspan in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 84,87 aan dagvaardingskosten, € 251,-- aan vast recht en € 904,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Allspan in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 72,25 aan dagvaardingskosten, € 313,-- aan vast recht en € 2.682,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Allspan in de proceskosten na verwijzing, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 76,17 aan dagvaardingskosten en € 3.262,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak tot de dag van algehele voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en Th.L.J. Bod en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2013.