Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.082.155/01
arrest van 28 mei 2013
in de zaak van
[X.]
in haar hoedanigheid van enig erfgenaam van de heer [erflater],
wonende te [woonplaats],
advocaat: mr. A.H.H.M. Roelofs te Nuland,
tegen:
1.Houthandel [Houthandel] V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
en haar vennoten:
2.[vennoot 1.],
wonende te [woonplaats],
3.[vennoot 2.],
wonende te [woonplaats],
4.[vennoot 3.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. Müller te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 3 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de Rechtbank Breda, team kanton Tilburg gewezen vonnis van 3 november 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerden - tezamen in enkelvoud: [Houthandel] - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 587718-CV-10/1594)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellante] zeven grieven aangevoerd, (de grondslag van) haar eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot hoofdelijke veroordeling van [Houthandel] om aan [appellante] te betalen:
- € 121.494,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009;
- € 2.975,= ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
- de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [Houthandel] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten door hun advocaten op 7 maart 2013, waarbij de advocaat van [appellante] een pleitnota heeft overgelegd.
2.4.Partijen hebben uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. [appellante] heeft het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4. De beoordeling
4.1. De feiten
Onder het eerste gedeelte van “De overwegingen” in het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I en II wordt deze vaststelling bestreden. Volgens [appellante] heeft de kantonrechter enkele feiten en omstandigheden niet dan wel onjuist opgenomen (grief I). Zij heeft echter niet aangegeven om welke feiten en omstandigheden het gaat, anders dan door een nieuwe opsomming van de volgens haar vaststaande feiten te geven. Deze grief kan bij gebrek aan voldoende duidelijkheid niet slagen. In (de toelichting op) grief II heeft [appellante] gesteld dat zij niet in januari 2008, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld, maar in april 2008 bekend is geworden met de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst door opzegging. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Deze grief slaagt, doch dit enkele feit leidt nog niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.
4.1.1.Het hof zal een nieuw overzicht geven van de feiten:
- [erflater] (hierna: [erflater]), geboren op [geboortedatum] 1949, is tot zijn overlijden op 19 juli 2009 in dienst geweest van [Houthandel] in de functie van houtbewerker/slijper.
- [erflater] was deelnemer in de pensioenregeling van het Bedrijfstakpensioenfonds voor de Houthandel. [Houthandel] heeft haar werknemers, waaronder [erflater], per 1 november 1997 een aanvullende pensioentoezegging gedaan ter dekking van het zgn. ANW-hiaat, een en ander als omschreven in het Reglement Nabestaanden Zekerheidsplan.
Artikel 2 van Pro het genoemde Reglement luidt:
“Extra bijdragen
1. Ter beperking van de gevolgen van de vervanging van de Algemene Weduwen- en Wezenwet door de Algemene nabestaandenwet per 1 juli 1996 heeft de werkgever het Nabestaanden Zekerheidsplan bij AMEV Leven verzekerd.
Dit biedt de werknemer de mogelijkheid zich vrijwillig aan te melden voor het Nabestaanden Zekerheidsplan door middel van een aanmeldingsformulier dat via de werkgever aan AMEV zal worden gezonden.
Het Nabestaanden Zekerheidsplan maakt onderdeel uit van de pensioenregeling van de werkgever.
2. Voor de werknemer die zich vrijwillig heeft aangemeld voor het Nabestaanden Zekerheidsplan wordt door de werkgever bij AMEV Leven een verzekering gesloten van tijdelijk nabestaandenpensioen. De premie die verschuldigd is voor deze verzekering wordt gefinancierd uit een extra bijdrage die de deelnemer aan de pensioenregeling doet.”
[Houthandel] heeft bedoelde verzekering van tijdelijk nabestaandenpensioen gesloten met AMEV Levensverzekeringen N.V., thans Fortis ASR.
[erflater] heeft zich aangemeld voor de verzekering en was derhalve verzekerd voor het ANW-hiaat.
De premies werden jaarlijks door [Houthandel] aan AMEV/Fortis ASR voldaan, maar kwamen volledig voor rekening van de werknemers door middel van een maandelijkse inhouding op het salaris.
- Bij brief van 23 april 2007 aan [Houthandel] heeft Fortis ASR de collectieve overeenkomst Nabestaanden Zekerheidsplan rechtsgeldig per 31 oktober 2007 opgezegd. In deze brief staat onder andere geschreven: “We willen uw pensioenovereenkomst aanpassen aan actuele voorwaarden. In verband hiermee zeggen wij de overeenkomst per 31 oktober 2007 formeel op. Vanzelfsprekend doen wij u graag een voorstel voor een nieuwe contractperiode. Omdat in de collectieve regeling minder dan 50 werknemers zijn opgenomen, zullen wij u een semi-collectieve aanbieding doen. Op korte termijn nemen wij contact met uw verzekeringsadviseur op om de nieuwe contract- en regelingvoorwaarden te bespreken.”
- [Houthandel] heeft niet aan [erflater] meegedeeld dat de verzekering werd/was opgezegd.
- [erflater] heeft in april 2008 bemerkt dat met ingang van januari 2008 geen premie ANW-hiaatverzekering meer werd ingehouden op zijn salaris. Nadat [erflater] van Fortis ASR vernomen had dat de verzekering was opgezegd, heeft hij zich in de eerste helft van april 2008 samen met zijn echtgenote [appellante] tot [vennoot 3.] (geïntimeerde sub 4) gewend.
[vennoot 3.] heeft in bijzijn van [erflater] en [appellante] contact opgenomen met mw. [medewerkster van Fortis ASR] van Fortis ASR. Mw. [medewerkster van Fortis ASR] heeft medegedeeld dat op korte termijn een nieuwe offerte zou worden aangeboden. Dit is niet gebeurd.
- Fortis ASR heeft op 15 april 2008 aan de tussenpersoon van [Houthandel] bij de Rabobank Hilvarenbeek meegedeeld dan zij geen offerte zou uitbrengen omdat [Houthandel] minder dan 25 werknemers in dienst had. [erflater] is hiervan op 18 april 2008 in kennis gesteld, hetgeen door [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep desgevraagd is bevestigd. [Houthandel] heeft op 22 april 2008 een offerte voor een ANW-hiaatverzekering aangevraagd bij Nationale Nederlanden.
- Op 13 mei 2008 heeft [Houthandel] een offerte voor een collectieve ANW-hiatenpensioenregeling van Nationale Nederlanden aan [erflater] gezonden. De premie voor deze verzekering was bijna 100% hoger dan de premie van de verzekering bij Fortis ASR en er gold een wachttijd van één jaar. Deze offerte is - anders dan [appellante] in eerste aanleg heeft gesteld - niet door [erflater] (en overigens ook niet door de andere werknemers van [Houthandel]) aanvaard. Evenmin is door [erflater] in privé een ANW-hiaatverzekering gesloten. De overige werknemers, dan wel een aantal van hen, hebben/heeft dat wel gedaan.
Ten tijde van het overlijden van [erflater] was hij niet voor een ANW-hiaat verzekerd.
4.2.De eerste aanleg
In eerste aanleg heeft [appellante], kort gezegd, gevorderd:
- veroordeling van [Houthandel] tot nakoming van de pensioenovereenkomst door middel van het compenseren van de geleden en nog te lijden schade van € 121.494,60 bruto door het treffen van een schadecompenserende pensioenregeling welke dient te worden ondergebracht bij een verzekeraar,
- betaling van de wettelijke rente over genoemd bedrag vanaf 1 juli 2009,
- betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 2.975,=,
- betaling van de proceskosten.
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen.
4.3.De (grondslagen van de) vordering in hoger beroep
[appellante] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd, zoals volgt uit 2.1. en 4.2. Verder heeft zij de grondslag van haar vordering gewijzigd en daartoe gesteld dat
- primair: [Houthandel] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar uit hoofde van de pensioenovereenkomst rustende verplichtingen;
- subsidiair: [Houthandel] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante];
- meer subsidiair: [Houthandel] in strijd met goed werkgeverschap (artikel 7: 611 BW) heeft gehandeld.
4.4.De grieven III tot en met VI en de vermeerderde grondslag
Deze lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
[appellante] heeft ter onderbouwing van voormelde grondslagen in de eerste plaats gesteld dat op grond van artikel 1 lid 2 Collectieve Pro Overeenkomst Nabestaanden Zekerheidsplan [Houthandel] de verplichting heeft om een verzekering aan te bieden ter dekking van het ANW-hiaat en om die verzekering in stand te houden. Dit geldt volgens [appellante] ook in het geval de ANW-hiaatverzekering wordt beëindigd. Op [Houthandel] rustte de verplichting om aansluitend aan de bij AMEV afgesloten verzekering een aanbod te doen voor een nieuwe ANW-hiaatverzekering dan wel om de verzekering in stand te houden. [Houthandel] heeft daaraan niet voldaan omdat op het moment van het aanbieden van de offerte van 13 mei 2008 de verzekering van AMEV reeds was beëindigd. De offerte was te laat en mosterd na de maaltijd, aldus [appellante].
In de tweede plaats heeft [Houthandel] [erflater] niet geïnformeerd over de opzegging van de verzekering door Fortis ASR en ook na het feitelijke einde van de verzekering heeft [Houthandel] [erflater] daarover niet geïnformeerd.
Verder is [erflater] in de waan gelaten dat de verzekering voor vijf jaar was verlengd door in oktober, november en december 2007 nog premies op zijn salaris in te houden en heeft [vennoot 3.] in april 2009 de indruk gewekt, de toezegging gedaan en het vertrouwen gewekt dat de oude verzekering zou doorlopen en dat [Houthandel] daarvoor zorg zou dragen. Dit is expliciet telefonisch op het kantoor tussen [vennoot 3.] en mw. [medewerkster van Fortis ASR] van Fortis ASR besproken.
[appellante] stelt dat [erflater] pas na ontvangst van de offerte van Nationale Nederlanden van 13 mei 2008 wist dat er definitief geen verzekering meer was. Door een en ander is kostbare tijd verloren gegaan; was [erflater] reeds in april 2007 op de hoogte gesteld van de beëindiging van de verzekering, dan had hij kunnen aandringen op een alternatief of had hij zelf een verzekering kunnen afsluiten. Nu heeft hij die mogelijkheid niet gehad, waardoor schade is ontstaan. Het oordeel van de kantonrechter dat [erflater] na het aanbieden van de offerte van 13 mei 2008 nog een ANW-hiaatverzekering had kunnen afsluiten is volgens [erflater] wellicht theoretisch juist, maar dat is volgens [appellante] niet de rechtsvraag die was voorgelegd. Het is verder maar de vraag of [erflater] nog wel een gezondheidsverklaring had kunnen krijgen nu achteraf is gebleken dat in september 2008 is vastgesteld dat hij aan kanker leed. En als al een nieuwe verzekering zou zijn afgesloten, dan zou de verzekeraar zeker de nodige vraagtekens hebben gezet bij het spoedig optreden van de ziekte van [erflater], aldus [appellante].
4.4.Het verweer van [Houthandel]
[Houthandel] heeft betwist dat [appellante] een rechtstreeks beroep kan doen op de ‘Collectieve Overeenkomst Nabestaanden Zekerheidsplan’, nu deze overeenkomst is gesloten tussen [Houthandel] en AMEV, thans Fortis ASR.
[Houthandel] heeft betoogd dat zij inderdaad [erflater] niet in kennis heeft gesteld van de opzegging van de ANW-hiaatverzekering door Fortis ASR; zij meende dat dat niet nodig was omdat Fortis ASR met een voorstel zou komen. [Houthandel] heeft [erflater] ook niet geïnformeerd toen de verzekering eindigde op 31 oktober 2007. Zij heeft in april 2008, toen [erflater] en [appellante] bij [vennoot 3.] zijn gekomen, actie ondernomen. De kwestie was haar ontschoten. [Houthandel] karakteriseert dit als een feit dat niet de schoonheidsprijs verdient. Van een toerekenbare tekortkoming, onrechtmatig handelen of handelen in strijd goed werkgeverschap is volgens [Houthandel] geen sprake. [Houthandel] betwist verder dat sprake is van causaal verband tussen de door [appellante] geleden schade en het niet-informeren van [erflater]. Het niet-verzekerd zijn van [erflater] is het gevolg van het feit dat [erflater] de offerte van Nationale Nederlanden niet heeft geaccepteerd dan wel van het niet in privé afsluiten door [erflater] van een ANW-hiaatverzekering, aldus [Houthandel].
4.5.Het oordeel van het hof
4.5.1.Vast staat dat [Houthandel] [erflater] niet heeft geïnformeerd over de opzegging van de ANW-hiaatverzekering per 31 oktober 2007 door Fortis ASR bij brief van 23 april 2007. Vast staat ook dat [Houthandel] pas op het moment dat [erflater] en [appellante] zich in april 2008 bij [vennoot 3.] hadden gemeld met de mededeling dat zij hadden ontdekt dat de verzekering was beëindigd, actie heeft ondernomen. Het niet-informeren van [erflater] over de beëindiging van de verzekering en het niet tijdig aanbieden van een nieuwe offerte levert een toerekenbare tekortkoming van [Houthandel] op. [Houthandel] had [erflater] over de opzegging tijdig behoren te informeren en in het verlengde daarvan tijdig, dat wil zeggen voordat de verzekering bij AMEV was beëindigd - een offerte voor een nieuwe verzekering moeten aanbieden. In dat opzicht was [Houthandel] dus jegens [erflater] in verzuim. Van een verplichting van [Houthandel] jegens [erflater] om de verzekering van AMEV in stand te houden of om [erflater] aansluitend aan de verzekering van AMEV een andere verzekering aan te bieden op grond van artikel 1 lid Pro 2 ‘Collectieve Overeenkomst Nabestaanden Zekerheidsplan’ is overigens geen sprake. Deze overeenkomst is voorafgaand aan en met het oog op de inmiddels opgezegde ANW-hiaatverzekering gesloten tussen [Houthandel] en AMEV. Op grond van deze overeenkomst was [Houthandel] jegens AMEV verplicht, indien zij ten behoeve van haar werknemers een ANW-hiaatverzekering sloot, dit bij AMEV te doen. Aan deze overeenkomst kan door [erflater] niet een verplichting van [Houthandel] jegens [erflater], zoals door [appellante] gesteld, worden ontleend. Aan de tussen [Houthandel] en AMEV gesloten ‘Collectieve Overeenkomst in het kader van het Nabestaanden Zekerheidsplan’ (onderdeel prod. 4 inl. dgv.) kon [erflater] weliswaar rechten ontlenen, maar de gestelde tekortkoming van [Houthandel] is niet op die overeenkomst te baseren, omdat met de opzegging van de collectieve overeenkomst Nabestaanden Zekerheidsplan per 31 oktober 2007 ook deze overeenkomst is geëindigd. Verder valt niet in te zien op grond waarvan [Houthandel] gehouden was om diverse offertes op te vragen bij andere verzekeraars, of om voor [erflater] het best mogelijke op het gebied van het ANW-hiaat te bewerkstelligen, zoals [appellante] bij pleidooi heeft gesteld.
4.5.2.[Houthandel] heeft - door op 13 mei 2008 een offerte van Nationale Nederlanden aan [erflater] te zenden, nadat haar was gebleken dat Fortis ASR geen nieuwe offerte zou doen - haar voormelde verzuim gezuiverd. [erflater] heeft die offerte niet geaccepteerd. De schade ten gevolge van het niet-verzekerd-zijn van [erflater] ten tijde van zijn overlijden op 19 juli 2009 is daarom niet een gevolg van de hiervoor genoemde toerekenbare tekortkoming van [Houthandel] en evenmin van een onrechtmatig handelen van [Houthandel] jegens [appellante] (subsidiaire grondslag), ervan uitgaande dat de tekortkoming van [Houthandel] jegens [erflater] zou zijn aan te merken als een onrechtmatig handelen jegens [appellante]. Het causaal verband tussen de tekortkoming van [Houthandel] en de gestelde schade ontbreekt.
De door [appellante] aan haar vordering ten grondslag gelegde meer-subsidiaire grondslag behoeft gezien het vorenoverwogene geen afzonderlijke bespreking.
4.5.3.[appellante] heeft gesteld dat door het stilzitten van [Houthandel] gedurende een jaar (van april 2007 tot april 2008) de situatie is ontstaan dat [erflater] - achteraf gezien - slechts een periode van ca. 4 maanden heeft gehad (van medio mei 2008 tot september 2008) om een nieuwe verzekering te (laten) afsluiten. Dit was (te) kort en aan [Houthandel] te wijten volgens [appellante]. Dit standpunt verwerpt het hof. Weliswaar is begrijpelijk dat [erflater] de offerte van Nationale Nederlanden niet wilde accepteren omdat hij volgens [appellante] de premie niet kon opbrengen, maar gesteld noch gebleken is dat indien [Houthandel] de opzegging tijdig aan [erflater] had gemeld en tijdig een offerte had verzorgd, een verzekering tegen betere voorwaarden had kunnen worden afgesloten. (In dit verband heeft [appellante] zich nog beroepen op een arrest van hof Leeuwarden van 9 november 2010 (LJN: BO3994), maar dit beroep faalt. Anders dan [appellante] stelt, wijkt de situatie die tot dat arrest heeft geleid af van het onderhavige geval aangezien in dat geval de werkgever een nieuwe verzekering had gesloten met ongunstigere voorwaarden zonder zijn werknemers daarover te informeren). Verder heeft [appellante] gesteld dat de door [erflater] ingeschakelde hypotheek- en assurantieadviseur [hypotheek- en assurantieadviseur] namens [erflater] contact heeft gehad met [Houthandel] en dat toen andere offertes zijn besproken, maar ter gelegenheid van het pleidooi is naar aanleiding van vragen van het hof niet nader geconcretiseerd en onderbouwd om wat voor offertes het ging. Ook heeft [appellante] niet gesteld dat dit offertes waren met gunstigere voorwaarden en/of premies die [erflater] wel had willen accepteren. Aan het toelaten van [appellante] tot bewijs ter zake (het horen van [getuige 1.] als getuige) zoals door haar aangeboden komt het hof daarom niet toe.
Indien [erflater] de offerte van Nationale Nederlanden zou hebben geaccepteerd of in privé een verzekering zou hebben afgesloten, dan zou hij (opnieuw) verzekerd zijn geweest. Dat de periode waarbinnen het afsluiten van een ANW-hiaatverzekering nog mogelijk was geweest - achteraf beschouwd - niet bijzonder lang was (ca. 4 maanden), gelet op het feit dat in september 2008 bij [erflater] de diagnose kanker werd gesteld, kan daaraan niet afdoen. Indien hij de offerte van Nationale Nederlanden in juni 2008 zou hebben geaccepteerd, hetgeen redelijkerwijs mogelijk zou zijn geweest, zouden bovendien geen problemen met de door Nationale Nederlanden bedongen wachttijd van een jaar zijn ontstaan.
Van een te late offerte die als mosterd na de maaltijd kwam, zoals door [appellante] is gesteld, is dus geen sprake.
4.5.4.[appellante] heeft ook nog gesteld dat [erflater] niet zou zijn geaccepteerd door Nationale Nederlanden of, indien dat wel het geval zou zijn geweest, dat door de diagnosticering van zijn ziekte zo kort na het sluiten van de verzekering problemen met Nationale Nederlanden zouden zijn ontstaan. Dit zijn echter slechts veronderstellingen die niet onderbouwd zijn, dit nog afgezien van de - bij gebrek aan wetenschap door [appellante] betwiste - stelling van [Houthandel] dat Nationale Nederlanden de werknemers van [Houthandel] zonder medische keuring geaccepteerd zou hebben. Het hof gaat daarom aan genoemde stellingen van [appellante] voorbij.
4.5.5.Ook de stelling dat [erflater] vanwege de inhouding van premies tot en met december 2007 in de waan is gelaten dat de verzekering bij AMEV voor 5 jaar was verlengd, gaat niet op. [appellante] heeft immers niet bestreden dat [Houthandel] de premies van november tot november voor een heel jaar vooruitbetaalde en deze nadien maandelijks door inhouding op het salaris van de werknemers - kennelijk van januari tot januari - doorbelastte. Op grond van hetgeen hierna in r.o. 4.5.6. wordt overwogen, kan er geen sprake van zijn dat [erflater] meende dat de verzekering bij AMEV was verlengd.
4.5.6.De stelling van [appellante] dat door [Houthandel] bij [erflater] de indruk of het vertrouwen is gewekt of de toezegging is gedaan dat de verzekering bij Fortis ASR zou doorlopen gaat evenmin op. Ook al zou het een of het ander het geval zijn geweest, vaststaat dat [erflater] op 18 april 2008 wist dat Fortis ASR de eerdere telefonische mededeling van mw. [medewerkster van Fortis ASR] aan [vennoot 3.] - in bijzijn van [erflater] en [appellante] - in de eerste helft van april 2008 dat een nieuwe offerte zou worden gedaan, niet gestand deed. Van het ‘doorlopen’ van de verzekering kon geen sprake kon zijn omdat deze, zoals toen ook bekend was bij [erflater], reeds per 31 oktober 2007 was beëindigd. [appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om haar toe te laten tot het bewijs van haar stelling ter zake van de toezegging, zoals door haar aangeboden.
4.6.Het bewijsaanbod van [appellante] dient, voor zover nog niet besproken, als niet ter zake dienend te worden gepasseerd.
Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven III tot en met VI falen. Daarmee faalt ook grief VII. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, inclusief de proceskostenveroordeling. Uit het voorgaande volgt tevens dat het meer of anders in hoger beroep gevorderde moet worden afgewezen. [appellante] moet als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Houthandel] worden begroot op € 1.475,= aan verschotten en op € 7.896,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, H.A.W. Vermeulen en Th.J. Bod en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 28 mei 2013.