Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.093.059/01
arrest van 4 juni 2013
in de zaak van
Merial B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
1.de maatschap Veterinair Centrum [Veterinair Centrum],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2.[Veterinary 1.] Veterinary B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3.[geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
4.[Veterinary 2.] Veterinary B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
5. [B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
6.Pharmvet B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
7. [Geintimeerde sub 7.],
wonende te [woonplaats],
8. [Geintimeerde sub 8.],
wonende te [woonplaats],
9. [Geintimeerde sub 9.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.N.R. Wegerif te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank
's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 26 april 2006, 20 december 2006, 24 februari 2010 en 18 mei 2011 tussen appellante – Merial – als gedaagde in vrijwaring en geintimeerden – gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud aangeduid als [Veterinair Centrum] – als eisers in vrijwaring.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 118693/HA ZA 04-2569)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-de dagvaarding in hoger beroep van 16 augustus 2011;
-de memorie van grieven met daarin zes grieven;
-de memorie van antwoord;
-het pleidooi op 14 maart 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de vonnissen van 26 april 2006 en 20 december 2006 zijn geen grieven gericht. Merial is niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen deze vonnissen.
4.2. De rechtbank heeft in haar vonnis van 26 april 2006 vastgesteld van welke feiten zij is uitgegaan. Deze feiten, die in hoger beroep niet zijn betwist, vormen ook voor het hof het uitgangspunt. Daarnaast acht het hof nog andere feiten van belang.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.2.1. [fokbedrijf] c.s. hadden een kalveren- en geitenbedrijf en hielden ook konijnen. [fokbedrijf] c.s. hebben op enig moment besloten uitsluitend konijnen te gaan houden. Daartoe is hun bedrijf verbouwd en in juni 2002 was het voor het eerst vol met konijnen. Binnen het bedrijf werden konijnen zowel gefokt als gemest. Het bedrijf hield ongeveer 1750 voedsters, 150 rammen, 550 jonge konijnen geselecteerd om mee te gaan fokken en 14.000 mestkonijnen.
4.2.2. Vanaf 1997/1998 werd het bedrijf van [fokbedrijf] c.s. begeleid door de dierenarts [dierenarts van Veterinair Centrum] (hierna: “[dierenarts van Veterinair Centrum]”), die in loondienst was bij [Veterinair Centrum].
4.2.3. Aanvankelijk werden de konijnen preventief gevaccineerd tegen myxomatose met het middel Lyomyxovax. Dit is een heteroloog vaccin, wat betekent dat de verzwakte virussen van het vaccin genetisch verschillend zijn van de in de natuur voorkomende “veldvirussen” die myxomatose veroorzaken.
4.2.4. Blijkens een laboratoriumonderzoek van de Gezondheidsdienst voor dieren van 11 mei 2000 is er op dat moment bij de twee onderzochte konijnen van [fokbedrijf] c.s. geen myxomatose vastgesteld.
4.2.5. In het NOK Kontaktblad, een vaktijdschrift voor de konijnenhouderij, van 1 maart 2002 is een artikel verschenen over myxomatose, dat onder meer het volgende inhield:
“Wanneer de status op het bedrijf niet bekend is dan kunt U eerst laten onderzoeken of myxomatose virus aanwezig is. Dit is mogelijk door bloed van een aantal dieren te onderzoeken (…) (alleen op de bedrijven waar nog nooit eerder gevaccineerd is tegen myxomatose). Een betere onderzoeksmethode is het uitvoeren van een proefenting bij 40 konijnen. Wanneer er tussen de 10e en de 15e dag na de enting symptomen van myxomatose als rode vlekken in de oren of (…) dan is door enting het atypische myxomatose virus wat rustend aanwezig was in het konijn zich gaan vermeerderen en (…) symptomen gaan vertonen.”
4.2.6. Op 26 april 2002 hebben [fokbedrijf] c.s. via [Veterinair Centrum] de beschikking gekregen over het vaccin Dervaximyxo, een homoloog vaccin, wat betekent dat het verzwakte virus van het vaccin genetisch vergelijkbaar is met het myxomatose veldvirus.
4.2.7. Merial is producent van zowel Lyomyxovax als Dervaximyxo.
4.2.8. De bijsluiter van Dervaximyxo (SG33) bevat onder meer de volgende tekst:
“Voorzorgen
(..)
Alleen gezonde dieren vaccineren:
Geen konijnen in een latent besmet milieu vaccineren, aangezien dit klinische verschijnselen van myxomatose kan oproepen. (…) Een latente infectie kan alleen onderkend worden door regelmatige veterinaire controle en/of door bestudering van de zoötechnische gegevens.
De dierenarts dient op de volgende verschijnselen te letten:
- een zorgvuldig klinisch onderzoek van jonge konijnen bij de voedster kan minimale maar verdachte verschijnselen aan het licht brengen, zoals (…)
- bestudering van de zoötechnische gegevens, waaruit een abnormaal hoog abortus percentage of sterfte in het nest blijkt, kunnen op een latente myxomatose infectie wijzen.
Dervaximyxo SG33 niet gebruiken als basisvaccinatie op konijnenbedrijven zonder regelmatige veterinaire controle en zonder verwerking van zoötechnische parameters (…)
Bijwerkingen
Een lokale entreactie (zwelling) kan voorkomen.”
4.2.9. Vanaf 6 juni 2002 zijn [fokbedrijf] c.s. zelf konijnen gaan vaccineren met Dervaximyxo. Zowel dit vaccin als Lyomyxovax hebben een UDD status, wat betekent dat het vaccin enkel door de dierenarts mag worden toegediend. In de dagelijkse praktijk werd dit gebod vaak overtreden en vaccineerde de konijnenhouder zelf.
4.2.10. Eind juni 2002 heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] bij een bezoek aan het bedrijf van [fokbedrijf] c.s. geconstateerd dat er rode vlekjes in de oren van met Dervaximyxo gevaccineerde konijnen zaten en dat die konijnen meer dan normaal snotneuzen hadden.
Naar aanleiding van bezoeken van [dierenarts van Veterinair Centrum] aan het bedrijf van [fokbedrijf] c.s. in juli 2002 waarbij hij bij de konijnen in toenemende mate rode vlekjes in oren en snotneuzen constateerde, heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] telefonisch contact met de heer [medewerker 1. van Merial] van Merial gehad. [dierenarts van Veterinair Centrum]’s verslag vermeldt daarover: “telefonisch contact Merial ([medewerker 1. van Merial]) ? entreactie naar alle waarschijnlijkheid”.
4.2.11. In augustus 2002 hebben [fokbedrijf] c.s. 250 voedsters geruimd. Daarna hebben zij een aantal konijnen weer met Lyomyxovax gevaccineerd. In september 2002 heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] bij een bezoek aan het bedrijf van [fokbedrijf] vastgesteld dat de konijnen die met Lyomyxovax waren geënt duidelijk vitaler waren dan de met Dervaximyxo geënte konijnen. Op 8 oktober 2002 heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] bij de konijnen van [fokbedrijf] c.s. myxomatose vastgesteld.
4.2.12. Op 16 oktober 2002 heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] contact gehad met [medewerker 1. van Merial] en de heer [medewerker 2. van Merial] (hierna: “[medewerker 2. van Merial]”) van Merial. [medewerker 2. van Merial] heeft [dierenarts van Veterinair Centrum] toen medegedeeld dat, indien meer dan 20% van de geënte konijnen 14 dagen na het enten rode vlekjes in de oren hebben, er direct met het enten met Dervaximyxo moest worden gestopt en dat er een plan moest worden gemaakt om de latente infectie van het bedrijf te verwijderen.
4.2.13. Medio oktober 2002 heeft Merial een CD-rom, getiteld “Current situation about myxomatose control in intensive farms” aan [Veterinair Centrum] toegezonden. Daarin wordt op de noodzaak van een proefenting gewezen.
4.2.14. Blijkens een laboratoriumonderzoek van de Gezondheidsdienst voor dieren van 23 oktober 2002 is bij de drie onderzochte konijnen van [fokbedrijf] c.s. myxomatose vastgesteld.
4.2.15. Tijdens een bespreking op 23 oktober 2002 op het bedrijf van [fokbedrijf] c.s., waarbij behalve [fokbedrijf] c.s. verder onder meer aanwezig waren ([medewerker 1. van Merial] en [dierenarts van Merial], een dierenarts van) Merial en ([dierenarts van Veterinair Centrum] en een collega bij) [Veterinair Centrum], is afgesproken om alle zieke dieren te ruimen en de overige dieren te vaccineren met Lyomyxovax.
Uiteindelijk zijn in april 2003 alle voedsters en in juli 2003 alle vleeskonijnen van [fokbedrijf] c.s. geruimd.
4.2.16. In het NOK Kontaktblad van 2 mei 2003 heeft Merial de volgende waarschuwing doen uitgaan: “Bij gebruik van Dervaximyxo SG33 (…) een proefenting verrichten omdat bij een sluimerende myxomatose infectie, door het gebruik van deze entstoffen, een zeer grote kans bestaat dat een niet te stuiten uitbraak van myxomatose bij de konijnen uitgelokt wordt.”
4.2.17. In februari en mei 2005 hebben Merial, [Veterinair Centrum] en [fokbedrijf] c.s. verschillende rapporten doen uitbrengen met betrekking tot de toepassing van Dervaximyxo, het uitbreken van myxomatose op het bedrijf van [fokbedrijf] c.s. en de schade.
4.3.1. [fokbedrijf] c.s. hebben [Veterinair Centrum] en Merial gedagvaard en, kort gezegd, op de grondslag dat [Veterinair Centrum] jegens hen toerekenbaar tekort was geschoten in de uitvoering van een overeenkomst van opdracht en dat Merial jegens hen onrechtmatig had gehandeld, hoofdelijke veroordeling van [Veterinair Centrum] en Merial gevorderd tot vergoeding van schade. Dit betrof de hoofdzaak. In twee vrijwaringsincidenten hebben [Veterinair Centrum] en Merial elkaar over en weer in vrijwaring opgeroepen.
4.3.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 6 oktober 2004 beide incidentele vorderingen tot oproeping in vrijwaring toegewezen. Vervolgens heeft zij bij vonnis van 26 april 2006 (zowel in de hoofdzaak als in beide vrijwaringsprocedures) geoordeeld dat een deskundigenonderzoek nodig was naar, kort gezegd, het al dan niet verantwoord zijn van de overgang van Lyomyxovax naar Dervaximyxo, de handelwijze van [dierenarts van Veterinair Centrum] en de in de bijsluiter van Merial opgenomen informatie met betrekking tot Dervaximyxo. Partijen werden in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent het aantal, het specialisme en de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n) en over de te stellen vragen.
4.3.3. Bij vonnis van 20 december 2006 heeft de rechtbank in zowel de hoofdzaak als beide vrijwaringsprocedures als deskundige benoemd de dierenarts-viroloog dr. R.S. Schrijver (Animal Sciences Group te [vestigingsplaats]) (hierna: “Schrijver”) en hem verzocht de in dat vonnis geformuleerde vragen (omtrent, kort gezegd, de in r.o. 4.3.2 genoemde onderwerpen) te beantwoorden.
4.3.4. In zijn eindrapport van 10 februari 2008 heeft Schrijver geconcludeerd dat het niet meer mogelijk is om vast te stellen of er op enig moment vóórdat met het vaccineren met Dervaximyxo is gestart, sprake was van een (latente) besmetting met myxomatose op het bedrijf van [fokbedrijf] c.s. Ook concludeerde Schrijver dat [dierenarts van Veterinair Centrum] in de periode april tot en met juni 2002 het bedrijf niet van de aanwezigheid van een (latente) besmetting met myxomatose had moeten verdenken. Volgens Schrijver was het verantwoord om in de periode april tot en met juni 2002 over te gaan van het enten met Lyomyxovax naar het laten enten met Dervaximyxo. Niettemin is het daadwerkelijk overstappen van het ene naar het andere vaccin onvoldoende zorgvuldig voorbereid, aldus Schrijver. In dat verband vermeldt het rapport:
“Gezien de complexiteit van vaccineren tegen myxomatose, de onbekendheid met het nieuwe vaccin Dervaximyxo en de voorkomende gezondheidsproblemen bij de konijnen van [fokbedrijf] c.s. was het niet verantwoord over te gaan van het (laten) vaccineren met Lyomyxovax op Dervaximyxo alleen op basis van de veterinaire controles, maar was zorgvuldig klinisch onderzoek van de te vaccineren konijnen geïndiceerd op het moment van de beoogde vaccinatie.”
Volgens Schrijver was naar diergeneeskundige inzichten van medio 2002 een proefenting een aanbevolen mogelijkheid, die overwogen dient te worden, maar die geenszins geïndiceerd was, te meer nu de fabrikant verantwoordelijk is voor het correct en eenduidig aangeven hoe haar producten dienen te worden toegepast en in de bijsluiter van Dervaximyxo niet op de mogelijkheid van een proefenting werd gewezen. In aansluiting hierop heeft Schrijver de vraag of de bijsluiter van Dervaximyxo begin 2002 naar de toenmalige stand van de wetenschap en praktijk van diergeneeskunde voldoende informatie voor een dierenarts bevatte om een verantwoord besluit te nemen over toepassing van Dervaximyxo, ontkennend beantwoord. Het rapport vermeldt in dit verband:
“Uit de bijsluiter wordt de indruk gewekt dat succesvolle vaccinatie met Dervaximyxo afhangt van voldoen aan bepaalde voorzorgen. Deze voorzorgen zijn echter indicatief geformuleerd en dienen door de practicus te worden geïnterpreteerd.(…) Zelfs wanneer de bijsluiter niet in voldoende nauwkeurigheid zou kunnen aangeven op welke wijze het Dervaximyxo dient te worden toegepast, en niet dient te worden toegepast, zou in begeleidende informatie objectief en ondubbelzinnig dienen te worden vermeld onder welke voorwaarden de vaccinatie wel of juist niet kan worden toegepast.(…)
Er is geen twijfel dat de vaccinatie door de dierenarts dient te worden toegepast.
Er is evenmin twijfel dat alleen gezonde konijnen dienen te worden gevaccineerd.
Maar met name ontbreekt duidelijkheid over:
- welke zijn de zootechnische data die geen vaccinatie met Dervaximyxo toelaten?
- wanneer valt een bedrijf onder de categorie latent besmet milieu?
Als voorbeeld van een ondubbelzinnig voorschrift zou vermeld kunnen worden: vooraf aan vaccinatie dient te worden vastgesteld of er bij de konijnen geen myxomatose virus aanwezig is dat het effect van de vaccinatie kan benadelen door middel van serologisch of ander geëigend onderzoek, of door een proefenting.
Op basis van de bijsluiter wordt de practicus de vrijheid gegeven te interpreteren of Dervaximyxo veilig kan worden toegepast op basis van vrij algemene termen, terwijl de specifieke eigenschappen van het vaccin toepassing bij een aantal dwingende omstandigheden feitelijk uitsluiten. Op de bijsluiter is daarvoor de mogelijkheid in plaats van onder de mildere kop “Voorzorgen”, omstandigheden aan te geven onder de kop “Contra-indicaties”, waarmee dwingend wordt aangegeven dat toepassing onder dergelijke omstandigheden absoluut niet mag. (…)
Bedoeld wordt dat de keuze die bij registratie gemaakt is voor de inperkende veiligheids instructies teveel ruimte overlaat voor interpretatie door de dierenarts hetgeen bij deze complexe ziekte belangrijke risico’s met zich meebrengt.
(…)
Opvallend isdat in de bijdrage van Mevr. [dierenarts van Merial] van Merial, bij bedrijfsbezoek op 23 oktober 2002 wordt aangegeven dat door gebruik van Lyomyxovax myxomatose virus zich kan nestelen (“build up”) op het bedrijf met als resultaat een latente infectie. Vervolgens wordt gesteld dat Dervaximyxo niet mag worden gebruikt wanneer een latente infectie op het bedrijf aanwezig is. (…) De onmogelijkheid voor het ondubbelzinnige vaststellen van een latente myxomatose door uitsluitend interpretatie van klinische gegevens is (…) al aangegeven. De conclusie is hieruit dat overstappen van Lyomyxovax naar Dervaximyxo een bijzonder risico inhoudt, waarvoor een waarschuwing geïndiceerd zou zijn. (…)
Naar mijn oordeel zijn de voorschriften niet eenduidig en ondubbelzinnig zoals bovenstaand verwoord, en zou het risico specifieker en ondubbelzinniger door middel van bijsluiter en andere produkt informatie moeten worden gecommuniceerd met de eind gebruiker, in dit geval de dierenarts.
(…)
De proefenting wordt aangegeven als geschikte methode om de onzekere respons op de vaccinatie te onderzoeken, onder andere (…) gepubliceerd in het NOK kontaktblad, en wordt onderschreven door Merial (…)
De mogelijkheid van een proefenting zou daarom op de bijsluiter vermeld dienen te worden, gezien de mogelijke ernstige gevolgen van vaccinatie met Dervaximyxo.”
4.3.5. De rechtbank heeft vervolgens bij vonnis van 24 februari 2010 – zowel in de hoofdzaak als in de twee vrijwaringsprocedures - het oordeel van Schrijver overgenomen. De rechtbank nam de volgende beslissingen:
i) (hoofdzaak) [dierenarts van Veterinair Centrum] heeft een beroepsfout gemaakt door onvoldoende onderzoek te doen alvorens daadwerkelijk van Lyomyxovax naar Dervaximyxo werd overgestapt. [Veterinair Centrum] is op grond van 6:76 BW voor die beroepsfout aansprakelijk;
ii) (hoofdzaak) er is causaal verband tussen die fout en de schade bij [fokbedrijf] c.s.;
iii) (hoofdzaak en vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial) het niet vermelden van de proefenting in de bijsluiter is onrechtmatig jegens [fokbedrijf] c.s. en [Veterinair Centrum];
iv) (hoofdzaak en vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial) er kan echter geen causaal verband worden vastgesteld tussen het niet vermelden van de proefenting in de bijsluiter en de schade;
v) (vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial) door niet in de bijsluiter van Dervaximyxo te waarschuwen voor het bijzondere risico bij de overstap van Lyomyxovax naar Dervaximyxo, is Merial toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [Veterinair Centrum] als koper van het vaccin Dervaximyxo en heeft Merial onrechtmatig gehandeld jegens [Veterinair Centrum] als de dierenartspraktijk die dat vaccin aan de konijnen van haar klant [fokbedrijf] c.s. heeft toegediend;
vi) (vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial) er is causaal verband tussen dit niet waarschuwen voor het bijzondere risico en de schade;
vii) (vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial) de schade van [Veterinair Centrum] (bestaande uit de schade die zij in de hoofdzaak aan [fokbedrijf] c.s. zal moeten vergoeden) is mede het gevolg van de beroepsfout van [dierenarts van Veterinair Centrum], een omstandigheid die aan [Veterinair Centrum] moet worden toegerekend. De vergoedingsplicht van Merial dient te worden verminderd door de schade over [Veterinair Centrum] en Merial te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. De rechtbank stelt die verdeling op 60% voor [Veterinair Centrum] en 40% voor Merial;
viii) (vrijwaringszaak Merial-[Veterinair Centrum]) omdat de vordering van [fokbedrijf] c.s. tegen Merial in de hoofdzaak wordt afgewezen, is de vordering van Merial tegen [Veterinair Centrum] in de vrijwaringszaak niet toewijsbaar.
4.3.6. Bij eindvonnis van 18 mei 2011 is [Veterinair Centrum] in de hoofdzaak (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld om aan [fokbedrijf] c.s. een bedrag van € 293.144,08 (bij herstelvonnis van 26 oktober 2011 gecorrigeerd in € 260.342,60) met rente en proceskosten te betalen en is de vordering tegen Merial afgewezen. Tegen de in de hoofdzaak gewezen vonnissen is geen hoger beroep ingesteld.
In de vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial is Merial (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld om van het in de hoofdzaak toegewezen schadebedrag inclusief de wettelijke rente, 40% aan [Veterinair Centrum] te betalen en bovendien € 800,-- aan proceskosten die [Veterinair Centrum] in de hoofdzaak heeft moeten maken, alsmede de proceskosten in de vrijwaringszaak, die aan de zijde van [Veterinair Centrum] door de rechtbank werden begroot op € 10.742,45.
In de vrijwaringszaak Merial-[Veterinair Centrum] is de vordering van Merial afgewezen en is Merial (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeeld in de aan de zijde van [Veterinair Centrum] gevallen proceskosten, begroot op € 8.205,--.
4.4.1. Het onderhavige appel betreft enkel de vrijwaringszaak [Veterinair Centrum]-Merial. Merial heeft vernietiging gevorderd van de bestreden vonnissen en afwijzing alsnog van de vordering van [Veterinair Centrum], met (uitvoerbaar bij voorraad) veroordeling van [Veterinair Centrum] in de kosten van beide instanties.
Het hoger beroep van Merial bestrijkt, kort gezegd, de volgende oordelen van de rechtbank:
I de 60% [Veterinair Centrum] - 40% Merial-verdeling;
II het oordeel dat het niet vermelden van de mogelijkheid van een proefenting in de bijsluiter een toerekenbare tekortkoming jegens [Veterinair Centrum] is;
III het oordeel dat het niet waarschuwen in de bijsluiter voor het bijzondere risico bij de overstap van Lyomyxovax naar Dervaximyxo onrechtmatig jegens [Veterinair Centrum] is;
IV het oordeel dat causaal verband bestaat tussen dit niet waarschuwen in de bijsluiter en de schade.
In de zes grieven wordt nader op deze bezwaren tegen de beroepen vonnissen van 24 februari 2010 en 18 mei 2011 ingegaan.
4.4.2. Merial heeft – samengevat - aangevoerd dat de gezondheidsproblemen bij de konijnen van [fokbedrijf] c.s. van dien aard waren, dat atypische myxomatose tot de aandoeningen behorend bij de door [dierenarts van Veterinair Centrum] ([Veterinair Centrum]) te stellen differentiaaldiagnose moest behoren. Merial heeft in dit verband verwezen naar het rapport van Schrijver. Voorts was de bijsluiter volgens Merial voldoende duidelijk; er mochten geen konijnen met Dervaximyxo worden gevaccineerd in een latent besmet milieu, omdat dat klinische verschijnselen van myxomatose kan oproepen. Bovendien wordt in de bijsluiter aangegeven dat een latente infectie alleen kan worden onderkend door regelmatige veterinaire controle en/of door bestudering van de zoötechnische gegevens. Een producent van een vaccin als Dervaximyxo hoeft niet tot in detail de dierenarts te wijzen op alle mogelijke manieren om na te gaan of sprake is van een latente of atypische myxomatosebesmetting. De mogelijkheid van het uitvoeren van een proefenting hoefde niet in de bijsluiter vermeld te worden. Evenmin hoefde Merial in de bijsluiter te waarschuwen voor een specifiek risico bij het overstappen van een homoloog vaccin (zoals Lyomyxovax) naar een heteroloog vaccin (zoals Dervaximyxo). Dat risico is niet anders dan het risico dat bestaat bij het beginnen met vaccineren van een konijnenpopulatie in een konijnenfokkerij waarin niet eerder is gevaccineerd. Voorts geldt dat de overheid geen verwijzing in de bijsluiter naar andere productnamen aanvaardt en bovendien kan in tal van omstandigheden sprake zijn van een verhoogd risico op een latente of atypische myxomatosebesmetting, aldus Merial. Indien de bijsluiter wel een aanbeveling zou hebben bevat, die zou hebben gezien op de situatie waarin van Lyomyxovax naar Dervaximyxo zou worden overgeschakeld, zou [dierenarts van Veterinair Centrum]/[Veterinair Centrum] die aanbeveling niet hebben opgevolgd. De inhoud van een dergelijke aanbeveling, althans de strekking ervan, behoort immers tot de basiskennis van een dierenarts en komt in wezen er op neer dat konijnen met gezondheidsproblemen niet gevaccineerd mogen worden, aldus Merial. Vaststaat echter dat [dierenarts van Veterinair Centrum]/[Veterinair Centrum] zich daaraan niets gelegen heeft laten liggen. Verder strekt de inhoud van een bijsluiter volgens Merial niet tot het beschermen van de dierenarts tegen het maken van een beroepsfout, zodat aan het relativiteitsvereiste niet is voldaan.
In ieder geval is het juist [dierenarts van Veterinair Centrum] (en daarmee [Veterinair Centrum]) geweest die verwijtbaar heeft gehandeld. [Veterinair Centrum] kan dat niet afwentelen op Merial; haar valt niets te verwijten, aldus Merial.
4.4.3. [Veterinair Centrum] heeft het volgende aangevoerd. Bij de grief tegen het oordeel omtrent het ontbreken van de mogelijkheid van een proefenting in de bijsluiter heeft Merial geen belang, omdat het causaal verband met de schade niet is vastgesteld. Verder is van belang dat de bijsluiter door Schrijver gebrekkig is bevonden. De juistheid van dit oordeel wordt onder meer bevestigd door de inhoud van de cd-rom die Merial in oktober 2002 aan [Veterinair Centrum] heeft gestuurd en door artikelen in het NOK kontaktblad van mei en augustus 2003. [Veterinair Centrum] mag dan een fout hebben gemaakt, maar dat neemt niet weg dat Merial gebrekkige informatie heeft gegeven in de bijsluiter bij Dervaximyxo en een informatieplicht gaat nu eenmaal boven een onderzoeksplicht, aldus [Veterinair Centrum]. Het leek verantwoord om van het ene goed werkende vaccin over te stappen naar het andere vaccin, waarvoor vrijwel dezelfde voorzorgen golden. [dierenarts van Veterinair Centrum]/[Veterinair Centrum] heeft daarbij de bijsluiter in acht genomen; die bijsluiter was voor meerderlei uitleg vatbaar, vermeldde geen proefenting noch het risico van de overstap van een heteroloog vaccin naar een homoloog vaccin. Aangezien reeds jaren met Lyomyxovax werd geënt en daardoor geen uitbraak van myxomatose ontstond, hoefde [Veterinair Centrum] geen extra risico te verwachten bij de overstap van Lyomyxovax naar Dervaximyxo, nu juist de waarschuwing om niet te vaccineren in een (latent) besmet milieu op beide bijsluiters was vermeld, aldus [Veterinair Centrum].
In diverse arresten (Kolhaas/Rockwool, Du Pont/Hermans, Halcion) heeft de Hoge Raad zorgvuldigheidsnormen of zorgplichten geformuleerd die een producent jegens de gebruiker van een product in acht heeft te nemen. Schrijver heeft de bijsluiter beoordeeld vanuit het uitgangspunt dat Dervaximyxo een UDD-middel is zodat de bijsluiter is gericht aan de dierenarts.
Merial is gebonden aan de rapportage van Schrijver; zij heeft geen zwaarwegende of steekhoudende bezwaren tegen die rapportage aangevoerd. De grieven falen ook om die reden, aldus [Veterinair Centrum].
4.5.1. Het hof oordeelt als volgt.
Merial heeft in haar hoger beroep ten eerste het accent gelegd op de door [Veterinair Centrum] gemaakte beroepsfout. Die fout is echter in de hoofdzaak onherroepelijk vastgesteld en vormt in de onderhavige procedure geen onderwerp van debat. Hoogstens kan die fout aan bod komen in verband met het door Merial bestreden oordeel dat de mate waarin die aan [Veterinair Centrum] toe te rekenen fout tot de schade heeft bijgedragen, op 60% moet worden gesteld.
4.5.2. Ten tweede heeft Merial het oordeel bestreden dat de bijsluiter van Dervaximyxo niet de vereiste informatie bevat. Voorzover zij in dat verband ook doelt op het oordeel omtrent het niet vermelden van de proefenting, heeft zij daar, zoals [Veterinair Centrum] terecht heeft aangevoerd, geen (processueel) belang bij. De rechtbank heeft immers geen causaal verband aangenomen tussen het niet vermelden van de proefenting in de bijsluiter en de schade, zodat de uiteindelijke vaststelling van de vergoedingsplicht van Merial niet op dit punt is gebaseerd. Een andere kwalificatie van het niet vermelden van de proefenting in de bijsluiter kan dus hoe dan ook niet tot een ander dictum leiden. In zoverre heeft Merial bij deze grief geen belang. Dat (processuele) belang is in dit kader maatgevend; daaraan doet niet af dat Merial mogelijk ook een ander belang heeft bij een oordeel van het hof omtrent het niet vermelden van de proefenting in de bijsluiter; een verklaring voor recht op dit punt is evenwel niet gevorderd.
4.5.3. Voor wat betreft het betoog van Merial dat de bijsluiter van Dervaximyxo voldoende en juiste informatie bevat, overweegt het hof het volgende. De rechtbank heeft Schrijver tot deskundige benoemd. Op de vraagstelling aan Schrijver hebben partijen invloed kunnen uitoefenen. Schrijver heeft zijn concept-rapportage aan partijen toegezonden. Partijen hebben op dat concept commentaar kunnen leveren en nadere vragen kunnen stellen. Schrijver is op die opmerkingen en vragen ingegaan in zijn definitieve rapport. Partijen hadden overigens, na benoeming door de rechtbank van Schrijver, in gezamenlijk overleg de deskundige [partijdeskundige] aangewezen. Ook aan deze deskundige is het concept-rapport van Schrijver voorgelegd. [partijdeskundige] kon zich in het oordeel van Schrijver omtrent de inhoud van de bijsluiter (en ook op andere punten die er hier verder niet toe doen) vinden.
4.5.4. Het gaat dus om het rapport van een door de rechtbank benoemde, onafhankelijke deskundige. Het ligt voor de hand diens rapport tot uitgangspunt te nemen, tenzij daartegen zwaarwegende bezwaren zijn aangevoerd. Dat is niet gebeurd. De rechtbank heeft het oordeel van Schrijver overgenomen, waaronder het oordeel omtrent de gebrekkigheid van de bijsluiter van Dervaximyxo (zie r.o. 4.3.4).
Merial heeft enkel haar argumenten waarom de bijsluiter wel aan de daaraan te stellen eisen zou voldoen, herhaald. Merial heeft in hoger beroep geen steekhoudende of zwaarwegende bezwaren tegen de oordelen van Schrijver en [partijdeskundige] aangevoerd. Evenmin is gesteld of gebleken dat aan de totstandkoming van die rapportages ernstige gebreken kleven.
4.5.5. Merial is in beginsel aan het oordeel van Schrijver (en aan dat van [partijdeskundige]) gebonden. Nu zij geen voldoende onderbouwde bezwaren tegen het deskundigenrapport van Schrijver heeft aangevoerd en heeft volstaan met een herhaling van haar argumenten waarmee Schrijver al rekening heeft gehouden, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom het oordeel van Schrijver niet zou kunnen worden gevolgd. Dat oordeel is helder en voldoende onderbouwd. Het hof neemt evenals de rechtbank dat oordeel tot uitgangspunt.
Voor wat betreft de overgang van Lyomyxovax naar Dervaximyxo is dus ook in hoger beroep de conclusie dat de bijsluiter van Dervaximyxo op dat punt gebrekkig is, nu zij niet een waarschuwing voor het specifieke risico bij deze overgang bevat.
4.5.6. Merial heeft nog aangevoerd dat er geen causaal verband bestaat tussen het niet waarschuwen voor het specifieke risico bij de overstap van Lyomyxovax naar Dervaximyxo en de schade. Volgens Merial zou [dierenarts van Veterinair Centrum] ([Veterinair Centrum]) ook in het geval van zo’n waarschuwing niet anders hebben gehandeld dan hij heeft gedaan, omdat de inhoud van een dergelijke aanbeveling, althans de strekking ervan in wezen er op neer komt dat konijnen met gezondheidsproblemen niet gevaccineerd mogen worden
Anders dan Merial heeft aangevoerd zou zo’n waarschuwing, mede gelet op het rapport van Schrijver, niet slechts neerkomen op een aanbeveling dat konijnen met gezondheidsproblemen niet gevaccineerd mogen worden. Integendeel, het gaat specifiek – ook volgens [dierenarts van Merial], dierenarts bij Merial – om het risico dat door gebruik van Lyomyxovax het myxomatose virus zich kan nestelen met als resultaat een latente infectie (r.o. 4.3.4). Merial heeft niet aannemelijk gemaakt dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij voor dit bijzondere risico zou hebben gewaarschuwd.
Tegen toepassing door de rechtbank van de omkeringsregel is geen grief gericht. Evenmin heeft Merial onderbouwd aangevoerd, dat een andere verdeling dan de door de rechtbank aangenomen 60% - 40%-verdeling in de rede ligt. De stellingen van Merial gaan uit van het ontbreken van enig aan Merial te maken verwijt. Vanuit dat gezichtspunt zou [Veterinair Centrum] 100% van de schade moeten vergoeden. In het voorgaande is dat standpunt van Merial reeds verworpen.
4.5.7. Ten slotte heeft Merial aangevoerd dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Ook dit verweer strandt. De norm die bepaalde eisen aan de inhoud van een bijsluiter bij geneesmiddelen/vaccins stelt, strekt ter bescherming van de gezondheid van, in dit geval, het dier. Indien die norm wordt geschonden en dat aantasting van de gezondheid van het dier tot gevolg heeft, heeft het risico waartegen de norm beoogde te beschermen, zich verwezenlijkt. Daarmee is de relativiteit gegeven. Dat wordt niet anders doordat in zulke gevallen er ook sprake kan zijn van een tot aansprakelijkheid leidende fout van de betrokken professional.
4.6. De slotsom is dat de grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Merial zal als de in het ongelijk gestelde partij in de aan de zijde van [Veterinair Centrum] gevallen proceskosten worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart Merial niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (118693/HA ZA 04-2569) van 26 april 2006 en 20 december 2006;
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank ’s-Hertogenbosch (118693/HA ZA 04-2569) van 24 februari 2010 en 18 mei 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Merial in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Veterinair Centrum] worden begroot op € 4.713,-- aan verschotten en op € 7.896,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en M.A. Wabeke en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2013.