ECLI:NL:GHSHE:2014:1037

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-000813-12 OWV

Uitspraak : 11 april 2014

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 februari 2012 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-994048-09 tegen:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1956,

wonende te [woonplaats], [adres],

waarbij de officier van justitie niet-ontvankelijk werd verklaard in de ontnemingsvordering.

Hoger beroep

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het hof de beslissing van de eerste rechter zal vernietigen en de zaak zal terugwijzen naar de rechtbank.

De verdediging heeft bepleit:

primair dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de ontnemingsvordering;
subsidiair dat wanneer het hof het openbaar ministerie wel ontvankelijk zou achten, de zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

A.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn ontnemingsvordering. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat het eventuele voordeel dat veroordeelde heeft genoten een voordeel is dat hij heeft genoten uit fiscale delicten. De bij de witwashandelingen betrokken geldbedragen hebben uitsluitend betrekking op voordeel dat is verkregen uit fiscale delicten, zodat het witwassen volledig voortvloeit uit de fiscale delicten en daar een uitvloeisel van is. Er is derhalve geen sprake van gelden uit andere strafbare feiten dan de gelden uit de fiscale delicten, zodat er een dusdanige verwevenheid met de fiscale delicten is dat ontneming niet mogelijk is.

B.

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de ontnemingsvordering. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven –dat artikel 74 AWR niet van toepassing is, aangezien de ontnemingsvordering gebaseerd is op het witwassen van gelden die door fiscale delicten zijn verkregen.

Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie in elk geval ontvankelijk is in de ontnemingsvordering voor zover het betreft het wederrechtelijk verkregen voordeel dat samenhang met de onjuiste aangiftes vennootschapsbelasting van [de BV]. Daartoe is aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat artikel 74 AWR niet ziet op gevallen waarin een ontnemingsvordering wordt ingediend tegen een persoon die niet de belastingplichtige is en/of ten aanzien van wie geen bijzonder wettelijk instrumentarium bestaat.

C.

De rechtbank heeft bij beslissing waarvan beroep het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering. Daartoe overwoog de rechtbank:

“Het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel is (…) gebaseerd op het voordeel dat verdachte heeft genoten doordat hij geen omzetbelasting en loonbelasting heeft betaald. Dit betekent dat het te ontnemen voordeel uitsluitend gegrond is op het voordeel genoten uit fiscale delicten. De bij de witwashandelingen betrokken geldbedragen betreffen uitsluitend voordeel dat is verkregen uit de fiscale delicten. Zij zijn dusdanig verweven met die fiscale delicten dat ontneming op basis van artikel 36e WvS naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk is.”

D.

Artikel 74 AWR luidt als volgt:

“Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het
Wetboek van Strafrecht geen toepassing.”

E.

Het hof heeft in zijn arrest in de hoofdzaak (met parketnummer 20-000810-12) van
1 oktober 2013 ten aanzien van veroordeelde bewezen verklaard dat:

1.
[de BV] op tijdstippen in de periode van 2 mei 2005 tot en met 27 oktober 2008 te Eindhoven en/of te Apeldoorn, , telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting ten name van [de BV] over het:

eerste kwartaal 2005 en/of
tweede kwartaal 2005 en/of
derde kwartaal 2005 en/of
vierde kwartaal 2005 en/of
eerste kwartaal 2006 en/of
tweede kwartaal 2006 en/of
derde kwartaal 2006 en/of
vierde kwartaal 2006 en/of
eerste kwartaal 2007 en/of
tweede kwartaal 2007 en/of
derde kwartaal 2007 en/of
vierde kwartaal 2007 en/of
tweede kwartaal 2008 en/of
derde kwartaal 2008

onjuist heeft gedaan, immers heeft [de BV] telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven en/of Apeldoorn, ingezonden aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde kwartalen, telkens onjuiste bedragen, aan belasting opgegeven (in rubriek MOA051: totale omzetbelasting) te weten 0 euro (nihil), terwijl die feiten telkens ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

2.
[de BV] op tijdstippen in de periode van 4 mei 2007 tot en met 29 augustus 2008 te Eindhoven en/of te Apeldoorn, telkens opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de vennootschapsbelasting ten name van [de BV], over de jaren 2005 en 2006 onjuist heeft gedaan, immers heeft de [de BV] telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven en/of Apeldoorn, ingezonden aangiftebiljet vennootschapsbelasting over genoemde jaren een te laag belastbaar bedrag opgegeven, te weten 0 euro (nihil), terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven;

3.
hij op tijdstippen in de periode van 21 juni 2007 tot en met 28 juli 2008 te Waalre en/of Veldhoven en/of te Apeldoorn, telkens tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk bij de Belastingwet voorziene aangiften, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 2005 en 2006 onjuist heeft gedaan, immers hebben verdachte en zijn mededader toen aldaar telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Eindhoven en/of Apeldoorn ingezonden aangiftebiljetten Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over genoemde jaren een te laag bedrag opgegeven in de rubriek 'verzamelinkomen belastingplichtige', te weten 0 euro (nihil), terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven;

4.
[de BV] in de periode van 1 januari 2005 tot en met 30 september 2008, te Eindhoven en Veldhoven, telkens als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot:

het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie niet heeft gevoerd en
het bewaren van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers, opzettelijk niet heeft bewaard,

terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft [de BV] opzettelijk, terwijl door haar bouwactiviteiten werden verricht onder de naam [de BV], geen kasadministratie bijgehouden en verwerkt en bewaard, geen loonadministratie bijgehouden en verwerkt en bewaard, geen bedrijfsadministratie bijgehouden en verwerkt en bewaard, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.

5.
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2005 tot en met 30 september 2008, in Nederland, van een voorwerp, te weten een geldbedrag groot (in totaal) 368.022,- euro, gebruik heeft gemaakt,

terwijl hij wist dat dit voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf,

door toen en daar opzettelijk telkens deze gelden op moeilijk traceerbare wijze aan te wenden.

F.

De ontnemingsvordering is, zoals door de advocaat-generaal naar voren is gebracht, gebaseerd op het witwassen van gelden die afkomstig waren van fiscale delicten, te weten het doen van onjuiste belastingaangiftes. Deze gelden heeft de veroordeelde vervolgens aangewend in het economisch verkeer door ze te gebruiken. Het hof is van oordeel dat dit witwassen niet onder het bereik van de artikelen 68 en 69 AWR kan worden gebracht en niet besloten ligt in het begaan van de fiscale delicten.

G.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de ontnemingsvordering niet strekt tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel louter behaald door bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten. De situatie van artikel 74 AWR doet zich derhalve niet voor. De rechtbank heeft derhalve de officier van justitie ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in de ontnemingsvordering, zodat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven.

H.

Voor het geval het hof de beslissing van de rechtbank zou vernietigen, is door de
advocaat-generaal en de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep terugwijzing van de zaak verlangd. Daarom zal het hof de zaak, ingevolge artikel 423, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, in de stand waarin zij zich thans bevindt, terugwijzen naar de rechtbank, zijnde thans de rechtbank Oost-Brabant, teneinde met inachtneming van ’s hofs arrest recht te doen.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Wijstde zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant, teneinde met inachtneming van dit arrest recht te doen.

Aldus gewezen door

mr. A.R.O. Mooy, voorzitter,

mr. F.L. Muskens en mr. G.Th.C. van der Bilt, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.F.S. ter Heide, griffier,

en op 11 april 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. F.L. Muskens en mr. G.Th.C. van der Bilt zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.