Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.098.367/01
arrest van 4 februari 2014
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A.J.L.J. Pfeil te Maastricht,
tegen
Esprit Management & IT Services B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J. Jaab te Amsterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 november 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven, gewezen vonnis van 18 augustus 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser en geïntimeerde – Esprit – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/ rolnummer 730667 10-13020)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het eindvonnis van 24 mei 2012.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met 2 producties;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de acht grieven (genummerd I tot en met IV en VI tot en met IX) wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1
[appellant] is van 1 juli 2008 tot 1 december 2009 bij Esprit, een detacheringsbureau, op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst geweest als Test Consultant en uitgeleend aan Philips Lighting.
Zijn salaris bedroeg € 3.500,- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en een prestatietoeslag.
De arbeidsovereenkomst is bij beschikking van 19 november 2009 van de kantonrechter Maastricht ontbonden per 1 december 2009.
Esprit heeft een eindafrekening opgemaakt. [appellant] kan zich daarmee op een aantal onderdelen niet verenigen.
4.1.2
[appellant] heeft de geschillen voorgelegd aan de kantonrechter.
In het (deel)vonnis van 18 augustus 2011, waarvan dit hoger beroep, heeft de kantonrechter op de meeste punten beslist. Esprit werd veroordeeld om aan [appellant] € 325,- netto te betalen wegens achterstallige onkostenvergoeding, alsmede een bedrag aan wettelijke verhoging van € 176,- netto en de wettelijke rente over beide bedragen. Alleen ten aanzien van een onkostenvergoeding ad € 1.100,- (post a) en de daarover gevorderde wettelijke verhoging c.a. (post h) is, onder het verstrekken van een bewijsopdracht aan [appellant], de zaak aangehouden. Ook de beslissing over de proceskosten is aangehouden. Voor het overige zijn de vorderingen afgewezen.
Met betrekking tot deze laatste kwesties is beslist in het (eind)vonnis van 24 mei 2012.
Ook ten aanzien van dit laatste vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen. Bij arrest van dit hof van 5 februari 2013 is [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk verklaard, kort gezegd omdat het vonnis betreft op een vordering van minder dan € 1.750,-. Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld.
4.1.3
[appellant] is in hoger beroep gekomen van het (deel)vonnis voor zover zijn vorderingen daarin zijn afgewezen. Hij heeft geen grieven gericht tegen het interlocutoire gedeelte van het vonnis van 18 augustus 2011.
In hoger beroep vordert hij toewijzing van de afgewezen vorderingen. Deze komen hierna aan de orde.
4.2
Als meest verstrekkend verweer heeft Esprit aangevoerd dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn hoger beroep. Hij stelt dat het hoger beroep van [appellant] tegen het vonnis van 24 mei 2012 mede omvat de in het vonnis van 18 augustus 2011 aan de orde gestelde en afgewezen posten, zodat eerst het cassatieberoep moet worden afgewacht.
Het hof verwerpt dit beroep op niet-ontvankelijkheid.
De omvang van het hoger beroep tegen het vonnis van 24 mei 2012 kan in dit geding niet aan de orde worden gesteld. Het hof stelt vast dat het vonnis van 18 augustus 2011 een deelvonnis is en dat daartegen binnen drie maanden hoger beroep moet worden ingesteld, namelijk voor zover daarin in het dictum op enig deel van het gevorderde (definitief) is beslist. Dit is ook gebeurd, en tijdig, namelijk bij appeldagvaarding van 17 november 2011. [appellant] is mitsdien ontvankelijk in zijn hoger beroep.
4.3
Grief 1, salaris en vakantiegeld over de maand 2009.
4.3.1
Het gaat ten aanzien van deze posten om het volgende.
[appellant] heeft zich ziek gemeld met ingang van februari 2009 (1 februari 2009 is een zondag).
[appellant] heeft gesteld zich op 6 februari 2009 te hebben beter gemeld. In zijn email van die dag, (een vrijdag) staat:
Ondanks dat ik momenteel nog steeds last heb van eerder genoemde symtonen, hoop ik begin volgende week weer aan het werk te gaan.
Voorts staat vast dat [appellant] zich op woensdag 11 februari 2009 weer ziek heeft gemeld en hij nadien, en in de maand maart 2009, ziek is gebleven.
In eerste instantie heeft Esprit over de maand maart 2009 70% van het salaris voldaan. Nadien is er correctie gevolgd van € 477,- bruto.
4.3.2
[appellant] stelt dat de vermindering van de betalingsverplichting tot 70% volgens het arbeidscontract eerst ingaat zes weken na de ziektemelding. Die eerste dag is volgens [appellant] 11 februari 2009. Hij verwijst naar een brief van de bedrijfsarts waarin die dag als eerste ziektedag wordt genoemd. Voorts stelt hij dat Esprit ten onrechte is uitgegaan van 6 februari 2009 (prod. 7 inl. dagv.) als eerste ziektedag (in plaats van 11 februari 2009) zodat hij nog recht heeft op 5 dagen suppletie van 30% vermeerderd met vakantiegeld en wettelijke verhoging.
Artikel 10 van Pro het arbeidscontract luidt:
Werkgever zal werknemer 100% van het bruto basissalaris doorbetalen bij ziekte. Na een aaneengesloten ziekteperiode van zes weken zal werkgever 70% van het brutoloon vergoeden.
[appellant] beroept zich op de tekst van deze bepaling (het woord aangesloten) en stelt dat daarin een afwijking is gelegen van het bepaalde in artikel 7:629 lid 10 BW Pro, waarvan de kantonrechter zijns inziens ten onrechte van is uitgegaan.
4.3.3
Naar het oordeel van het hof heeft Esprit de stelling van [appellant] dat hij op maandag 9 en dinsdag 10 februari 2009 gewerkt heeft, althans beschikbaar was voor werk, onvoldoende weersproken. Uit de overgelegde stukken blijkt slechts dat [appellant] door Esprit is uitgenodigd voor een gesprek op 10 februari 2009.
De email van 6 februari 2009 blinkt weliswaar niet uit in helderheid, maar had wel aanleiding voor Esprit dienen te zijn om op 9 februari 2009 te verifiëren of [appellant] weer aan het werk kon (Esprit is immers een detacheringsbureau, waarbij de werkzaamheden doorgaags elders verricht worden) en om hem dienaangaande nader te instrueren. Dat is kennelijk niet gebeurd.
4.3.4
Tussen partijen staat vast dat [appellant] over 9 en 10 februari 2009 70% loon is betaald. Hij had over die dagen recht op 100% blijkens het hiervoor gestelde.
Het hof berekent de vordering van [appellant] aldus: In drie maanden (= 13 weken = 65 werkdagen) verdient [appellant] 3 maal € 3.500,-. Het loon voor een werkdag is daarmee € 161,54. [appellant] heeft mitsdien nog recht op twee maal 30% van dit bedrag (= € 96,92), vermeerderd met 8% vakantietoeslag is € 104,68 bruto.
De vordering van [appellant] betreffende vrijdag 6 (zaterdag 7 en zondag 8 februari 2009 tellen niet mee want [appellant] heeft een werkweek van 40 uur in 5 werkdagen) wordt afgewezen omdat hij, volgens zijn eigen stellingen toen nog ziek was. In de email van 6 februari 2009 valt niet te lezen dat [appellant] zich beter heeft gemeld op een werkdag vóór 9 februari 2009.
4.4
Grief 2, loondoorbetaling over augustus 2009 tot en met november 2009
4.4.1
Het gaat ten aanzien van deze post om het volgende.
[appellant] heeft over deze periode van vier maanden 70% loon uitbetaald gekregen. Bij email van 4 september 2009 schrijft [appellant] aan Esprit onder meer over de beloning van 70%:
Ik heb de heer [heer] meermaals schriftelijk meegedeeld dat ik niet meer ziek ban vanaf begin augustus 2009.
In reactie hierop schrijft Esprit:
Ik ben erg blij dat je weer beter bent. Echter dat je al beter bent vanaf begin augustus hadden wij van jou of jou raadsman nog niet vernomen. We zullen de Salarisstrook door onze accountant laten aanpassen. Ik nodig je uit op ons kantoor op dinsdag 8 september om 10.00 uur.
4.4.2
In rov. 3.3.1 van het vonnis waarvan beroep overweegt de kantonrechter dat uit het emailbericht van [appellant] niet blijkt dat hij zich eerder beter heeft gemeld dan die datum.
In punt 12 van de memorie van grieven stelt [appellant] eerst dat uit de email van 4 september 2009 van Esprit blijkt dat zij erkent vanaf 1 augustus 2009 weer 100% loon verschuldigd te zijn.
Het hof verwerpt dit betoog. In de mededeling van Esprit dat zij de betermelding naar haar accountant zal doorgeleiden om de salarisstrook te laten aanpassen ligt geen rechtens afdwingbare erkenning besloten van verschuldigdheid. De mededeling strekte daar ook niet toe. Het stond Esprit vrij om, na raadpleging van de accountant, zich op het standpunt te stellen dat geen extra loon verschuldigd was.
4.4.3
Ook in de door [appellant] aangehaalde mededeling van Esprit in de ontbindings-procedure - dat zij heeft vernomen dat [appellant] sinds begin augustus niet meer arbeidsongeschikt was - ligt geen erkenning van verschuldigdheid besloten. De mededeling aan de kantonrechter strekte er slechts toe om een beslissing te vragen, nu [appellant] niet meer ziek c.q. arbeidsongeschikt was en de reden voor aanhouding van de verdere behandeling van het door Esprit ingediende ontbindingsverzoek was komen te vervallen.
4.4.4
Het hof voegt hieraan toe dat voor de verschuldigdheid van het volle loon niet volstaat vast te stellen wanneer de arbeidsongeschiktheid van [appellant] is geëindigd, maar wanneer hij zich, na dat einde, bij de werkgever heeft gemeld voor het verrichten van werk. Dat [appellant] vóór 4 september 2009 zich bij Esprit beter heeft gemeld kan het hof niet vaststellen. De melding, waarover [appellant] spreekt in zijn email, aan de heer [heer], kan daartoe niet dienen omdat laatstgenoemde niet verbonden is aan Esprit, maar de advocaat-gemachtigde is van [appellant] (zie de kop van de ontbindingsbeschikking).
4.4.5
De conclusie is dat de loonvordering over de periode tot 4 september 2009 niet toewijsbaar is.
4.4.6
In rov. 3.3.2 wijst de kantonrechter de loonvordering over de periode na 4 september 2009 af op grond van het adagium geen arbeid, geen loon. Dit oordeel steunt op de vaststelling dat [appellant] op het gesprek van 8 september niet is verschenen.
[appellant] stelt dienaangaande dat dit adagium veronderstelt dat er werk beschikbaar was en dat hij dit heeft geweigerd. [appellant] betwist echter dat er voor hem werk beschikbaar was.
4.4.7.
Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW Pro BW heeft de werknemer recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Niet is gebleken dat Esprit [appellant] (die toen al geruime tijd geen werk had verricht) na 4 september 2009 werk heeft aangeboden zodat Esprit in beginsel het volle loon verschuldigd is.
Het beroep van Esprit op het niet verschijnen op de uitnodiging voor een gesprek op 8 september 2009 leidt niet tot verlies van deze aanspraak, reeds omdat Esprit [appellant] niet kenbaar heeft gemaakt loon te zullen inhouden bij niet verschijnen, noch in die uitnodiging kenbaar maakt werk aan te bieden, noch verder contact met [appellant] heeft gezocht, hoewel dat wel op haar weg lag.
Uit het feit dat [appellant] niet op het gesprek verscheen kan bovendien niet de conclusie worden getrokken dat [appellant] niet beschikbaar was voor het werk. In dit verband is van belang dat [appellant] niet bij Esprit werkte maar op detacheringsbasis bij een derde tewerk werd gesteld. Dat [appellant] na de langdurige ziekteperiode terug kon keren bij Philips, en dat Esprit dat op enig moment heeft aangeboden, is gesteld, noch gebleken. Evenmin is gebleken van enig aanbod om bij een ander dan Philips werkzaam te zijn.
De op deze stellingen gegronde stellingen van Esprit falen.
4.4.8
Esprit is mitsdien nog 30% loon vermeerderd met vakantiegeld verschuldigd over de periode vanaf 5 september 2009 tot 1 november 2009, dus 3 maanden minus 4 dagen. Het berekent deze vordering op 30% van drie maal € 3.500,- (30% van 3 maal € 3.500,- = € 3.150,-) verminderd met € 193,85 (vgl. rov. 4.3.4) = € 2.956,15. Dit bedrag dient nog verhoogd te worden met 8% vakantietoeslag zodat Esprit verschuldigd is € 3.192,64 bruto.
4.5
Grief 3, achterstallig vakantiegeld.
4.5.1
Hiervoor heeft het hof de beide loonposten (salaris over twee dagen in februari 2009 en vanaf 4 september 2009 tot datum ontbinding) reeds verhoogd met vakantietoeslag. Daarnaast heeft deze grief geen zelfstandige betekenis.
4.6
Grief 4, ingehouden salaris januari 2009
4.6.1
Het gaat ten aanzien van deze post om het volgende.
In januari 2009 heeft [appellant] 22 uur werk gedaan buiten de normale Philips-werktijden. Terzake is [appellant] € 144,- bruto uitgekeerd. Bij brief van 2 juni 2009 heeft Esprit deze uren weer in mindering gebracht (22 uren a € 7,-, prod. 10 inl. dagv.). De betreffende uren-staat is goedgekeurd door het afdelingshoofd van Philips.
Esprit stelt dat zij zich genoodzaakt voelde deze uren aan Philips Lighting te crediteren na een reclame van de zijde van Philips. Zij heeft deze uren vervolgens bij [appellant] in mindering gebracht.
Esprit beroept zich op artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst waarin onder meer staat:
Naast dit vaste basis salaris ontvangt de werknemer een flexibele bonus die gebaseerd is op de omzetrealisatie per maand. Het bonus bedrag is vastgesteld op € 5 euro [hof: later verhoogd tot € 7,-] (bruto) per facturabel uur.
Zij stelt, kort gezegd, dat de betreffende 22 uren niet facturabel waren.
4.6.2
Naar het oordeel van het hof stond het Esprit niet vrij om deze uren, waarvan vast staat dat zij gemaakt zijn en ook zijn goedgekeurd door Philips, nadat deze waren uitgekeerd, weer in mindering te brengen op loon uit latere periode. De omstandigheid dat Esprit zich jegens Philips genoodzaakt heeft gevoeld tot creditering kan niet als toereikende grond voor de verrekening worden aangemerkt. Die omstandigheid komt zonder nadere toelichting die ontbreekt voor rekening en risico van Esprit.
4.6.3
Toewijsbaar is mitsdien € 144,- bruto.
4.7
Grief 6, uitbetaling vakantiedagen
4.7.1
Het gaat ten aanzien van deze post om het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] recht heeft op 32,3 vakantiedagen (punt 26 inl. dagv.). Naar het hof begrijpt gaat het hier om werkdagen (en niet om bijvoorbeeld een maand en enkele dagen). [appellant] vordert uitbetaling daarvan.
Esprit heeft [appellant] bij email van 11 september 2009 bericht dat zij de vakantiedagen in zou houden tot dat hij zich op kantoor zou melden. [appellant] heeft niets van zich laten horen en ook niet geprotesteerd tegen de inhoud van de email.
4.7.2
[appellant] heeft zich beroepen op artikel 7:638 lid 2 BW Pro en heeft gesteld dat de vakantie c.q. de opname van de vakantiedagen niet is vastgesteld overeenkomstig zijn wensen; deze wensen zijn niet eens opgevraagd door Esprit.
4.7.3.
Naar het oordeel van het hof is dit beroep van [appellant] gegrond. De door Esprit vastgestelde vakantie is niet vastgesteld overeenkomstig deze bepaling. De stelling van Esprit dat zij erop mocht vertrouwen dat [appellant] instemde met het inhouden van de vakantiedagen kan haar niet baten. Genoemde wetsbepaling steunt immers op de gedachte dat de vakantie wordt vastgesteld nadat de werknemer zijn wensen heeft geuit. Daarmee valt niet te verenigen dat de gestelde toestemming wordt afgeleid uit een stilzwijgen van de werknemer die niet eens in de gelegenheid is gesteld zijn wensen kenbaar te maken.
4.7.4.
[appellant] heeft mitsdien recht op 32,3 dagen à € 161,54 (zie rov. 4.3.4) is € 5.217,74 bruto. Daarop strekt in mindering het ter gelegenheid van de eindspecificatie uitgekeerde bedrag van € 1.938,50, zodat resteert te betalen € 3.279,24 bruto.
4.8
Grief 7, wettelijke verhoging over de bonus 2008
4.8.1
Het gaat ten aanzien van deze post om het volgende.
[appellant] heeft de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro gevorderd over de bonus over 2008 ad € 2.050,- bruto, welke eerst in mei 2009 is uitgekeerd.
Esprit heeft gesteld dat de reden voor de late betaling is dat Philips naar aanleiding van de extreme en onjuiste declaratie van januari 2009 – waarop zij de 22 hiervoor genoemde uren heeft moeten afboeken – tijd nodig had om alle urenstaten van 2008 te controleren op juistheid en klokinformatie (punt 11 CvA).
4.8.2.
De kantonrechter heeft (rov. 3.7 van het deelvonnis) deze verhoging gematigd tot nihil op de grond dat Esprit het recht had om eventueel teveel betaald salaris over 2008 te verrekenen met de bonus.
4.8.3.
Naar het oordeel van het bestaat er geen grond van de matiging van de wettelijke verhoging. Zelf als er iets fout zou zijn gegaan in januari 2009 met de facturatie dan nog vormt dit geen toereikende grond om het flexibele deel van het loon over 2008 in het geheel niet uit te keren. Een eventuele verrekening zou in een later stadium hebben kunnen plaatsvinden, zoals Esprit ook heeft gedaan. Bovendien had Esprit zich niet op matiging beroepen.
4.8.4.
Toewijsbaar is mitsdien € 1.025,- bruto.
4.9
Grief 8, de wettelijke verhoging
4.9.1
[appellant] heeft veroordeling gevraagd van Esprit tot betaling van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad 50% over de toegewezen bedragen, derhalve over
€ 104,68 (rov. 4.3.4)
€ 3.192,64 (rov. 4.4.8)
€ 144,- (rov. 4.6.3)
€ 3.279,24 (rov. 4.7.4)
------------- +
€ 6.720,56 totaal
50% komt overeen met € 3.360,28.
4.9.2
[appellant] heeft ook de wettelijke verhoging gevorderd over de wettelijke verhoging over de bonus 2008. Dit is dubbelop. De vordering dient in zoverre te worden afgewezen.
4.9.3
Vast staat dat de betreffende vorderingen toewijsbaar zijn en daarmee de te late betaling. Het hof ziet geen aanleiding om de vordering te matigen, temeer niet nu Esprit daarop geen beroep heeft gedaan.
4.1
Grief 9 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
4.11
Toewijsbaar is mitsdien € 6.720,56 + € 3.360,28 = € 10.080,84 bruto, althans het netto-equivalent daarvan. De wettelijke rente over dit bedrag is tevens toewijsbaar nu Esprit de verschuldigdheid daarvan niet heeft weersproken.
4.12
Esprit zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Op de kosten in eerste aanleg is in het deelvonnis niet (definitief) beslist. De beslissing is aangehouden tot de eindbeslissing. Daartegen is geen grief gericht zodat deze kwestie buiten de rechtsstrijd in hoger beroep valt.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van 18 augustus 2011 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt Esprit om aan [appellant] te betalen het netto-equivalent van € 10.080,84 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 1 januari 2010 tot de dag der voldoening;
veroordeelt Esprit in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen, tot op heden begroot op € 284,- ter zake van griffierecht en op € 2.682,- ter zake van kosten advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen de in dit arrest bepaalde termijn is voldaan aan de uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr.M. Aarts, W.H.B. den Hartog Jager en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.