Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.158/01
arrest van 16 september 2014
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
verder te noemen: [appellant],
advocaat: mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout,
tegen
[geïntimeerde 1],
en
[geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
verder te noemen: [geïntimeerden c.s.],
advocaat: mr. E. van den Dungen te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 februari 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 januari 2014, gewezen tussen [geïntimeerden c.s.] als eisers en [appellant] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 2547866 VV EXPL 13-124)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in kort geding.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven van 25 maart 2014 met producties (in de kop van dit stuk wordt mevrouw [geïntimeerde 2], naar het hof aanneemt abusievelijk) niet genoemd);
- een memorie van antwoord, waarvoor de zaak op de rol van 22 april 2014 stond, is niet genomen.
- een H13-formulier van de advocaat van [geïntimeerden c.s.] van 24 april 2014 met één productie, waarin het hof wordt kennisgegeven van het faillissement van [appellant] op 8 april 2014 en om schorsing van het geding wordt gevraagd;
- de rolbeslissing van 13 mei 2014 waarbij het geding met betrekking tot de geldvorderingen op de failliet is geschorst en [geïntimeerden c.s.] ten aanzien van de ontruimingsvordering in de gelegenheid zijn gesteld de curator in het geding te roepen.
- de faxbrief van de advocaat van [geïntimeerden c.s.] van 19 mei 2014 met één productie;
- een email namens de rolraadsheer aan de advocaten van 26 mei 2014 in antwoord op laatstgenoemde faxbrief;
- de faxbrief van de advocaat van [geïntimeerden c.s.] van 27 mei 2014 met één productie;
- een email namens de rolraadsheer aan de advocaten van 28 mei 2014 in antwoord op laatstgenoemde faxbrief;
- de brief van de advocaat van [appellant] van 17 juni 2014 met één productie;
- een email namens de rolraadsheer aan de advocaten van 19 juni 2014;
- de brief van de advocaat van [appellant] van 26 juni 2014 met één productie;
- een H8-formulier d.d. 15 juli 2014 waarin namens [geïntimeerden c.s.], wegens het ontbreken van belang bij voortzetting van de procedure doorhaling ex artikel 2:22 van Pro de pilotregeling wordt gevraagd;
- [appellant] heeft een akte uitlaten voortzetten procedure genomen, waarna de zaak voor beraad partijen is aangehouden;
- op de rol van 22 juli 2014 hebben partijen geen instructie gegeven, waarop de zaak is verwezen voor arrest.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In deze zaak gaat het - kort weergegeven en voor zover relevant - om het volgende.
3.1.1.
Op 19 juni 2009 heeft [geïntimeerden c.s.] als verhuurder een huurovereenkomst gesloten met [appellant] als huurder met betrekking tot de bedrijfsruimte met woning te [vestigingsplaats] aan de [vestigingsadres].
Eveneens op 19 juni 2009 heeft [appellant] van Restaurant de Branding B.V. gekocht de gehele inventaris, goodwill en handelsnaam van het bedrijf Restaurant de Branding. Partijen hebben daartoe een geldleningsovereenkomst gesloten.
3.1.2.
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerden c.s.] kort weergegeven (onder A van het petitum) op grond van wanprestatie de ontruiming van [appellant] gevorderd alsmede betaling van
B. huurpenningen
C. contractuele boeten
D. het geleende bedrag voor zover nog niet terugbetaald
E. wettelijke (handels)rente
F. buitengerechtelijke kosten
G. de proceskosten, waaronder de nakosten.
Een eis in reconventie is door [appellant] niet ingesteld.
3.1.3.
In het vonnis waarvan beroep zijn de geldvorderingen uitvoerbaar bij voorraad toegewezen tot in hoofdsom van € 97.791,52, maar is de ontruiming afgewezen. [appellant] is in de proces- en de nakosten veroordeeld.
3.1.4.
[appellant] is tijdig van dit vonnis in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding, waarnaar het petitum van de memorie van grieven verwijst, vordert hij:
a. het vonnis voor zover toegewezen te vernietigen en voor zover afgewezen in stand te laten;
b. [geïntimeerden c.s.] te veroordelen om terug te betalen hetgeen [appellant] uit hoofde van het vonnis heeft en eventueel zal voldoen, vermeerderd met wettelijke rente;
c. [geïntimeerden c.s.] te veroordelen in de kosten waaronder de nakosten.
3.1.5.
Bij vonnis van 8 april 2014 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is [appellant] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. F.F.J. Froger, advocaat te Breda, als curator. Het hof is niet bekend met een hoger beroep tegen deze uitspraak. Uit de administratie van het hof blijkt daarvan niet. De curator heeft het geding (nog) niet overgenomen.
3.2.
Voortzetting van de procedure?
3.2.1.
In het H8-formulier van 8 juli 2014 [geïntimeerden c.s.] stelt geen belang te hebben bij voortzetting van de procedure en bijgevolg de doorhaling van de procedure te verzoeken ex artikel 2:22 van Pro de pilotregeling (naar het hof begrijpt van het gerechtshof
’s-Hertogenbosch per 1 januari 2013). [appellant] verzet zich daar tegen en wenst kennelijk voortzetting van het geding in hoger beroep.
Deze bepaling luidt:
2.22
Partijberaad
Na de roldatum waarop de laatst toegelaten memorie van antwoord kon worden genomen, wordt één termijn van twee weken verleend voor het vragen van een akte, pleidooi, arrest of doorhaling.
Indien op de betreffende roldatum geen van partijen instructie geeft wordt een datum voor arrest bepaald. In alle gevallen kan het hof ambtshalve een comparitie bepalen.
Het hof merkt op dat mogelijk sprake is van een verschrijving en dat gedoeld wordt op artikel 2:21 van Pro het pilotreglement, luidende:
(…) Indien de gehele zaak met toepassing van artikel 29 Faillissementswet Pro van rechtswege is geschorst, wordt de zaak ambtshalve doorgehaald (…).
Het hof overweegt als volgt.
3.2.2.
Uit de tekst van het petitum van de appeldagvaarding zou kunnen worden opgemaakt dat [appellant] mede hoger beroep instelt tegen het vonnis van 24 januari 2014 voor zover daarin de vordering van [geïntimeerden c.s.] (onder A) tot ontruiming van het gehuurde door [appellant] wordt afgewezen. [appellant] vraagt immers in het petitum van de memorie van grieven het hof het vonnis in zoverre in stand te laten.
Zoal het hoger beroep van [appellant] zo moet worden uitgelegd dat hij mede hoger beroep heeft ingesteld tegen deze afwijzing, en daarmee deze afwijzing heeft willen brengen binnen de rechtsstrijd in hoger beroep, heeft hij geen belang bij dit hoger beroep. Hij is immers in het gelijk gesteld. Tegen deze afwijzing heeft [appellant] ook geen grief, althans niet kenbaar voor het hof, geformuleerd. [appellant] zal in zoverre niet-ontvankelijk zijn in hoger beroep. Hij heeft in zoverre derhalve ook geen belang bij voortzetting van het geding en evenmin bij afwijzing van het verzoek tot doorhaling van het geding. Het is mitsdien in zoverre toewijsbaar. In het geval [appellant] de afwijzing van de vordering tot ontruiming niet aan het hof heeft willen onderwerpen is doorhaling niet aan de orde.
3.2.3.
Blijkens de e-mail namens de rolraadsheer van 26 mei 2014 is [geïntimeerden c.s.] in de gelegenheid gesteld de curator in het geding te roepen met betrekking tot de vordering tot ontruiming. Naar het hof begrijpt is de curator niet opgeroepen. Bij een dergelijke oproep zou [geïntimeerden c.s.] wellicht belang hebben indien zij incidenteel willen appelleren tegen het vonnis, voor zover het de afgewezen ontruiming van [appellant] betreft (hetzelfde geldt voor de deels afgewezen geldvorderingen). Kennelijk willen [geïntimeerden c.s.] geen gebruik maken van die mogelijkheid. In zoverre bestaat er thans dan ook geen aanleiding om het geding voort te zetten.
3.2.4.
Het hof merkt ten overvloede nog op dat een vordering tot ontruiming van het gehuurde wellicht dient te worden aangemerkt als een verbintenis uit de boedel als bedoeld in artikel 29 Fw Pro die moet worden ingesteld tegen de curator (en zich derhalve niet leent voor voortzetting buiten bezwaar van de boedel), vgl. HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525, rov. 3.4.3.
3.2.5.
De overige vorderingen van [geïntimeerden c.s.] (die onder B tot en met G) betreffen alle geldvorderingen, derhalve verbintenissen uit de boedel. Daarop is artikel 29 Fw Pro van toepassing dat luidt:
Voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden, indien de verificatie der vordering betwist wordt. In dit geval wordt hij, die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde, partij in het geding.
Uit deze bepaling volgt dat het geding (ook dat in hoger beroep) door de faillietverklaring van [appellant] vanaf 8 april 2014 van rechtswege is geschorst. Voor het nemen van een memorie van antwoord op of na 22 april 2014 is dan overigens geen plaats.
In HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:LJN:BQ8092, NJ 2012/376, werd overwogen:
Het stelsel van de Faillissementswet houdt, voor zover hier van belang, het volgende in. Vorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, kunnen gedurende het faillissement op geen andere wijze worden ingesteld dan door aanmelding ter verificatie (art. 26 Fw Pro). Zij kunnen worden betwist door de curator en door de andere schuldeisers (art. 112 en Pro 119 lid 1 Fw). Worden zij betwist, dan volgt verwijzing naar de rechtbank op de voet van art. 122 lid 1 Fw Pro. In de hiermee aanhangig gemaakte procedure staat de schuldeiser wiens vordering betwist wordt, tegenover de curator en/of andere schuldeiser(s) die de betwisting doen, als wederpartij.
De regel van art. 26 Fw Pro geldt ook als de vordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, ten tijde van de faillietverklaring al in een geding aan de rechter is voorgelegd. Het geding wordt dan geschorst, om alleen te worden voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist (art. 29 Fw Pro). In dat laatste geval vindt volgens art. 122 lid 1 Fw Pro geen verwijzing plaats, omdat het geding al aanhangig is.
Op grond van art. 29 Fw Pro wordt in dat geval het geding tegen de betrokken schuldeiser voortgezet door degenen die de betwisting doen, dus de curator en/of een of meer van de andere schuldeisers. Deze neemt of nemen het geding over als wederpartij van de betrokken schuldeiser.
De betwisting dient aldus plaats te vinden op de verificatievergadering zo volgt uit de verwijzing naar de artikelen 119 en 122 Fw. Eerst nadien kan voortzetting van het onderhavige geding aan de orde zijn. Dat een verificatievergadering is gehouden wordt niet gesteld en is het hof ook niet kunnen blijken (punt 7 akte van 15 juli 2014 lijkt te bevestigen dat een verificatievergadering niet is gehouden). Voor een voortzetting van het onderhavige geding is bijgevolg thans nog geen plaats.
Anderzijds is er ten tijde van de schorsing ook geen plaats voor doorhaling (royement) van de procedure, in die zin dat het geding daarmee eindigt. Doorhaling heeft evenwel die betekenis niet. Doorhaling is een administratieve rolhandeling waarmee de zaak van de rol wordt gehaald; de zaak kan nadien te allen tijde, zo daartoe gronden zijn, weer op de rol worden gebracht. In zoverre is het verzoek tot doorhaling op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen toewijsbaar.
In dit verband is nog van belang dat ook andere schuldeisers dan [geïntimeerden c.s.] op de verficatievergadering voortzetting van de procedure kunnen verlangen (de advocaat van [appellant] heeft betwisting aangekondigd). Van een definitieve beëindiging van de zaak is dan geen sprake.
Wordt geen verificatievergadering gehouden, bijvoorbeeld omdat het faillissement wordt opgeheven bij gebrek aan baten, ook dan kan het geding na die opheffing worden voortgezet.
3.2.6.
In de akte van 15 juli 2014 vraagt [appellant] voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel op de voet van artikel 28 Fw Pro. Dit verzoek wordt afgewezen. Artikel 28 Fw Pro heeft kennelijk tot inzet het geding voor zover dat niet een vordering als bedoeld in artikel 29 Fw Pro betreft. Artikel 28 Fw Pro ziet op andere vorderingen dan die welke een verbintenis uit de boedel ten doel hebben. Daarvan is bij geldvorderingen geen sprake.
3.2.7.
[appellant] verwijst ter ondersteuning van zijn verzoek nog naar de (rol)beslissing van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 18 juni 2014 in een zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] waarin wordt overwogen dat, na afweging van de belangen van beide partijen, het belang van [appellant] om de procedure voort te zetten, buiten bezwaar van de boedel, prevaleert. Dit beroep kan [appellant] evenwel niet baten. Uit de beslissing blijkt niet wat de inzet van het geding is. Mocht de inzet zijn een verbintenis uit de boedel als bedoeld in artikel 29 Fw Pro, dan kan het hof de beslissing van de kantonrechter niet volgen. Een belangenafweging kan artikel 29 Fw Pro niet terzijde stellen.
3.2.8.
Het hof neemt nog het volgende in overweging. [geïntimeerden c.s.] hebben niet toegelicht waarom er geen belang meer bestaat bij voortzetting van het geding. Wellicht dat [geïntimeerden c.s.] daarbij het oog hebben op de hoofdvorderingen tot ontruiming (die wellicht al is geëffectueerd) en vorderingen tot betaling van geldsommen waaronder de proceskosten. Dit neemt evenwel niet weg dat, zelfs als er geen belang meer bestaat bij procederen over de hoofdvorderingen (en voor [geïntimeerden c.s.] over de proceskosten), [appellant] belang kan hebben bij voorzetting van het kort geding in verband met de proceskosten. Dit is vaste rechtspraak. Wellicht dat de kantonrechter hierop het oog heeft gehad (al past daar geen belangenafweging bij). Echter, dit belang rechtvaardigt niet het doorbreken van het systeem van de artikelen 28 en 29 Fw en biedt niet de mogelijkheid om al tijdens het faillissement over deze proceskosten het geding voort te zetten, ook niet buiten bezwaar van de boedel. Zoals overwogen kan [appellant] zijn belangen alleen dan in rechte naar voren brengen na de verificatievergadering dan wel na het einde van het faillissement bij gebrek aan baten.
3.2.9.
Het hof merkt overigens op dat artikel 29 Fw Pro betrekking heeft op geldvorderingen die zijn ontstaan vóór de faillietverklaring en niet op boedelvorderingen. In de onderhavige zaak zijn boedelvorderingen niet aan de orde. [appellant] verlangt bovendien geen voortzetting van het geding met het oog op een boedelvordering, maar in verband met eigen belangen, die hij buiten bezwaar van de boedel meent geldend te kunnen maken.
3.2.10.
In zijn brief van 17 juni 2014 presenteert mr. Zomer zich niet als procesvertegen-woordiger van [appellant], maar als schuldeiser in diens faillissement. Hij stelt in die hoedanigheid de vordering van [geïntimeerde 1] te betwisten (het hof begrijpt dat hij de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] betwist). Hij verzoekt hem toe te laten tot het geding, het geding te mogen voortzetten en daarmee de schorsing van het geding ex artikel 29 Fw Pro op te heffen.
Dit verzoek wordt afgewezen. Ingevolge artikel 29 Fw Pro wordt het geschorste geding alleen dan voortgezet indien de verificatie van de vordering wordt betwist. Ingevolge de artikelen 119 lid 1 en 122 Fw gaat het om een betwisting op de verificatievergadering. Daarop kan niet worden vooruitgelopen, al was het alleen al omdat de schuldeiser (hier: [geïntimeerden c.s.]) tot en op die vergadering zijn vordering nog kan intrekken.
Het hof voegt hieraan toe dat het in strijd met de strekking van de Faillissementswet zou zijn om schuldeisers voorafgaande aan de verificatie, buiten de curator om, toe te laten te procederen met (financiële) gevolgen voor de boedel.
3.3.
Mitsdien wordt als volgt beslist. Het hof ziet geen aanleiding voor een proceskostenbeslissing nu de beslissingen het karakter van een rolbeslissing hebben.
4.De uitspraak
Het hof:
wijst af het verzoek van [appellant] tot voortzetting van het geding buiten bezwaar van de boedel;
wijst af het verzoek van mr. Zomer hem als schuldeiser toe te laten tot het geding en dat voort te zetten;
verstaat dat [appellant] bij voortzetting van het geding ten aanzien van de vordering onder A (de ontruiming) geen belang heeft en dat hij evenmin belang heeft bij zijn verzet tegen royement;
bevestigt de rolbeslissing van 13 mei 2014 inhoudende dat het geding ten aanzien van de vorderingen onder B tot en met G (geldvorderingen) van rechtswege is geschorst;
royeert het geding;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.