Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.139.629/01
arrest van 16 september 2014
in de zaak van
[bedrijfsvloeren] Bedrijfsvloeren B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
verder te noemen [bedrijfsvloeren],
advocaat: mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen
Bouwbedrijf [bouwbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
verder te noemen [bouwbedrijf],
advocaat: mr. M.W. Speksnijder te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 december 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 19 september 2013 in het incident gewezen tussen [bedrijfsvloeren] als eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident en [bouwbedrijf] als gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het incident.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer 900729 resp. 13/6242)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis in het incident gewezen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- een memorie van antwoord;
- de beslissing van de Raad van Arbitrage voor de Bouw tussen partijen gegeven op 25 juni 2013, voorafgaande aan het pleidooi ter kennis gebracht van het hof bij H16-formulier;
- op verzoek van [bedrijfsvloeren] is op 28 augustus 2014 pleidooi gehouden. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd.
Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In deze zaak gaat het om het volgende.
4.1.1.
[bouwbedrijf] heeft op grond van een aanneemovereenkomst werkzaamheden verricht en doen verrichten ten behoeve van [B.V.] B.V. en Gebr. [Beheer ] Beheer B.V. te Veldhoven (verder [Beheer ]). Tussen deze partijen is sinds 4 september 2012 (1.1 memorie van eis in vrijwaring), althans 17 april 2013 (arbitrale uitspraak) een arbitraal geding aanhangig bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
4.1.2.
[bedrijfsvloeren] heeft in opdracht van [bouwbedrijf] in onderaanneming werkzaamheden verricht (het leveren en aanbrengen van monolitisch afgewerkte betonvloeren). Daarmee was een aanneemsom van € 117.500,- exclusief btw gemoeid. In de tussen [bouwbedrijf] en [Beheer ] gevoerde arbitrale procedure zijn de kwaliteit van de door [bedrijfsvloeren] gelegde vloeren en te late oplevering (mede) onderwerp van geschil. [bouwbedrijf] heeft [bedrijfsvloeren] terzake in vrijwaring opgeroepen. De memorie van eis in vrijwaring dateert van 12 april 2013. [bouwbedrijf] vordert [bedrijfsvloeren] te veroordelen tot voldoening aan [bouwbedrijf] van datgene waartoe [bouwbedrijf] in de hoofdzaak jegens [Beheer ] wordt veroordeeld voor zover dat samenhangt met gebreken aan de betonvloeren.
4.1.3.
[bedrijfsvloeren] heeft harerzijds een vordering op [bouwbedrijf] uit hoofde van onbetaald gebleven facturen voor verrichte werkzaamheden. In het vrijwaringsgeding is door [bedrijfsvloeren] evenwel (nog) geen eis in reconventie ingesteld.
Het door [Beheer ] ter zake van de vloeren van [bouwbedrijf] gevorderde bedrag aan schadevergoeding c.a., dat dus ook in de vrijwaringsprocedure aan de orde is (€ 24.820,- te vermeerderen met een bedrag aan korting van € 500,- per dag vanaf 14 januari 2011 wegens te late oplevering), overstijgt het bedrag dat [bouwbedrijf] uit hoofde van de overeenkomst van onderaanneming aan [bedrijfsvloeren] nog verschuldigd is (€ 11.715,- in hoofdsom).
[bouwbedrijf] erkent overigens aan [bedrijfsvloeren] nog het door haar te vorderen bedrag aan openstaande facturen in beginsel verschuldigd te zijn ten belope van € 11.715,-. [bouwbedrijf] beroept zich op een opschortingsrecht en verrekening met de vordering van [Beheer ] op haar.
4.1.4.
In het vrijwaringsgeding heeft van [bedrijfsvloeren] een (voorwaardelijk) bevoegdheids-incident opgeworpen. De memorie van antwoord (in vrijwaring) tevens (voorwaardelijk) bevoegdheidsincident van [bedrijfsvloeren] dateert van 2 mei 2013. In dat incident is de vraag aan de orde gesteld wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn (die van [bedrijfsvloeren] of die van [bouwbedrijf]) en hoe deze moeten worden uitgelegd, dit in verband met de bevoegdheid van arbiters.
4.1.5.
De geschillenregeling in de algemene voorwaarden van [bedrijfsvloeren] luidt, voor zover van belang (artikel 17.2):
Alle overige geschillen, daaronder begrepen die welke slechts door één van partijen als zodanig worden beschouwd, (…) en waarvan de waarde van het onderwerp van het geschil de voor de rechtbank sector kanton geldende competentiegrens overschrijdt, zijn onderworpen aan arbitrage overeenkomstig de statuten en reglementen van de Raad van Arbitrage voor de bouw (…).
4.1.6.
De geschillenregeling in de algemene voorwaarden van [bouwbedrijf] luidt, voor zover van belang (artikel 16):
Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door één van partijen als zodanig worden beschouwd – die naar aanleiding van deze overeenkomst of van overeenkomsten die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen aannemer en onderaannemer mochten ontstaan, worden beslecht op de wijze zoals in de overeenkomst tussen aannemer en diens opdrachtgever is voorzien ten aanzien van eventuele geschillen tussen de aannemer en diens opdrachtgever.
4.1.7.
[bedrijfsvloeren] heeft in het arbitrale geding in vrijwaring gesteld dat als haar algemene voorwaarden van toepassing zijn, arbiters bevoegd zijn kennis te nemen van de vordering van [bouwbedrijf], die immers de competentiegrens voor kantonzaken overstijgt. Voor het geval die voorwaarden niet van toepassing zouden zijn, is de Raad van Arbitrage onbevoegd, omdat de voorwaarden van [bouwbedrijf] niet van toepassing zijn, althans door [bedrijfsvloeren] vernietigd zijn op grond van artikel 6: 233 sub b BW, aldus [bedrijfsvloeren].
[bedrijfsvloeren] betwist dat arbiters bevoegd zijn van haar (tegen)vordering kennis te nemen, welke vordering ad € 11.715,- onder de competentiegrens, bedoeld in artikel 17.2. van haar voorwaarden, ligt.
4.1.8.
Bij arbitrale tussenbeslissing van 25 juni 2013 hebben de arbiters zich bevoegd verklaard kennis te nemen van het (vrijwarings)geschil tussen partijen ([bedrijfsvloeren] en [bouwbedrijf]) en dat geschil te beslechten bij scheidsrechtelijk vonnis. In dat vonnis is uitdrukkelijk overwogen dat arbiters geen beslissing hebben genomen over het al dan niet toepasselijk zijn van welke algemene voorwaarden dan ook.
Aan die beslissing ligt onder meer de volgende overweging ten grondslag:
Ondergetekenden concluderen dat op basis van toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [bouwbedrijf], zij bevoegd zijn. Tevens concluderen ondergetekenden dat zij bevoegd zijn indien de algemene voorwaarden van [bedrijfsvloeren] van toepassing zijn. Partijen hebben derhalve allebei de wil gehad om hun (eventuele) geschillen te laten beslechten door arbiters van de Raad van Arbitrage voor de Bouw.
Ter zitting van het hof heeft [bedrijfsvloeren] meegedeeld deze beslissing niet aan hoger beroep te zullen onderwerpen.
4.1.9.
Bij inleidende dagvaarding van [bedrijfsvloeren] in de onderhavige zaak, van 14 mei 2013 (dus nadat [bedrijfsvloeren] in de vrijwaringsprocedure had geconcludeerd), vordert zij betaling van de openstaande facturen ad € 11.715,- met nevenvorderingen.
[bouwbedrijf] heeft bij incidentele conclusie primair de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen (op de grond dat arbiters bevoegd zijn). Subsidiair heeft zij de niet-ontvankelijkheid van [bedrijfsvloeren] bepleit wegens handelen in strijd met de goede procesorde.
4.1.10.
Na voortgezet debat heeft de kantonrechter zich in het vonnis waarvan beroep onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vordering van [bedrijfsvloeren] en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe overwoog hij in rov. 3:
Nu de Raad van Arbitrage bij incidenteel vonnis – dat in het geding is overgelegd – heeft beslist dat hij bevoegd is van het geschil tussen [bouwbedrijf] en [bedrijfsvloeren] kennis te nemen en daarover te beslissen staat het de kantonrechter niet vrij dat geschil in beoordeling te nemen; slechts in eventueel hoger beroep of in een vernietiging- of herzieningsprocedure zou aan dat vonnis zijn gelding ontnomen kunnen worden.
4.1.11.
In hoger beroep vordert [bedrijfsvloeren], kort gezegd, vernietiging van het vonnis in incident en opnieuw rechte doende, tot verwijzing naar de kantonrechter voor voortzetting dan wel tot toewijzing van haar vorderingen door het hof, met veroordeling van [bouwbedrijf] in de proceskosten.
[bedrijfsvloeren] heeft geconcludeerd tot bevestiging van het vonnis met veroordeling van [bouwbedrijf] in de proces- en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
Grief 1luidt:
In rechtsoverweging 2 geeft de kantonrechter weer, het verweer dat [bedrijfsvloeren] gevoerd zou hebben tegen de door [bouwbedrijf] opgeworpen onbevoegdheids- en niet ontvankelijkheidsexceptie. De kantonrechter zegt onder meer dat het verweer van [bedrijfsvloeren] erop neerkomt dat het vonnis van de R(aad) v(an) A(rbitrage) voor het bouwbedrijf, waarin deze zich bevoegd verklaart, onjuist is, en dat [bouwbedrijf] haar ten onrechte aansprakelijk acht in de (vrijwarings)kwestie, waarover de opdracht-gever van [bouwbedrijf] een vordering bij de RvA heeft ingediend tegen [bouwbedrijf].
De
grief 2+3luidt:
grief 2+3luidt:
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3 geoordeeld dat nu de RvA bij incidenteel vonnis heeft beslist dat hij bevoegd is van het geschil tussen [bedrijfsvloeren] en [bouwbedrijf] kennis te nemen en daarover te beslissen het hem niet vrij staatdatgeschil in beoordeling te nemen en dat slechts in eventueel hoger beroep of in een vernietiging- of een herzieningsprocedure aan dat vonnis zijn gelding ontnomen zou kunnen worden. En heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 5 en 6 en onder het kopje beslissing zich ten onrechte onbevoegd verklaard en [bedrijfsvloeren] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
4.2.1.
In de toelichting op de grief 1 stelt [bedrijfsvloeren] dat zij mede heeft aangevoerd, maar dat de kantonrechter niet in zijn beoordeling heeft betrokken, dat het onderwerp van het geschil, ter zake waarvan de RvA terecht of onterecht zich bevoegd heeft verklaard kennis te nemen, een volstrekt ander onderwerp betreft dan het geschil dat [bedrijfsvloeren] aan de kantonrechter heeft voorgelegd. De vordering van [bouwbedrijf] in de arbitrale procedure betreft betaling van schadevergoeding op grond van (toerekenbaar) tekortschieten. In het onderhavige geding vordert [bedrijfsvloeren] nakoming van de verplichting van [bouwbedrijf] tot betaling van de openstaande facturen, en die vordering betreft geen geschil waarover partijen een overeenkomst tot arbitrage zijn overeengekomen.
In de toelichting op de grieven 2+3 wordt verwezen naar de toelichting op grief 1.
4.2.2.
Het hof overweegt ten aanzien van deze grieven als volgt.
4.2.3.
Het hof stelt vast enerzijds dat [bedrijfsvloeren] in het arbitraal vrijwaringsgeding geen eis in reconventie heeft ingesteld en anderzijds dat [bouwbedrijf] arbiters niet heeft verzocht zich uit te spreken met betrekking tot haar beroep jegens [bedrijfsvloeren] op opschorting en verrekening. De geschillen die zich in de onderhavige procedure hebben ontvouwd hebben derhalve niet bij arbiters voorgelegen.
Of de eis in reconventie alsnog kan worden ingesteld staat niet vast en is mogelijk twijfelachtig nu de memorie van antwoord is genomen. Wat wel denkbaar is, is dat [bedrijfsvloeren] een nieuwe vordering bij arbiters aanhangig maakt en voeging van de zaken op grond van verknochtheid vraagt.
Een vermeerdering van eis door [bouwbedrijf] lijkt nog wel mogelijk daar de mondelinge behandeling van de hoofdzaak door arbiters volgens mededeling van partijen bij pleidooi eerst op 5 november a.s. zal plaatsvinden.
Aldus moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat beslechting door arbiters, en zelfs dezelfde arbiters, van de in dit geding opgeworpen geschillen nog steeds tot de mogelijkheden behoort, zodat daarin geen grond is gelegen voor de bevoegdheid van de burgerlijke rechter.
4.2.4.
De vorderingen van [bedrijfsvloeren] tot nakoming en die van [bouwbedrijf] tot vergoeding van schade c.a. zijn gegrond op dezelfde rechtsverhouding, namelijk de overeenkomst van onderaanneming. Reeds hierom vertonen die vorderingen grote samenhang.
Verder heeft [bouwbedrijf] met recht aangevoerd dat als zij wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [Beheer ], en de vrijwaring dienaangaande wordt toegewezen, daarmee tevens vaststaat dat [bedrijfsvloeren] geen recht heeft op betaling van de facturen. Die vordering is dan immers door verrekening (met terugwerkende kracht, artikel 6:129 BW Pro) tenietgegaan. Een sterke mate van verwevenheid van beide vorderingen is hiermee gegeven.
Ook in processueel opzicht zijn de beide vorderingen nauw verweven (vgl. in dit verband artikel 97 lid 1 Rv Pro). Ware de vordering van [bedrijfsvloeren] als eis in reconventie ingesteld, dan zouden arbiters op beide vorderingen tegelijk kunnen beslissen, althans hun beslissing op de tegenvordering van [bedrijfsvloeren] kunnen aanhouden tot het moment waarop op de schadevergoedingsvordering wordt beslist. Door reeds nu een beslissing van de burgerlijke rechter uit te lokken en een veroordeling van [bouwbedrijf] te verlangen, kan het rechterlijk beleid op dit punt mogelijk worden doorkruist.
Anders dan [bedrijfsvloeren] stelt, betreffen de beide vorderingen dan ook niet een ‘volstrekt ander onderwerp’.
4.2.5.
Daar komt bij dat in het verdere verloop van het arbitrale geding de vraag naar wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn wellicht nog beantwoord moet/zal worden. Daarmee valt moeilijk te verenigen dat de kantonrechter (of het hof in deze procedure) die vraag eveneens gaat beantwoorden. [bedrijfsvloeren] erkent immers dat, in het geval de algemene voorwaarden van [bouwbedrijf] op hun rechtsverhouding van toepassing zijn, arbiters, en niet de kantonrechter, bevoegd zijn ten aanzien van haar vordering tot betaling van de facturen. De door [bouwbedrijf] geopperde mogelijkheid van tegengestelde uitspraken is daarmee bepaald niet ondenkbaar. Ook in deze zin bestaat er een verdergaande – zo al niet een ondeelbare - samenhang tussen beide vorderingen.
4.2.6.
Het hof neemt ten slotte in overweging dat het onderhavige geschil zich niet toespitst op de verschuldigdheid van de door [bedrijfsvloeren] gestelde facturen. Die vordering is niet betwist (behoudens eventuele verrekening) en [bouwbedrijf] heeft in het arbitraal geding geen (partiële) ontbinding van de overeenkomst van onderaanneming gevorderd. Het beroep van [bouwbedrijf] op opschorting en verrekening staat centraal. Nu arbiters zich bevoegd hebben verklaard kennis te nemen van het geschil zoals ingesteld door [bouwbedrijf], zullen zij ook bevoegd zijn kennis te nemen van het beroep van [bouwbedrijf] jegens [bedrijfsvloeren] op opschorting en verrekening (als [bouwbedrijf] dit geschilpunt alsnog aan arbiters zal voorleggen). Het is daarmee niet zonder meer gegeven dat de kantonrechter, naar wie de onderhavige (hoofd)zaak zou moeten worden terugverwezen, [bouwbedrijf] zal toelaten het opschortings- en verrekenverweer te voeren, hoewel zij daarbij toereikend belang heeft.
4.2.7.
Het hof gaat mitsdien uit van een nauwe verwevenheid (connexiteit of verknochtheid, in de terminologie van artikel 220 Rv Pro) van de onderwerpen van geschil, zowel in materieel als in processueel opzicht.
4.2.8.
Artikel 17.2 van de algemene voorwaarden van [bedrijfsvloeren] geeft geen expliciet antwoord op de vraag of [bedrijfsvloeren] haar (tegen)vordering (onder de competentiegrens) bij de kantonrechter of bij arbiters moet instellen in het zich hier voordoende geval dat de wederpartij ([bouwbedrijf]) al eerder een vordering, boven die grens, bij arbiters heeft ingeleid. In die bepaling wordt tekstueel immers niet aangesloten bij een in te stellen ‘vordering’ of ‘tegenvordering’, maar bij het ‘geschil’.
Een redelijke op de (proces)praktijk toegespitste uitleg van die bepaling, in het bijzonder van het woord ‘geschil’ brengt – met toepassing van de Haviltexnorm en tevens gelet op artikel 1052 Rv Pro - mee dat als een geschil aanhangig is gemaakt (bij arbiters of bij de burgerlijke rechter) dat geschil in volle omvang door arbiters of de burgerlijke rechter wordt beslist en dat het geschil niet beperkt is tot de vordering zoals door de aanlegger geformuleerd. Dit brengt mee dat de eenmaal bevoegd geadieerde arbiter (of burgerlijke rechter) tevens bevoegd is kennis te nemen van de later ingestelde, bij wege van eis in reconventie dan wel vermeerdering van eis, met het oorspronkelijk geschil samenhangende vorderingen en van de later blijkende verweren die met de oorspronkelijke vordering samenhangen en zijn verweven, zoals hier onder meer ten aanzien van de vraag naar wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn en ten aanzien het beroep op opschorting en verrekening (vgl. de artikelen 97 lid 1 en 220 Rv). Al zulke vorderingen en verweren behoren tot ‘het geschil’. Het is bovendien in processueel opzicht ook niet gewenst of praktisch om het begrip ‘geschil’ een zo’n nauwe uitleg te geven dat ruimte wordt geboden voor opdeling in ‘deel’geschillen die feitelijk en juridisch nauwe samenhang vertonen.
Verwijzing door het hof als bedoeld in artikel 220 Rv Pro is hier evenwel niet mogelijk. Het is aan partijen om hun ‘geschil’ in volle omvang aan arbiters voor te leggen. Zoals hiervoor overwogen moet vooralsnog worden aangenomen dat zij daartoe in de gelegenheid zijn.
4.2.8.
Het is op deze gronden dat het hof van oordeel is dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de onderhavige vordering van [bedrijfsvloeren] en dat deze bij arbiters, die al belast zijn met de beslechting van ‘het geschil’, behoort te worden aangebracht. De beslissing van de kantonrechter dient derhalve, met verbetering van gronden, te worden bekrachtigd.
4.3.
Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de advocaat van [bouwbedrijf] gevorderd dat het hof [bedrijfsvloeren] zal veroordelen in de werkelijk gemaakte kosten. Een zodanige vordering is door [bouwbedrijf] niet ingesteld bij memorie van antwoord. De vermeerdering van eis ter gelegenheid van het pleidooi stuit af op de twee-conclusie-regel. Bovendien heeft [bouwbedrijf] haar vordering niet gesubstantieerd.
[bedrijfsvloeren] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten overeenkomstig het liquidatietarief.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beslissing waarvan beroep;
wijst af de vordering tot veroordeling van [bedrijfsvloeren] in de werkelijke proceskosten;
veroordeelt [bedrijfsvloeren] in de proceskosten aan de zijde van [bouwbedrijf] in hoger beroep gevallen en begroot deze schade tot op heden op € 683,- aan griffierecht en op € 2.682,- voor salaris advocaat (drie punten tariefgroep II);
te vermeerderen met de nakosten welke worden begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over deze bedragen vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;
en
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, W.H.B. den Hartog Jager en E.J. Wervelman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 september 2014.