Uitspraak
GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.128.521/01
arrest van 18 februari 2014
in de zaak van
Retail Park [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. H.J. Heynen,
tegen:
Intersport Megastore [vestigingsnaam] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. Y.G.M.J. Breukers,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Limburg (kantonrechter) gewezen vonnissen van 19 oktober 2011 en 24 april 2013 tussen appellante - Retail Park - als gedaagde en geïntimeerde - Intersport - als eiseres.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer: 289006\CV EXPL 10-5344)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 14 juni 2011.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi op 20 december 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij brief van 5 december 2013 door mr. Heynen toegezonden productie, die hij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1
Tegen het tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft Retail park geen grieven gericht zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4.2
De vaststelling van de feiten in het eindvonnis van 24 april 2013 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.3
Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
Eind 2007/begin 2008 is tussen Retail Park als verhuurder en Intersport als huurder een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot een bedrijfsruimte in de zin artikel 7:290 BW Pro in een op dat moment nog te ontwikkelen winkelcentrum in [vestigingsplaats].
Op de huurovereenkomst zijn de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Winkelruimte (ROZ 2003) van toepassing. Hierin zijn ten behoeve van de verhuurder in artikel 11.6 en 11.8 exoneratieclausules opgenomen voor, kort gezegd, schade voor de huurder vanwege gebreken aan het gehuurde respectievelijk bedrijfsschade. In artikel 11.9 is bepaald dat deze clausules niet gelden in geval van grove schuld of ernstige nalatigheid van de verhuurder dan wel indien de schade het gevolg is van een gebrek dat de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen.
Van de huurovereenkomst maakt eveneens deel uit de Huurderinformatie Retail Park [vestigingsnaam]. Hierin is bepaald dat door de verhuurder aan de huurder wordt geleverd een basissprinklerinstallatie die voldoet aan de wettelijke eisen en normeringen.
Op 15 november 2007 heeft een vooroplevering van het gehuurde plaatsgevonden. Hierbij is geconstateerd dat de sprinklerinstallatie niet op de juiste hoogte was bevestigd. In de periode daarna is de hoogte van de sprinklerinstallatie aangepast. Op 20 december 2007 is de sprinklerinstallatie opgeleverd.
In de nacht van 19 op 20 januari 2008 is in het gehuurde door een lekkage aan de sprinklerinstallatie waterschade ontstaan. Op 29 januari 2008 is dit nogmaals gebeurd.
Intersport heeft hierdoor schade geleden. Zij heeft Retail Park aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Retail Park heeft aansprakelijkheid afgewezen.
4.4
Intersport heeft bij dagvaarding van 14 oktober 2010 Retail Park in rechte betrokken. Intersport stelt dat door het losschieten van een koppeling in de sprinklerinstallatie de lekkages zijn ontstaan, die de waterschade tot gevolg hebben gehad.In dit verband stelt Intersport voorts dat de bij de vooroplevering geconstateerde te lage ophanging van de sprinklerinstallatie niet op een deugdelijke wijze is gerepareerd. Eén en ander levert volgens Intersport een gebrek op in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro, zodat Retail Park toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de huurovereenkomst. Intersport stelt voorts dat de lekkages en de daaruit voortgevloeide schade het gevolg zijn van de zojuist bedoelde ondeugdelijke reparatie, en dat Retail Parkaansprakelijk is voor alle schade die Intersport daardoor heeft geleden. Het gaat hierbij om een bedrag van € 14.934,91 aan schade aan het gehuurde en om een bedrag van € 88.568,= aan bedrijfsschade. Deze bedragen vordert Intersport, vermeerderd met rente en kosten.
4.5
Volgens Retail Park is de sprinklerinstallatie na de verplaatsing ervan en voorafgaande aan de oplevering ervan op 20 december 2007 vakkundig getest, zodat deze voldeed en niet (langer) als een gebrek aan het gehuurde kon worden aangemerkt. Voor zover aan de installatie wel een gebrek zou kleven, is de schadevergoedingsplicht van Retail Park daarvoor door de exoneratieclausules in de Algemene Bepalingen uitgesloten, aldus Retail Park.
4.6
Bij tussenvonnis van 14 juni 2011 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 19 oktober 2011 plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 19 oktober 2011 heeft de kantonrechter, de uiteindelijke verdeling van de bewijslast in het midden latend, Intersport toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat er sprake was van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW Pro aan de sprinklerinstallatie, en wel in de periode dat deze sprinklerinstallatie is verhangen eind december 2007.
Nadat beide partijen getuigen hadden doen horen heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 24 april 2013 geoordeeld dat Intersport terecht was toegelaten te bewijzen dat het reeds aanwezige gebrek, de sprinklerinstallatie die te laag was aangebracht, niet dan wel onvoldoende was hersteld (r.o. 4.3). Naar aanleiding van de afgelegde getuigenverklaringen heeft de kantonrechter vervolgens geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat dit gebrek deugdelijk is hersteld en daaraan de consequentie verbonden dat Retail Park verplicht is tot vergoeding van de door het gebrek veroorzaakte schade (r.o. 4.4).
Alvorens verder te beslissen heeft de kantonrechter Retail Sport in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over de door Intersport gestelde schade, ieder verdere beslissing aangehouden en tussentijds hoger beroep opengesteld. Van die laatste mogelijkheid heeft Retail Park tijdig gebruik gemaakt. Retail Park voert tegen het eindvonnis van 24 april 2013 zes grieven aan die zich toespitsen op, kort gezegd, de interpretatie van de kantonrechter van de bewijsopdracht, de bewijswaardering en diens conclusie dat Retail Park verplicht is de schade te vergoeden. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.7
Tussen partijen is niet in discussie dat het gehuurde ten tijde van de vooroplevering op 15 november 2007 een gebrek vertoonde doordat de sprinklerinstallatie te laag was bevestigd. Evenmin is in discussie dat dit gebrek in de daarop volgende periode in die zin is opgeheven dat de installatie voorafgaande aan, althans uiterlijk bij de oplevering ervan op 20 december 2007 op de juiste hoogte was gebracht. Gelet op hetgeen Intersport gemotiveerd aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd (zoals hierboven in r.o. 4.4 kort samengevat), is thans eerst aan de orde de vraag of de reparatie van de te lage ophanging van de sprinklerinstallatie door middel van het verhangen ervan ondeugdelijk is geschied. Indien het antwoord op die vraag bevestigend luidt, komt vervolgens de vraag aan de orde of die ondeugdelijke reparatie heeft geleid tot de litigieuze lekkages en de daaruit voortgevloeide schade.
4.8
Het hof is van oordeel dat de vraag of de reparatie van de te lage ophanging van de sprinklerinstallatie door middel van het verhangen ervan ondeugdelijk is geschied, ontkennend moet worden beantwoord. Het hof wijst daartoe op het volgende. Over het omhoog brengen van de sprinklerinstallatie en de controle op de werking ervan hebben verschillende getuigen die in eerste aanleg zijn gehoord, zich uitgelaten. Dit betreft de getuigen [getuige 1.], destijds belast met de controle op de installatie van de sprinklerinstallatie,[adviseur brandveiligheid], destijds als adviseur op het gebied van de brandveiligheid betrokken bij de sprinklerinstallatie, [projectleider], als projectleider betrokken bij de bouw van het Retail Park tot aan de oplevering ervan en [getuige 2.], destijds betrokken bij de aanleg van de sprinklerinstallatie. Getuige [getuige 1.] heeft onder meer verklaard dat de installatie na het verhangen opnieuw moest worden afgeperst met tweemaal de normale werkdruk van 8 bar, derhalve met een druk van 16 bar. Hij heeft niet gezien dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Volgens hem kun je ervan uitgaan dat een installatie deugdelijk is als er is afgeperst met een druk van 14 bar en er gedurende twee uur 0% drukverlies is. Getuige [projectleider] heeft verklaard dat de sprinklerinstallatie deugdelijk is opgeleverd, omdat de deskundigen, te weten ANPI, dat hebben gezegd en een certificering hebben afgegeven. Hij verklaart dat in het rapport van ANPI stond dat de installatie is afgeperst. Getuige [adviseur brandveiligheid] heeft onder meer verklaard dat hij inzage heeft gehad in de afpersrapporten, die nodig zijn voor de certificering en dat een erkende organisatie, ANPI, het certificaat heeft verleend. Er moeten afpersrapporten zijn voordat een certificaat wordt verleend, aldus deze getuige. Getuige [getuige 2.] heeft onder meer verklaard dat na het verhangen de installatie is afgeperst. De procedure schrijft voor dat moet worden afgeperst met 14 bar en dat de druk slechts beperkt mag afnemen, de getuige meent met 0,1 bar. ANPI heeft de basiscertificering afgegeven, aldus deze getuige.
4.9
De bewijslast van de stelling dat de reparatie van de te lage ophanging van de sprinklerinstallatie door middel van het verhangen ervan ondeugdelijk is geschied, rust op Intersport als de partij die zich op de rechtsgevolgen van die stelling beroept. Het hof beziet de afgelegde verklaringen tegen de achtergrond van deze bewijslastverdeling. Het hof leidt uit de verklaringen van de getuigen [adviseur brandveiligheid], [projectleider] en [getuige 2.] af dat de sprinklerinstallatie na het verhangen ervan is afgeperst en dat op grond daarvan de installatie door ANPI is gecertificeerd. Dat getuige [getuige 1.] niet heeft gezien dat de installatie voor de oplevering is afgeperst, betekent niet dat een zodanige afpersing niet heeft plaats gevonden. Door Intersport is niet gesteld dat ANPI niet bevoegd of capabel zou zijn om de sprinklerinstallatie te controleren en te certificeren. Naar het oordeel van het hof dient op grond hiervan als vaststaand aangenomen te worden dat de sprinklerinstallatie na het verhangen op de juiste hoogte en voorafgaand aan de oplevering ervan op 20 december 2007 is afgeperst en door de daartoe aangewezen certificerende instantie in orde is bevonden. Door Intersport zijn verder geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die een andere conclusie rechtvaardigen, terwijl zij evenmin een voldoende gespecificeerd nader bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan. Dit betekent dat het gebrek dat zich bij de vooroplevering op 15 november 2007 had voorgedaan en waarmee de verhuurder toen bekend was in de zin van het bepaalde in artikel 11.9 van de Algemene Bepalingen, te weten de te lage bevestiging van de sprinklerinstallatie, nadien is verholpen doordat de installatie op de juiste hoogte is bevestigd en dat de installatie bij de oplevering ervan op 20 december 2007 in orde was bevonden.
4.1
De consequentie van deze vaststelling is dat de reparatie van de aanvankelijke te lage ophanging van de sprinklerinstallatie deugdelijk is uitgevoerd. Dit betekent tevens dat niet meer wordt toegekomen aan de vraag of de gestelde ondeugdelijkheid van de uitgevoerde reparatie heeft geleid tot de litigieuze lekkages en de daaruit voortgevloeide schade, nu immers van een ondeugdelijke reparatie geen sprake is. Dit betekent voorts dat de uitzondering van artikel 11.9 van de Algemene Bepalingen zich hier niet voordoet - nog afgezien van de vraag of, indien wel zou zijn vastgesteld dat de reparatie ondeugdelijk zou zijn verricht, ter zake sprake was van grove schuld of ernstige nalatigheid aan de zijde van Retail Park -, en dat Retail Park zich met betrekking tot de nadien opgetreden lekkages aan de installatie met vrucht kan beroepen op de exoneratieclausules van de artikel 11.6 en 11.8 van de Algemene Bepalingen. Wat de precieze oorzaak van de lekkages in januari 2008 is geweest, behoeft voor de beoordeling van de vorderingen van Intersport bij deze stand van zaken niet nader onderzocht te worden.
4.11
Het vorenstaande brengt het hof tot de slotsom dat de grondslag die Intersport voor haar vorderingen aanvoert deze vorderingen niet kan dragen, zodat deze afgewezen dienen te worden. Dit betekent dat de grieven van Retail Park tegen het eindvonnis van 24 april 2013 slagen en dat dit vonnis vernietigd dient te worden. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Het hof kan de zaak zelf afdoen, aangezien voor terugverwijzing naar de kantonrechter gezien dit resultaat geen grond aanwezig is. Intersport zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5.De uitspraak
Het hof:
verklaart Retail Park niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 oktober 2011;
vernietigt het eindvonnis van 24 april 2013 en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Intersport af;
veroordeelt Intersport in de kosten van het geding, in eerste aanleg begroot op € 250,= aan getuigentaxe en op € 3.850,= aan salaris gemachtigde en in hoger beroep begroot op € 76,71 aan dagvaardingskosten, € 4.961,= aan vast recht en € 7.896,= aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, B.A. Meulenbroek en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 februari 2014.