Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.127.724/01
arrest van 11 november 2014
in de zaak van
ACM Vastgoed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als ACM,
advocaat: mr. B.J. van Drueten te Beuningen (Gld),
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
op het bij exploot van dagvaarding van 16 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond van 20 februari 2013, gewezen tussen ACM als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/04/116171/HA ZA)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven (met vier producties, genummerd 14 t/m 17);
- de memorie van antwoord;
- de akte van uitlating van ACM van 20 augustus 2013;
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:
[geïntimeerde] is bestuurder van Briem Holding B.V. (verder: Briem Holding). Briem Holding is enig bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf] GN Holding B.V. (verder: [bedrijf] Holding). [bedrijf] Holding houdt voor 100% de aandelen in [bedrijf] Nieuwbouw Makelaars B.V. en [bedrijf] Immobiliën B.V. en voor 65% de aandelen in [bedrijf] Financieel Adviseurs B.V.
Voormelde structuur bestaat sinds mei 2008. Voordien behoorden tot de [bedrijf] Groep nog twee vennootschappen, waaronder [bedrijf] Vastgoedmanagement B.V., en werden de aandelen in de groep mede gehouden door Briem Holding Equipe B.V. ([aandeelhouder 1]) en A.C.M. Wyler B.V. ([aandeelhouder 2]). Bij de reorganisatie per 6 juni 2008 werd [bedrijf] Vastgoed Management B.V. afgesplitst en kwamen de aandelen van die vennootschap in handen van [bedrijf] VGM Holding B.V. (verder: VGM, thans ACM). [aandeelhouder 2] kreeg een (indirect) meerderheidsbelang in de laatste vennootschap en een (indirect) minderheidsbelang in [bedrijf] Holding, waarin [geïntimeerde] een (indirect) meerderheidsbelang kreeg.
Kort na de herstructurering is [aandeelhouder 1] als (indirect) aandeelhouder van de beide holdings uitgetreden. [aandeelhouder 2] nam het 20% belang van [aandeelhouder 1] in VGM over en ook het 39% belang van [aandeelhouder 1] in [bedrijf] Holding, alsmede een door [aandeelhouder 1] aan [bedrijf] Holding verstrekte achtergestelde lening van € 153.000,=. Verder werd een 10% belang van A.C.M. Wyler B.V. in [bedrijf] Holding geruild tegen een 10% belang van Briem Holding B.V. in VGM en heeft A.C.M. Wyler B.V. een achtergestelde vordering van € 19.500,= op [bedrijf] Holding gecedeerd aan VGM, waardoor VGM per saldo een achtergestelde vordering van € 172.500,= op [bedrijf] Holding kreeg. VGM heeft verder nog een nieuwe geldlening van € 30.000,= aan [bedrijf] Holding verstrekt waarvoor [geïntimeerde] zich privé borg heeft gesteld.
Bij notariële akte van 5 oktober 2009 is vastgelegd dat VGM een (deels achtergestelde) vordering heeft op [bedrijf] Holding van € 202.500,= en dat [bedrijf] Holding met ingang van 1 oktober 2010 rente en aflossingen verschuldigd was.
[bedrijf] Nieuwbouw Makelaars B.V. is op 27 september 2011 gefailleerd, [bedrijf] Holding op 10 januari 2012 en [bedrijf] Immobiliën op 11 april 2012.
Op de onder d genoemde vordering zijn geen aflossingen en rentebetalingen gedaan. Wel heeft [geïntimeerde] als borg een bedrag van € 30.000,= aan ACM voldaan.
De curator in de faillissementen van de [bedrijf] vennootschappen heeft [geïntimeerde] op grond van art. 2:248 BW Pro aansprakelijk gesteld voor het tekort in de faillissementen. Tussen de curator en [geïntimeerde] is ter zake een schikking getroffen.
3.2.1. In de onderhavige procedure vordert ACM van [geïntimeerde] (1) betaling van een bedrag van € 172.500,= (het onvoldaan gebleven gedeelte van de in r.o. 3.1.1 onder d genoemde vordering) en een bedrag van € 26.250,= wegens de rente over dat bedrag tot de dag van dagvaarding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, en (2) betaling van de proceskosten, waaronder een bedrag van € 2.573,= aan kosten van een door ACM ten laste van [geïntimeerde] gelegd conservatoir beslag.
3.2.2. Aan die vorderingen legt ACM, kort samengevat, ten grondslag dat [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder van [bedrijf] Holding niet behoorlijk heeft vervuld en daarmee onrechtmatig jegens haar als crediteur van ACM heeft gehandeld. Volgens ACM heeft [geïntimeerde] de rekening van [bedrijf] Holding en de tot de holding behorende vennootschappen ten behoeve van zichzelf in privé geplunderd en is hij als bestuurder ernstig tekortgeschoten in de administratieverplichting van art. 2:10 BW Pro. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3.2.3. De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis van 20 februari 2013 de vorderingen van ACM afgewezen. De rechtbank overwoog, kort samengevat, dat
( a) ACM niet ontvankelijk was in haar vorderingen voor zover gegrond op de artikelen 2:9 BW en 2:10 BW. Een vordering op grond van de interne aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW Pro komt toe aan de vennootschap (c.q. de curator namens de vennootschap) en niet aan derden. Een vordering op grond van aansprakelijkheid van een bestuurder voor het tekort in het faillissement (ex art. 2:248 BW Pro, in welk verband het niet voldaan zijn aan de verplichting art. 2:10 BW Pro leidt tot de vermoedens van art. 2:248 lid 2 BW Pro) komt ook niet toe aan derden, maar aan de curator;
( b) ACM onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] jegens ACM persoonlijk op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk kan worden gehouden voor het onbetaald gebleven deel van de vordering van ACM.
3.2.4. ACM heeft tegen het vonnis van 20 februari 2013 drie grieven aangevoerd. ACM heeft daarbij toegelicht dat zij met de grieven opnieuw in volle omvang haar standpunt beoordeeld wenst te zien dat [geïntimeerde] op grond van art. 6:162 BW Pro jegens haar aansprakelijk is (de externe persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon) omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van ACM op [bedrijf] Holding.
3.3.1. Het hof stelt voorop dat door de rechtbank terecht is overwogen dat art. 2:9 BW Pro voor de bestuurder een verplichting jegens de rechtspersoon inhoudt en dat schending van die verplichting de bestuurder aansprakelijk doet zijn jegens de vennootschap c.q. de curator in het faillissement, indien de vennootschap is gefailleerd (zgn. interne aansprakelijkheid). Voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een crediteur van de rechtspersoon (externe aansprakelijkheid) is vereist dat de bestuurder persoonlijk onrechtmatig handelen jegens die crediteur kan worden verweten. Het gaat dan om aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van art. 6:162 BW Pro. Bij de daarvoor geldende maatstaf - aan de bestuurder moet persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt - zal de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke taakuitoefening (art. 2:9) wel een rol spelen in die zin dat die verplichting mede in aanmerking moet worden genomen bij de beoordeling van het handelen van de bestuurder. Het op grond van art. 6:162 BW Pro te beoordelen handelen van de bestuurder jegens een crediteur wordt mede ingekleurd door de taakvervulling waartoe de bestuurder jegens de vennootschap is gehouden. Een onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW Pro houdt als zodanig echter niet zonder meer tevens onrechtmatig handelen jegens een crediteur van de rechtspersoon in. Het hof zal hierna verder ingaan op de vraag of hetgeen door ACM is gesteld tot toewijzing van haar vordering op de grondslag van art. 6:162 BW Pro kan leiden.
3.3.2. Van een aan een (feitelijk) bestuurder van een rechtspersoon persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens een schuldeiser van de rechtspersoon bij benadeling van die schuldeiser kan sprake zijn (i) indien de bestuurder in naam van de rechtspersoon verplichtingen is aangegaan terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade of (ii) in de situatie dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde rechtspersoon een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de rechtspersoon schade berokkent. In het eerste geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de rechtspersoon aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen. In het tweede geval zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Bezien dient te worden of het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder ten opzichte van de wederpartij van de rechtspersoon in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig was dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000, 295 {NHB/[naam]}en HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006, 659 {Ontvanger/[naam]}). Van een dergelijk ernstig verwijt zal in elk geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen (HR 26 juni 2009, LJN BI0468, NJ 2009, 418). Van aansprakelijkheid ingevolge de onder (ii) geschetste maatstaf kan bijvoorbeeld sprake zijn indien bewust een toestand wordt bewerkstelligd die betaling van een schuld verhindert, zoals het leeghalen van de vennootschap of indien in het kader van een informele vereffening van de rechtspersoon bepaalde schuldeisers doelbewust niet worden voldaan (selectieve wanbetaling). Ook selectieve betaling van vorderingen – en daarmee ongelijke behandeling van schuldeisers – kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden (ECLI:NL:HR:2014:829, concl. PG).
3.3.3. In de toelichting op grief 3 verwijt ACM [geïntimeerde] dat hij (het hof begrijpt: namens [bedrijf] Holding) verplichtingen is aangegaan waarvan hij wist of in redelijkheid kon weten dat hij (het hof begrijpt: [bedrijf] Holding) die niet zou kunnen nakomen. ACM stelt evenwel niet dat van een dergelijke situatie ten aanzien van haar sprake zou zijn geweest. Zij stelt niet dat [geïntimeerde] namens [bedrijf] Holding de verplichting waarvan zij thans nakoming vordert is aangegaan terwijl hij ten tijde van het aangaan van die verplichting wist of behoorde te weten dat [bedrijf] Holding die verplichting niet zou nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Voor zover ACM in de toelichting op grief 3 [geïntimeerde] onrechtmatig handelen jegens haar naar de onder (i) geschetste maatstaf beoogt te verwijten, heeft zij dat verwijt onvoldoende onderbouwd.
3.3.4. Voor zover ACM aan voormeld verwijt (het - in het algemeen en niet specifiek jegens ACM - aangaan van verplichtingen waarvan [geïntimeerde] wist of moest weten dat [bedrijf] Holding die niet zou kunnen nakomen) de conclusie verbindt dat het faillissement van [bedrijf] Holding door dat (onbehoorlijk) handelen van [geïntimeerde] als bestuurder is veroorzaakt, kan dit ACM evenmin baten. Indien sprake is geweest van een door kennelijk onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] veroorzaakt faillissement van [bedrijf] Holding (en dientengevolge door de gezamenlijke crediteuren in het faillissement geleden schade), kan de curator ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren/de boedel op de voet van het bepaalde in art. 2:248 BW Pro [geïntimeerde] voor het tekort in het faillissement aansprakelijk stellen. Dit laat weliswaar onverlet de mogelijkheid voor individuele crediteuren om zelfstandig schadevergoeding van [geïntimeerde] te vorderen doch daarbij dient het dan wel te gaan om schade ten gevolge van een specifiek jegens hen door [geïntimeerde] gepleegde onrechtmatige daad, zoals bijvoorbeeld een door [geïntimeerde] namens [bedrijf] Holding specifiek jegens de desbetreffende crediteur aangegane verplichting in de wetenschap dat [bedrijf] Holding aan die verplichting niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Zoals hiervoor overwogen is een dergelijke specifiek jegens haar gepleegde onrechtmatige daad door ACM niet gesteld.
3.3.5. In de toelichting op grief 3 verwijt ACM [geïntimeerde] verder selectieve (wan)betaling. Ook in verband met die stelling heeft ACM echter niet meer gesteld dan dat [geïntimeerde] namens [bedrijf] Holding vooral betalingen ten behoeve van hemzelf heeft gedaan en andere crediteuren onbetaald heeft gelaten. Dat [geïntimeerde] namens [bedrijf] Holding, in een situatie waarin van [bedrijf] Holding niet meer vrijelijk kon bepalen welke crediteuren wel of niet werden betaald en waarin ook de schuld van ACM niet meer ten achter kon worden gesteld, bewust ACM achter zou hebben gesteld bij andere crediteuren, is door ACM echter niet aangevoerd. Evenmin zijn door ACM feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit zou kunnen volgen. Dat de door [geïntimeerde] namens [bedrijf] Holding aan zichzelf gedane betalingen een rechtsgrond zouden ontberen, is evenmin aangevoerd. Daarmee heeft ACM ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot persoonlijk onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens haar naar de onder (ii) bedoelde maatstaf kan worden geconcludeerd.
3.3.6. Het voorgaande betekent dat grief 1, waarin ACM bepleit dat alleen al een onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in art. 2:9 BW Pro zou moeten leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] jegens haar persoonlijk onrechtmatig handelen moet worden verweten, faalt. Op grond van het voorgaande moet eveneens grief 3 worden verworpen omdat ACM ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan tot een aan [geïntimeerde] persoonlijk specifiek jegens haar gepleegd onrechtmatig handelen kan worden geconcludeerd. Bij bespreking van grief 2, waarin ACM het oordeel van de rechtbank omtrent de voornaamste oorzaak van het faillissement van [bedrijf] Holding aan de orde stelt, heeft ACM geen belang. Ook indien een onbehoorlijke taakvervulling van [geïntimeerde] een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (die [geïntimeerde] ingevolge art. 2:248 BW Pro jegens de boedel aansprakelijk doet zijn voor het tekort in het faillissement), kan daaruit nog niet worden geconcludeerd dat de schade ten gevolge van het onvoldaan gebleven zijn van de vordering van ACM moet worden toegerekend aan een aan [geïntimeerde] persoonlijk jegens haar, ACM, te verwijten onrechtmatig handelen. Grief 2 kan derhalve evenmin doel treffen.
3.4.1. Nu geen van de grieven slaagt dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd. ACM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Op vordering van [geïntimeerde] zal het hof bepalen dat aan de proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de datum van het arrest dient te worden voldaan en zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3.4.2. Door ACM zijn geen feiten of omstandigheden gesteld, die indien bewezen tot een ander oordeel leiden, zodat het hof aan nadere bewijslevering niet toe komt.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt ACM in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden worden begroot op € 1.553,= aan verschotten en op € 3.263,= aan salaris advocaat, en bepaalt dat aan deze veroordeling binnen veertien dagen na de datum van deze uitspraak dient te worden voldaan;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen en J.C.J. van Craaikamp en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 november 2014.