ECLI:NL:GHSHE:2014:5664 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Aansprakelijkheid fiscaal adviseur wegens niet tijdig waa...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.124.024/01

arrest van 30 december 2014

in de zaak van

[appellant ],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als “[appellant ]”,

advocaat: mr. H.H.G. Theunissen te Leusden,

tegen

[Accountancy 1] Accountancy B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als “[geïntimeerde]”,

advocaat: mr. N.E.N. de Louwere te Waalre,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 12 december 2012, gewezen tussen [appellant ] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 110052 / HA ZA 11-467)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellant ] heeft met zijn toenmalig echtgenote een assurantiebedrijf geëxploiteerd in de vorm van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid onder de naam “[appellant ] Assurantiën B.V.” (hierna “[appellant ] Assurantiën”). In december 2000 heeft [appellant ] de assurantieportefeuille en de inventaris van [appellant ] Assurantiën verkocht.

b. [appellant ] Assurantiën is vervolgens ontbonden en met ingang van 11 juni 2006 opgehouden te bestaan, hetgeen op 17 juli 2006 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel is geregistreerd.

c. [geïntimeerde] voert een management-, accountants- en adviespraktijk. [appellant ] Assurantiën en [appellant ] zijn sinds 1992 klant van [geïntimeerde] geweest, althans van haar rechtsvoorganger. [geïntimeerde] verzorgde (naar het hof begrijpt) de boekhouding en stelde de jaarrekening op voor [appellant ] Assurantiën en deed de aangiftes Inkomstenbelasting voor [appellant ].

d. Op 13 mei 2009 heeft de Belastingdienst aan [appellant ] een brief (productie 4 bij inleidende dagvaarding) geschreven waarin onder meer staat vermeld:

“Naar aanleiding van de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 2006 bericht ik u als volgt:

Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is op 17 juli 2006 geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon, [appellant ] Assurantiën B.V., is opgehouden te bestaan met ingang van 11 juni 2006. Op het moment van ontbinding had de B.V. nog (…) een stamrechtverplichting.

(…)

Voor de registratie bij de Kamer van Koophandel van de ontbinding van de B.V. heeft u voor de stamrechtverplichting geen stamrecht afgekocht. Om deze reden wordt de stamrechtverplichting ad€ 76.281 voor de inkomstenbelasting in box 1 belast. Voor dit bedrag zal ook een correctie plaatsvinden.”

e. Op 15 mei 2009 heeft de Belastingdienst aan [appellant ] een brief (productie 3 bij inleidende dagvaarding) geschreven waarin onder meer staat vermeld:

“Voorts heb ik in mijn brief van 13 mei jl. aangegeven dat er in de inkomstenbelasting in box 1 een correctie zal plaatsvinden van € 76.281 voor de stamrechtverplichting. Uit correspondentie van 1 februari 2007 blijkt dat u en mevrouw (…) beide een stamrechtverplichting hadden. De stamrechtverplichting van mevrouw (…) zit in bovenstaand bedrag inbegrepen. Dit betekent dat er voor u een correctie in box 1 plaats zal vinden van € 58.780.

Voorts bent u op grond van artikel 30i Algemene wet inzake rijksbelastingen 20% van de waarde in het economische verkeer van de stamrechtverplichting verschuldigd aan revisierente. Voor u betekent dit een bedrag van € 11.756.”

f. De Belastingdienst heeft voormelde stamrechtverplichting vervolgens in box 1 tegen 52% belast.

g. De voorts door de Belastingdienst gerekende heffingsrente is na bezwaar door [appellant ] verlaagd.

h. Het uiteindelijk door de Belastingdienst ter zake van bovengenoemde posten gevorderde bedroeg € 29.764,-.

3.2.

In onderhavige procedure heeft [appellant ] uit hoofde van schadevergoeding veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van laatstgenoemd bedrag vermeerderd met rente en kosten gevorderd. [appellant ] heeft daartoe – kort gezegd – gesteld dat [geïntimeerde] jegens [appellant ] toerekenbaar tekort zijn gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit overeenkomst van opdracht door [appellant ] er niet tijdig op te wijzen dat hij vóór de ontbinding van [appellant ] Assurantiën een stamrecht had moeten aankopen om directe belastingheffing tegen een hoog tarief te voorkomen.

3.3.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer aangevoerd dat [appellant ] niet heeft voldaan aan de klachtplicht als neergelegd in artikel 6:89 BW Pro. Het verweer van [geïntimeerde] zal hierna, voor zover in hoger beroep van belang, (nader) aan de orde komen.

3.4.

De rechtbank heeft voormeld op artikel 6:89 BW Pro gebaseerd verweer van [geïntimeerde] gehonoreerd onder passering van de stelling van [appellant ] dat [geïntimeerde] door het tijdsverloop niet in haar belangen was geschaad en de vordering van [appellant ] afgewezen onder veroordeling van [appellant ] in de proceskosten.

3.5.1.

[appellant ] heeft in hoger beroep deze beslissing aangevochten door middel van één grief. [appellant ] heeft – kort gezegd – geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellant ] met veroordeling van [Accountancy 2] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [Accountancy 2] heeft voldaan en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.

3.5.2.

[appellant ] heeft hiertoe het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] heeft bij de afwikkeling van de verkoop van de assurantieportefeuille en de inventaris van [appellant ] Assurantiën een adviserende rol gespeeld. [appellant ] Assurantiën is op basis van een door [geïntimeerde] uitgewerkt stappenplan ontbonden en vervolgens opgehouden te bestaan. In dit door [geïntimeerde] opgestelde stappenplan ontbrak het afstorten van het stamrecht vóór de ontbinding van [appellant ] Assurantiën. [appellant ] Assurantiën had op het moment van haar ontbinding nog een stamrechtverplichting, bestaande uit een lijfrentevoorziening in de zin van artikel 3.125 lid 1 sub a van de Wet inkomstenbelasting 2001. Omdat [appellant ] vóór de registratie bij de Kamer van Koophandel van de ontbinding van [appellant ] Assurantiën voor de stamrechtverplichting geen stamrecht heeft aangekocht, heeft de Belastingdienst deze stamrechtverplichting ten bedrage van € 58.780,- voor de inkomstenbelasting in het overeengekomen heffingsjaar van 2006 in box 1 tegen 52% belast. Voorts heeft de Belastingdienst [appellant ] op grond van artikel 30i van de Algemene Wet Rijksbelastingen een bedrag van € 11.756,- aan revisierente in rekening gebracht. [appellant ] heeft zijn schade in eerste instantie becijferd op een bedrag van € 29.764,- (inclusief heffingsrente). In het kader van overleg over een minnelijke regeling en mede op verzoek van [geïntimeerde] heeft [appellant ] tijdens onderhavige procedure in eerste aanleg Ernst & Young Belastingadviseurs opdracht gegeven zijn schade te berekenen. Ernst & Young Belastingadviseurs heeft de schade van [appellant ] hierop vastgesteld op een bedrag van
€ 21.500,-. Indien voormelde stamrechtverplichting vóór ontbinding van [appellant ] Assurantiën was ondergebracht bij een toegelaten professionele verzekeraar of pensioenuitvoerder had voormelde belastingheffing tegen het tarief van 52% kunnen worden voorkomen. Alsdan zou belastingheffing eerst bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd door [appellant ] hebben plaatsgevonden tegen een veel lager tarief. Voormelde revisierente van € 11.756,- zou dan niet verschuldigd zijn. Naar de stellingen van [appellant ] had [geïntimeerde] als fiscaal adviseur van [appellant ] hem – ter zake niet deskundig – erop moeten wijzen dat [appellant ] vóór ontbinding van [appellant ] Assurantiën ter zake van de stamrechtverplichting in deze besloten vennootschap een stamrecht had moeten aankopen om de fiscale gevolgen die zich hebben voorgedaan, de directe belastingheffing tegen het hoge tarief van 52% en de revisierente vordering, te voorkomen. [geïntimeerde] heeft door haar gebrekkige advisering niet de zorg van een goed opdrachtnemer jegens [appellant ] in acht genomen.

3.5.3.

[appellant ] heeft voorts aangevoerd hierover tijdig bij [geïntimeerde] te hebben geprotesteerd. In 2007 is het [appellant ] duidelijk geworden dat de Belastingdienst de liquidatie van [appellant ] Assurantiën aanmerkte als een fictieve vervreemding. [appellant ] heeft [geïntimeerde] op dat moment aangesproken ter zake haar gebrekkige advisering op dit punt. Uit de als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mailcorrespondentie blijkt dat er telefonisch contact zou plaatsvinden tussen [appellant ] en [geïntimeerde]. Dat telefonisch contact heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden. Daarin heeft [appellant ] aangegeven van mening te zijn dat [geïntimeerde] hem er expliciet op had moeten wijzen dat hij vóór ontbinding van [appellant ] Assurantiën ter zake de stamrechtverplichting een stamrecht had moeten aankopen om de fiscale gevolgen die zich uiteindelijk hebben gerealiseerd te voorkomen. [geïntimeerde] heeft toen aan [appellant ] aangegeven dat de Belastinginspecteur van mening zou zijn dat [appellant ] dit zelf had moeten weten. Dit laatste is door de Belastinginspecteur tijdens een gesprek met [appellant ] en [geïntimeerde] in mei 2007 ontkend. De Belastinginspecteur bleek juist van mening dat [geïntimeerde] een verwijt kon worden gemaakt. In elk geval staat vast dat [appellant ] heeft geprotesteerd bij brief van 8 december 2009, waarbij [appellant ] [geïntimeerde] voor voormeld uit de gebrekkige advisering voortgekomen schadebedrag van € 29.764,- aansprakelijk heeft gesteld. De aansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft bij brief van 20 oktober 2010 aansprakelijkheid voor dit bedrag afgewezen, aldus [appellant ]

3.5.4.

Voor de beantwoording van de vraag of [appellant ] tijdig heeft geklaagd is volgens [appellant ] in belangrijke mate bepalend of de belangen van [geïntimeerde] zijn geschaad en zo ja, in hoeverre. Naar de stellingen van [appellant ] zal er niet spoedig voldoende reden zijn [appellant ] een gebrek aan voortvarendheid te verwijten, als die belangen niet zijn geschaad. In onderhavig geval zijn de belangen van [geïntimeerde] op geen enkele wijze geschaad, althans in zodanig geringe mate dat dat niet tot de conclusie kan leiden dat [appellant ] niet tijdig heeft geklaagd. Rekening dient te worden gehouden met het feit dat het verval van alle rechten van [appellant ] ter zake de tekortkoming van [geïntimeerde] een voor [appellant ] ingrijpend rechtsgevolg van het te laat protesteren is, zo heeft [appellant ] verder aangevoerd.

3.6.1.

[geïntimeerde] heeft het volgende naar voren gebracht. Ter gelegenheid van de verkoop in het kader van de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van [appellant ] Assurantiën hebben tussen [appellant ] en [geïntimeerde] gesprekken plaatsgevonden. Er is onder meer telefonisch overleg geweest over het stamrecht en de lijfrenteproblematiek in december 1999. Daarna zijn er diverse brainstormsessies geweest, zowel ten kantore als telefonisch, waarbij aan de hand van balansen de mogelijkheden zijn besproken. In verschillende gesprekken heeft [geïntimeerde] op verzoek van [appellant ] meegedacht over de mogelijkheden voor liquidatie en verkoop van [appellant ] Assurantiën. [geïntimeerde] heeft [appellant ] toen gewezen op het onderbrengen van het stamrecht, hetgeen blijkt uit het als productie 1 bij conclusie van antwoord overgelegd e-mailbericht van 30 januari 2005 van [accountant 1] van [geïntimeerde] (hierna “[accountant 1]”) aan [appellant ] waarbij de jaarstukken aan [appellant ] zijn gestuurd. In dit e-mail bericht vraagt [accountant 1] aan [appellant ] of hij het stamrecht al heeft ondergebracht. Door te signaleren dat het stamrecht moest worden ondergebracht bij een toegelaten professionele verzekeraar heeft [geïntimeerde] als adviseur zorgvuldig gehandeld. [geïntimeerde] is niet tekort geschoten. [geïntimeerde] heeft van [appellant ] nooit de opdracht gekregen om de verkoop en liquidatie van de onderneming uit te voeren, te realiseren of te begeleiden. Anders dat [appellant ] stelt, heeft [geïntimeerde] ook nooit een schriftelijk stappenplan voor het hele traject opgesteld. [appellant ] heeft in eigen beheer de verkoop van zijn portefeuille en de liquidatie van zijn onderneming gerealiseerd. Er is sprake van een zekere gelijkwaardigheid tussen partijen. [appellant ] is een op academisch niveau geschoolde econoom. Hij is daarnaast opgeleid als financieel planner. Hij had een onderneming genaamd “[plaats] Financiële Planning” van waaruit hij polissen van lijfrente en levensverzekering verkocht en gaf als assurantietussenpersoon onder meer adviezen over lijfrentes en stamrechten. Er bestaat voorts geen causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de geleden schade volgens [geïntimeerde]. Er is althans sprake van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 van Pro het Burgerlijk Wetboek. Onderhavige, naar hoogte ook door [geïntimeerde] weersproken schade dient volledig aan [appellant ] te worden toegerekend. In de schadeberekening van Ernst & Young wordt naar de stellingen van [geïntimeerde] geen rekening gehouden met de kosten die gemaakt moeten worden voor het afsluiten van een lijfrenteverzekering. Deze kosten belopen volgens [geïntimeerde] ten minste € 2.000,-. Daarnaast zal een verstandige consument een zogenaamde contraverzekering afsluiten ter verzekering van de uitkeringen na overlijden van de uitkeringsgerechtigde ten behoeve van nabestaanden, aldus [geïntimeerde].

3.6.2.

In het kader van voormelde klachtplicht heeft [geïntimeerde] voorts aangevoerd dat op 23 mei 2007 een overleg heeft plaatsgevonden tussen de Belastinginspecteur, [appellant ] en [geïntimeerde]. In dat overleg heeft de Belastinginspecteur kenbaar gemaakt dat ten aanzien van het stamrecht belasting zou worden nagevorderd, omdat het stamrecht na liquidatie van de onderneming niet was ondergebracht bij een toegelaten professionele verzekeraar of pensioenuitvoerder. Eerst bij brief van 8 december 2009 heeft [appellant ] bij [geïntimeerde] het verwijt geuit dat zij jegens [appellant ] zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. [geïntimeerde] heeft expliciet weersproken dat [appellant ] in februari 2007 telefonisch bij haar heeft geprotesteerd. Dit kan ook niet uit het door [appellant ] bedoelde e-mailbericht van 27 februari 2007 (productie 2, 13 bij inleidende dagvaarding) worden afgeleid. Partijen hebben destijds gesproken over de mogelijke aan de fiscus te richten bezwaargronden, zoals ook kan worden afgeleid uit het e-mailverkeer dat volgde op laatste genoemd e-mailbericht. Er is uitvoerig gecorrespondeerd. Indien [appellant ] in februari 2007 telefonisch had geprotesteerd bij [geïntimeerde], had het voor de hand gelegen dat daarvan iets terug te zien was in de correspondentie. Daarvan is echter geen sprake, aldus nog steeds [geïntimeerde]. De belangen van [geïntimeerde] zijn naar haar stellingen wel degelijk mogelijk geschaad door het late klagen door [appellant ]. In het geval onderhavig geschil uitmondt in bewijsposities en [geïntimeerde] zal worden geconfronteerd met het leveren van tegenbewijs tegen door [appellant ] te bewijzen stellingen, zou het [geïntimeerde] kunnen opbreken dat door tijdsverloop het geheugen is verzwakt waardoor de bewijspositie van [geïntimeerde] is benadeeld. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken waardoor van [appellant ] niet kon worden gevergd dat hij, na februari 2007 dan wel na mei 2007, eerder protesteerde tegen de handelwijze van [geïntimeerde]. Uit niets blijkt dat [appellant ] in de tweeënhalf jaar na mei 2007 iets heeft ondernomen zoals het consulteren van een fiscaal deskundige of het inwinnen van een second opinion, waardoor het lange tijdsverloop wordt gerechtvaardigd, zo heeft [geïntimeerde] ten slotte gesteld.

3.7.1.

Nu [geïntimeerde] zich op het standpunt hebben gesteld dat [appellant ] niet tijdig heeft geklaagd, dient [appellant ] gemotiveerd te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat en op welk moment is geklaagd over de door hem gestelde tekortkoming. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant ] onvoldoende aan deze stelplicht voldaan ten aanzien van de eerste van de twee gestelde keren dat hij naar zijn stellingen zou hebben geklaagd.

3.7.2.

Uit de stellingen van [appellant ] en ook overigens uit hetgeen naar voren is gekomen in de procedure kan niet worden afgeleid op welk moment [appellant ] voor het eerst zou hebben geklaagd. [appellant ] heeft slechts naar voren gebracht dat hem in 2007 duidelijk is geworden dat onderhavige problematiek met de stamrechtverplichting speelde en hij [geïntimeerde] op dat moment heeft aangesproken ter zake haar gebrekkige advisering op dit punt. [appellant ] heeft de tijdsaanduiding niet nader geconcretiseerd behalve dat hij heeft verwezen naar een serie e-mailberichten die voor wat betreft het jaar 2007 zijn gedateerd van 7 januari 2007 tot 26 september 2007 (productie 2, 11 t/m 25 bij inleidende dagvaarding), waaruit volgens [appellant ] zou blijken dat er telefonisch contact zou plaatsvinden tussen [appellant ] en [geïntimeerde]. Het hof neemt aan dat [appellant ] heeft bedoeld te verwijzen naar de e-mailberichten van 27 februari 2007 van (hof: [accountant 1]) [accountant 1] aan (hof: [appellant ]) [appellant ] en van [appellant ] aan [accountant 1] (productie 2, 12 en 13 bij inleidende dagvaarding, die als volgt luiden:

“(hof: 10.22 uur:)
Morgen [appellant ],

De belastingdienst vraagt zich af hoe het zit met de afstorting van de lijfrentes op de balans van de bv toen deze werd geliquideerd.

Als we kunnen laten zien dat er al is afgestort komen we er hopelijk wel uit, als dat nog niet is gebeurd komt dat moeilijk te liggen ivm revisierente etc.

Kun je me verder bijpraten?

Ik heb met haar besproken dat we uiterlijk 9 maart as een antwoord geven.

Vriendelijke groeten,

[accountant 1]”

“(hof: 19.01 uur:)
[accountant 1],

Zoals reeds eerder aangegeven en besproken is hier niets mee gebeurd.

Ik probeer je morgen even te bellen.

Met vriendelijke groet,

[appellant ]”

[appellant ] heeft evenwel niet concreet gesteld dat op 28 februari 2007 tussen partijen telefonisch contact is geweest noch heeft [appellant ] een latere concrete datum of nadere meer concrete tijdsaanduiding genoemd, waarbij [appellant ] heeft geklaagd over de door hem gestelde gebrekkige advisering van [geïntimeerde]. In de overgelegde vervolgens nog verzonden e-mailcorrespondentie wordt niet aan een dergelijk telefoongesprek gerefereerd. Dat rond 9 maart 2007 (de datum waarop blijkens de hierboven weergegeven e-mail van [geïntimeerde] aan de Belastingdienst moest worden bericht ter zake de stamrechtverplichting) of rond mei 2007 (de maand waarin door [appellant ] en [geïntimeerde] met de Belastinginspecteur over de stamrechtverplichting is gesproken) door [appellant ] is geklaagd is niet concreet gesteld of gebleken. Nu [appellant ] slechts heeft gesproken over 2007 onder verwijzing naar genoemde e-mailcorrespondentie en deze e-mailcorrespondentie onvoldoende aanknopingspunten voor een meer precieze tijdsaanduiding geeft, is de stelling dat [appellant ] in 2007 heeft geklaagd ten aanzien van het moment waarop dat zou zijn gebeurd te veel in het vage gebleven en is [appellant ] daarmee te kort geschoten in zijn stelplicht.

3.7.3.

Ten aanzien van het protest van [appellant ] bij brief van 8 december 2009 overweegt het hof evenwel het volgende. Voor het antwoord op de vraag of tijdig is geprotesteerd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro – waarin is bepaald dat op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan worden gedaan, indien niet binnen bekwame tijd nadat het gebrek is ontdekt of redelijkerwijze had moeten worden ontdekt ter zake is geprotesteerd – dienen alle betrokken belangen met inachtneming van alle relevante omstandigheden te worden gewogen. Daarbij gaat het derhalve zowel om het belang van [appellant ] bij de handhaving van zijn rechten als om het belang van [geïntimeerde] dat zou worden geschaad doordat [appellant ] niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In deze beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat er is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden van het geval worden betrokken, zoals de aan- of afwezigheid van nadeel bij de aangesprokene door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW Pro.

3.7.4.

De conclusie dat [appellant ] reeds in de eerste helft van 2007, uiterlijk na voormeld gesprek met de Belastinginspecteur in mei 2007, heeft moeten begrijpen dat [geïntimeerde] in voormelde zorgplicht te kort was geschoten, lijkt vooralsnog gerechtvaardigd. [appellant ] is in deze periode door de Belastinginspecteur gewezen op het gevolg van het feit dat er nog een stamrechtverplichting aanwezig was. Uit voormeld e-mailbericht van 27 februari 2007 van [accountant 1] aan [appellant ] viel ook reeds af te leiden dat er problemen waren met
“de afstorting van de lijfrentes op de balans van de bv”. Uitgaande van een eerste protest bij brief van 8 december 2009 is daarmee sprake van een fors tijdsverloop. Door [geïntimeerde] zijn echter geen belangen gesteld die in onderhavige zaak ertoe leiden dat de rechten van [appellant ] ter zake van voormelde tekortkoming zijn komen te vervallen. [geïntimeerde] hebben slechts aangevoerd dat hun belangen mogelijk zijn geschaad door het late klagen van [appellant ] in het geval het in onderhavige procedure uitloopt op bewijslevering. Nu, zoals hierna zal worden toegelicht, bewijslevering niet aan de orde zal zijn en overigens geen geschade belangen zijn gesteld, zal het beroep van [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro worden verworpen. Bij gebrek aan andere concrete stellingen betreffende de benadeling van [geïntimeerde] door het tijdsverloop, wordt aan bewijslevering ter zake deze benadeling door [geïntimeerde] niet toegekomen.

3.7.5.

Het hof is met [appellant ] van oordeel dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst op grond waarvan zij [appellant ] als adviseur op fiscaal gebied bijstond. Dat [geïntimeerde] [appellant ] er niet op heeft gewezen dat het niet tijdig aankopen van een stamrecht zou leiden tot de (fiscale) gevolgen die zich hebben voorgedaan, is door [geïntimeerde] onvoldoende weersproken. [geïntimeerde] heeft naar haar stellingen slechts aan [appellant ] te kennen gegeven dat [appellant ] het stamrecht moest onder brengen, maar niet dat dat ook vóór het in onderhavig geval relevante moment moest gebeuren. Opgemerkt wordt dat het hof de tekst onder 24 van de conclusie van antwoord niet leest als een bewijsaanbod van de stelling dat [geïntimeerde] [appellant ] wel op dit laatste heeft geattendeerd. Nergens in de overige gedingstukken – noch in eerste aanleg noch in hoger beroep – wordt deze stelling immers door [geïntimeerde] ingenomen, terwijl duidelijk aan [geïntimeerde] is verweten dat zij dit had moeten doen. [geïntimeerde] had [appellant ] naar het oordeel van het hof moeten waarschuwen in voormelde zin. Deze waarschuwingsplicht jegens [appellant ] vloeide voort uit de zorgplicht die [geïntimeerde] had als fiscaal adviseur. De in dit kader door [geïntimeerde] geponeerde stelling dat van een zekere mate van gelijkwaardigheid tussen partijen sprake was en [geïntimeerde] daarom – naar het hof begrijpt – voormelde waarschuwingsplicht in onderhavige situatie niet had, wordt bij gebrek aan voldoende onderbouwing verworpen. Voor de vaststelling van de (mate van) zorgplicht die [geïntimeerde] in het kader van haar relatie met [appellant ] jegens hem had, is inderdaad relevant de mate van kunde en inzicht op fiscaal gebied die aan [appellant ] toe te schrijven valt. Echter, de gestelde economische en financiële achtergrond van [appellant ] maakte hem nog geenszins een fiscaal deskundige. De verkoop van polissen van lijfrente en levensverzekeringen door [appellant ] impliceert evenmin dat [appellant ] in die mate fiscaal onderlegd mocht worden verondersteld dat hij ervan op de hoogte was of had moeten zijn dat het stamrecht eerder had moeten worden aangekocht. Het gaat in onderhavig geval niet over de vraag hoe de aankoop van het stamrecht precies invulling zou moeten hebben gekregen, maar over het punt dat dit vanuit fiscaal oogpunt vanaf een zeker moment op bedoelde wijze niet meer mogelijk was. Dat [appellant ] ter zake dit laatste specifieke punt als deskundig kan worden geduid, volgt niet uit het naar voren gebrachte. Uit het naar voren gebrachte vloeit ook niet voort dat [appellant ] ter zake (nader) onderzoek had moeten doen. [appellant ] had immers nu juist [geïntimeerde] in de arm genomen om zijn fiscale belangen te behartigen. Dat de kwestie van het stamrecht expliciet aan de orde is geweest tussen partijen en dat [geïntimeerde] derhalve wist dat het de bedoeling was dat een stamrecht werd aangekocht, blijkt duidelijk uit de stellingen van [geïntimeerde]. Zo heeft [accountant 1] volgens [geïntimeerde], zoals hierboven vermeld, op 30 januari 2005 per e-mailbericht aan [appellant ] gevraagd of [appellant ] het stamrecht al had ondergebracht. [appellant ] mocht er dan ook met recht vanuit gaan dat [geïntimeerde] zijn belangen betreffende de fiscale aspecten van de aankoop van een stamrecht in het oog hield. Dat de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de verkoop en liquidatie van [appellant ] Assurantiën niet zo ver strekte als door [appellant ] gesteld, maakt het bovenstaande niet anders.

3.7.6.

Naar het oordeel van het hof staat de gestelde schade in zodanig verband met de hierboven vastgestelde tekortkoming, dat deze [geïntimeerde], mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Op grond van het hierboven overwogene wordt ook het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW Pro verworpen. Juist omdat [appellant ] [geïntimeerde] in de arm had genomen om zijn fiscale belangen in het oog te houden, kan hem door [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen dat hij zelf op de hoogte had moeten zijn van het uiterste moment van het onderbrengen van het stamrecht.

3.7.7.

Ten aanzien van de hoogte van de door [appellant ] geleden schade als gevolg van voormelde tekortkoming stelt het hof vast dat [appellant ] weliswaar de hoogte van zijn oorspronkelijke vordering niet heeft aangepast, maar hij door het overleggen van genoemde schadeberekening van Ernst & Young zonder toe te lichten dat desondanks toch aanspraak zou zijn op het hogere gevorderde bedrag, zijn aanspraak op het meerdere zodanig heeft ontkracht dat van eenduidig stellen geen sprake meer is. Dit meerdere is daarom niet toewijsbaar. Hiernaast heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld dat rekening dient te worden gehouden met de kosten die moeten worden gemaakt voor het afsluiten van een lijfrenteverzekering en die ten minste € 2.000,- belopen. [appellant ] heeft weliswaar in de procedure in eerste aanleg geen gelegenheid meer gehad nog op deze stelling te reageren, maar had dat wel bij memorie van grieven in onderhavig hoger beroep kunnen doen. Van het door Ernst & Young berekende schadebedrag zal daarom een bedrag van € 2.000,- worden afgetrokken. De algemene opmerking van [geïntimeerde] dat een verstandig consument een zogenaamde contraverzekering zal afsluiten ter verzekering van de uitkeringen na overlijden van de uitkeringsgerechtigde ten behoeve van nabestaanden schuift het hof evenwel terzijde, reeds omdat [geïntimeerde] geen omstandigheden heeft geconcretiseerd op grond waarvan [appellant ] een dergelijke maatregel zou hebben willen treffen. [geïntimeerde] heeft de schadeberekening van Ernst & Young overigens niet weersproken, zodat deze verder gevolgd kan worden.

3.7.8.

Uit het bovenstaande volgt dat de grief slaagt, het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de door [appellant ] gevorderde hoofdsom alsnog tot een bedrag van (€ 21.500,-
- € 2.000,- =) € 19.500,- zal worden toegewezen.

3.7.9.

[appellant ] heeft terugbetaling gevorderd van al hetgeen hij ter uitvoering van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan. Deze vordering is toewijsbaar, nu het een vordering betreft die er slechts toe strekt de gevolgen van de – thans onjuist bevonden – veroordeling die bij dit vonnis werd uitgesproken, direct ongedaan te maken.

3.7.10.

De gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.

3.7.11.

De gevorderde, door [geïntimeerde] betwiste vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat niet is gesteld of gebleken dat kosten zijn gemaakt dan wel (voldoende) werkzaamheden zijn verricht anders dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten.

3.7.12.

[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Roermond van 12 december 2012

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant ] te betalen een bedrag van € 19.500, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro vanaf 31 augustus 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant ] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant ] begroot op

in eerste aanleg€ 899,62 aan verschotten (€ 800,- vastrecht en € 99,62 explootkosten)

€ 1.447,50 aan salaris advocaat

in hoger beroep€ 782,35 aan verschotten (€ 683,- vastrecht en € 99,35 explootkosten)

€ 1.158,- aan salaris advocaat

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, P.M. Arnoldus-Smit en E.K. Veldhuijzen van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 december 2014.

griffier rolraadsheer