ECLI:NL:GHSHE:2014:753 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Beoordeling van onrechtmatige royement hypotheekrecht en ...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.117.563/01

arrest van 18 maart 2014

in de zaak van

1.[Beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Agriovo BV in Liquidatie,
gevestigd te [vestigingsplaats],

appellanten,

advocaat: mr. E.C.M.J. van Kempen te Boxmeer,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr. R.L.A. van Buul te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 oktober 2012 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 28 september 2011 (incident) en 1 augustus 2012 tussen appellanten als gedaagden en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiseres. Appellanten zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als [Beheer] en Agriovo en gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud als [Beheer] c.s.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 109231/HA ZA 11-391)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven;

- de memorie van antwoord;

- het pleidooi van 22 oktober 2013, waarbij [Beheer] c.s. een pleitnota heeft overgelegd.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

[Beheer] c.s. heeft geen grieven gericht tegen het vonnis van 28 september 2011 en zal in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep.

4.2.

In overweging 2.1. tot en met 2.6. van het bestreden eindvonnis van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

4.3.

Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

( i) [geïntimeerde] is eigenaar van een woning aan de [perceel 1.] te [plaats]. Op 26 september 2007 heeft [geïntimeerde] voormelde woning aan Agriovo verkocht voor een bedrag van € 700.000 (prod. 1-1 inl. dagv.). De woning zou uiterlijk 1 juni 2009 aan Agriovo worden geleverd.

[destijds bestuurder van Agriovo] (hierna: [destijds bestuurder van Agriovo]), destijds bestuurder van Agriovo, kreeg het recht om tegen voldoening van een gebruiksvergoeding de woning tot aan het moment van levering van [geïntimeerde] te huren.

(ii) Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van de door Agriovo te betalen koopsom (en de eventueel op grond van de koopovereenkomst verschuldigde boete) werd op 11 oktober 2007 door Agriovo ten behoeve van [geïntimeerde] een recht van tweede hypotheek tot zekerheid van een bedrag van € 840.000 gevestigd op het aan Agriovo toebehorende pand aan het [perceel 2.] c.a. te [plaats] (hierna: het pand [perceel 2.] c.a.) alsmede een pandrecht op de roerende zaken dienstbaar aan dit pand (prod. 1-2 inl. dagv.).

(iii) In oktober 2008 bleek Agriovo niet in staat om uiterlijk 1 juni 2009 de koopprijs te betalen. De verwachting was dat Agriovo de koopprijs van de woning van [geïntimeerde] zou kunnen voldoen zodra het pand [perceel 2.] c.a. aan een projectontwikkelaar werd verkocht.

Op 24 oktober 2008 sloten [geïntimeerde] en [destijds bestuurder van Agriovo] een huurovereenkomst voor het voortgezet gebruik van de woning. De levering van de woning van [geïntimeerde] aan Agriovo werd uitgesteld tot uiterlijk 1 november 2010.

(iv) Eveneens op 24 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aan een medewerker van Notariskantoor [notariskantoor] B.V. een onherroepelijke volmacht verleend om namens [geïntimeerde] bij notariële akte de verklaring af te geven dat het hypotheekrecht op het pand [perceel 2.] ten behoeve van [geïntimeerde] geheel is vervallen
“omdat de vordering tot zekerheid waarvoor zij werd verleend is voldaan, en/of de overeenkomst of rechtsverhouding tot waarborg waarvan zij strekte -voorzover verbonden aan deze hypothecaire zekerheid- is beëindigd”en de inschrijving van het hypotheekrecht door te halen. Op de volmacht is handgeschreven door notaris mr. [notaris 1.] (verbonden aan voormeld notariskantoor) (hierna: notaris [notaris 1.]) aangetekend dat de volmacht op 4 januari 2010 aan [geïntimeerde] is teruggegeven en op 8 januari 2010 weer geretourneerd aan de notaris en
“Uitsluitend te gebruiken indien het noodzakelijk is voor de voortgang van het project [project]”(prod. 1-5 inl. dagv.).

( v) Agriovo heeft het pand [perceel 2.] c.a. verkocht en bij notariële akte van 10 maart 2010 (die ten overstaan van notaris [notaris 1.] is verleden) geleverd aan [International] International B.V. (prod. 4 inl. dagv.). Blijkens de notariële akte bedroeg de koopsom € 210.000, had de koop betrekking op het pand [perceel 2.] c.a. en roerende zaken (machines etc.) en is de kooprijs voldaan door overboeking als extra aflossing aan de eerste hypotheekhouder (Rabobank). Voor de tweede hypotheekhouder, [geïntimeerde], resteerde er geen opbrengst van de betreffende verkoop. Op 26 april 2010 is de naam van [International] International B.V. gewijzigd in [Beheer] (prod. 6 inl. dagv.). [International] International B.V. zal hierna steeds als [Beheer] worden aangeduid.

(vi) Bij notariële akte van 12 maart 2010 heeft ten overstaan van notaris [notaris 1.] een medewerker van het Notariskantoor [notariskantoor] met gebruikmaking van de door [geïntimeerde] verstrekte onherroepelijke volmacht namens [geïntimeerde] verklaard dat afstand wordt gedaan van het hypotheekrecht op het pand [perceel 2.] c.a. en dat het recht van hypotheek is vervallen (prod. 5 inl. dagv.). Deze notariële akte is op 12 maart 2010 inschreven in de openbare registers.

(vii) [Vastgoed] Vastgoed B.V. (hierna: [Vastgoed]) heeft (volgens [Beheer] c.s. in verband met de financiering van de koopprijs) een bedrag van € 183.904 geleend aan [Beheer]. Bij notariële akte van 26 april 2010 is ten overstaan van notaris [notaris 1.] op het pand [perceel 2.] c.a. een recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van [Vastgoed] en een pandrecht op de roerende zaken (prod. 7 inl. dagv.).

(viii) Bij notariële akte van 8 juni 2010 heeft ten overstaan van notaris [notaris 1.] een medewerker van het Notariskantoor [notariskantoor] als gevolmachtigde van Rabobank de ten behoeve van Rabobank op het pand [perceel 2.] c.a. gevestigde hypotheek geroyeerd en de akte ingeschreven in de openbare registers (prod. 8 inl. dagv.).

(ix) [bestuurder van Beheer] (zoon van [destijds bestuurder van Agriovo]) is bestuurder van [Beheer]. [bestuurder van Beheer] is bestuurder van Stichting Administratiekantoor Wooden Shoe (gevestigd aan [perceel 2.]). Deze stichting is enig aandeelhouder van [Beheer] (prod. 1-19 t/m 1-21 inl. dagv.).

( x) Bij brief van 13 oktober 2010 heeft mr. Van Buul namens [geïntimeerde] de tussen [geïntimeerde] en Agriovo gesloten koopovereenkomst en de gebruiksovereenkomst ontbonden (prod. 1-17 inl. dagv.). Bij brieven van 5 april 2011 heeft mr. Van Buul namens [geïntimeerde] jegens [Beheer] c.s. de vernietiging van de tussen Agriovo en [Beheer] gesloten koopovereenkomst en van het royement van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] ingeroepen op de voet van de artikelen 3:44 BW en 3:45 BW (prod. 12 en 13 inl. dagv.).

4.4.

[geïntimeerde] heeft [Beheer] c.s. bij inleidende dagvaarding van 25 mei 2011 in rechte betrokken en - zakelijk weergegeven - gevorderd:

een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen Agriovo en [Beheer] op grond waarvan het pand [perceel 2.] c.a. en bijbehorende roerende zaken op 10 maart 2010 aan [Beheer] zijn geleverd, nietig is op de voet van artikel 3:40 BW Pro en [Beheer] c.s. te veroordelen tot terug levering van deze zaken aan Agriovo;

primair op de voet van artikel 3:29 BW Pro te verklaren dat de inschrijving van de akte van royement van 12 maart 2010 voor wat betreft de vervallenverklaring van het recht van hypotheek van [geïntimeerde] op deze zaken waardeloos is; subsidiair een verklaring voor recht dat het royement van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] nietig is op de voet van artikel 3:40 BW Pro, althans dat deze is vernietigd op de voet van de artikelen 3:45 BW en 3:44 BW;

een verklaring voor recht dat [Beheer] c.s. jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] ter zake geleden schade, nader op te maken bij staat;

één en ander met veroordeling van [Beheer] c.s. in de proceskosten.

4.5.

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis de tussen Agriovo en [Beheer] gesloten koopovereenkomst op grond waarvan op 10 maart 2010 het pand [perceel 2.] c.a. aan [Beheer] is geleverd paulianeus geacht en voor recht verklaard dat die overeenkomst op de voet van artikel 3:45 BW Pro is vernietigd. De rechtbank heeft voorts verklaard dat de akte van royement van 12 maart 2010 voor wat betreft de vervallenverklaring van het recht van hypotheek van [geïntimeerde] op dit pand waardeloos is, en [Beheer] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

4.6.

De grieven van [Beheer] richten zich tegen toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en de overwegingen en oordelen die aan deze beslissing ten grondslag liggen. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

Inschrijving in rechtsmiddelenregister

4.7.1

Het hof zal eerst ingaan op het door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat, gelet op het bepaalde in artikel 3:29 lid 3 BW Pro, het hoger beroep binnen acht dagen na het instellen van het hoger beroep had moeten worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister en dat nu [Beheer] c.s. zulks heeft nagelaten, zij niet ontvankelijk is in het hoger beroep.

4.7.2

Dit verweer faalt. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring van waardeloosheid van de doorhaling van de hypothecaire inschrijving op 12 maart 2010 is geen verklaring van waardeloosheid als bedoeld in artikel 3:28 lid 1 BW Pro en 3:29 lid 1 BW. Artikel 3:28 lid 1 BW Pro betreft immers de situatie dat een onmiddellijk belanghebbende in het geval een ingeschreven (hypotheek-)recht waardeloos is (dat wil zeggen rechtens zonder enig belang), van degenen te wier behoeve de inschrijving van dat recht plaatsvond, een schriftelijke verklaring van waardeloosheid kan vorderen. Indien de in artikel 3:28 lid 1 BW Pro bedoelde verklaring niet wordt afgegeven, kan de belanghebbende zulks vervolgens op grond van artikel 3:29 lid 1 BW Pro via de rechter verkrijgen. Het bepaalde in artikel 3:29 lid 3 BW Pro ziet op een dergelijke procedure.

Dit betekent dat het bepaalde in artikel 3:29 lid 3 BW Pro (de inschrijving van het hoger beroep in het rechtsmiddelenregister) in de onderhavige procedure, die niet op deze situatie ziet, niet aan de orde is. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring van waardeloosheid van inschrijving van het royement van haar hypotheekrecht zal, als zijnde een niet op de wet gebaseerde rechtsvordering, worden afgewezen.

Paulianeus handelen

4.8.1

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat Agriovo het pand [perceel 2.] (en de bijbehorende inventaris) onverplicht en voor een te lage prijs aan [Beheer] heeft verkocht, dat zij daardoor in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld en dat zowel Agriovo als [Beheer] wisten, althans behoorden te weten, dat daarvan benadeling van [geïntimeerde] het gevolg zou zijn.

[geïntimeerde] heeft bij brieven van 5 april 2011 aan [Beheer] c.s. op de voet van artikel 3:45 BW Pro de vernietiging van deze tussen Agriovo en [Beheer] gesloten koopovereenkomst ingeroepen. [geïntimeerde] heeft gesteld dat het doorhalen van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] moet worden gezien als het sluitstuk van de benadelingsactie die [Beheer] c.s. heeft uitgevoerd. Indien het hypotheekrecht van [geïntimeerde] niet teniet zou zijn gegaan, zou [geïntimeerde] als gevolg van de koopovereenkomst tussen Agriovo en [Beheer] weliswaar in haar verhaalsmogelijkheden benadeeld zijn, maar zou zij zich nog steeds kunnen verhalen op [perceel 2.].

Vrijwel onmiddellijk na de overdracht werd daarom verzocht de hypotheek van [geïntimeerde] met gebruikmaking van de volmacht te royeren. (par. 66 inl. dagv.). Volgens [geïntimeerde] heeft [Beheer] c.s. (met medewerking van derden) notaris [notaris 1.] kennelijk ervan overtuigd dat royement van de hypotheek noodzakelijk was voor de projectontwikkeling (par. 47 inl. dagv.). In die zin moeten de rechtshandelingen van 10 maart 2010 en 12 maart 2010 als één geheel te worden beschouwd, aldus [geïntimeerde]. Voor zover de royementsakte van 12 maart 2010 heeft geleid tot verval van het hypotheekrecht van [geïntimeerde], stelt [geïntimeerde] dat de vervallenverklaring vernietigbaar is op grond 3:45 BW.

4.8.2

[Beheer] c.s. heeft gesteld dat Rabobank, die het eerste recht van hypotheek had op het pand [perceel 2.] c.a. ten laste van Halfrond B.V., had gedreigd met executiemaatregelen omdat Halfrond B.V. niet aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen. [Beheer] c.s. heeft deze stelling onderbouwd aan de hand van een brief van Rabobank Nederland van 10 juni 2009 (prod. 1 conclusie van antwoord). [Beheer] c.s. heeft gesteld dat het met het oog op de voorzetting van de projectontwikkeling van [perceel 2.] daarom noodzakelijk was om het pand [perceel 2.] c.a. te herfinancieren en dat [Vastgoed] daartoe bereid was mits en indien het pand c.a. in eigendom zou worden overgedragen aan [Beheer].

4.8.3

Het hof begrijpt uit de notariële akte van royement van 8 juni 2010 dat Halfrond B.V. ten behoeve van Rabobank een recht van hypotheek had gevestigd en dat het daarbij kennelijk zou gaan om het pand [perceel 2.] c.a. [Vastgoed] was, zoals [Beheer] c.s. ten pleidooie in hoger beroep heeft gesteld en overigens door [geïntimeerde] wordt betwist, bestuurder en aandeelhouder van een dochteronderneming van [Beheer].

Nog daargelaten het feit dat Agriovo kennelijk eerst ruim negen maanden na deze brief van Rabobank het pand [perceel 2.] c.a. in eigendom heeft overgedragen aan [Beheer], is het hof van oordeel dat de koopovereenkomst (verplichtende tot overdracht van [perceel 2.]) als een onverplichte rechtshandeling moet worden aangemerkt. Gesteld noch gebleken is dat voor het verrichten van de onderhavige rechtshandeling een op wet of overeenkomst berustende verplichting bestond. Hieraan doet niet af dat de feitelijke situatie aldus was dat Agriovo, zoals [Beheer] c.s. beweert, praktisch niet anders kon doen dan de koopovereenkomst te sluiten.

4.8.4

De vragen die vervolgens ter beantwoording voorliggen zijn of [geïntimeerde] door het sluiten van deze koopovereenkomst is benadeeld en of, nu het hier een rechtshandeling betreft anders dan om niet (art. 3:45 lid 2 BW Pro), zowel Agriovo als [Beheer] ten tijde van het verrichten van deze rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn. De stelplicht en de bewijslast ter zake de benadeling en de wetenschap rusten op [geïntimeerde] die zich op de Pauliana beroept.

4.8.5

Vaststaat dat de gestelde nadelige rechtshandeling (de tussen Agriovo en [Beheer] gesloten koopovereenkomst) heeft geleid tot overdracht van het pand [perceel 2.] c.a. op 10 maart 2010, terwijl de vernietiging van deze rechtshandeling eerst ruim één jaar later, bij brieven van 5 april 2011, is ingeroepen. Dit betekent dat van een situatie, waarin het in artikel 3:46 lid 1 BW Pro aangenomen vermoeden van wetenschap van benadeling aan de zijde van Agriovo en [Beheer] geldt, geen sprake is.

4.8.6

Vaststaat dat ten tijde van het sluiten van deze koopovereenkomst en de levering op 10 maart 2010 op het pand [perceel 2.] c.a. nog steeds het hypotheekrecht van [geïntimeerde] rustte. [geïntimeerde] was door het sluiten van de koopovereenkomst (verplichtende tot overdracht van het [perceel 2.] c.a.) dan ook niet benadeeld. Zij kon als schuldeiser van Agriovo op dat moment haar vordering op Agriovo nog steeds verhalen op het pand [perceel 2.] c.a. uit hoofde van haar zekerheidsrecht. Het hypotheekrecht van Berden is immers niet teniet gegaan als gevolg van de koopovereenkomst en de levering op 10 maart 2010. Het recht van hypotheek volgt immers van rechtswege het object waaraan zij verbonden is, zodat de hypotheekhouder in beginsel zijn hypotheekrecht kan uitoefenen ongeacht onder wie het object van zijn recht zich bevindt.

[geïntimeerde] stelt ook niet dat [Beheer] c.s. reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van [geïntimeerde] als schuldeiser van Agriovo het gevolg zou zijn en dat [Beheer] c.s. op dat moment reeds wist dat het hypotheekrecht van [geïntimeerde] teniet zou gaan. [geïntimeerde] stelt immers, zoals hiervoor in 4.8.1 is weergeven, dat [Beheer] c.s. (met medewerking van derden) de notaris pas (onmiddellijk) na de overdracht heeft verzocht het hypotheekrecht van [geïntimeerde] met gebruikmaking van de volmacht te royeren.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] haar stelling, dat Agriovo door het sluiten van de koopovereenkomst met [Beheer] paulianeus heeft gehandeld, onvoldoende heeft onderbouwd. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de verschillende rechtshandelingen (de koopovereenkomst en de vervallenverklaring van haar hypotheekrecht) als één complex moeten worden beschouwd, wordt door de naar voren gebrachte feiten onvoldoende ondersteund en wordt dan ook verworpen.

De vordering van [geïntimeerde] is derhalve niet op deze grondslag toewijsbaar.

Strijd met wet, goede zeden, openbare orde

4.9.

Uit het voorgaande volgt dat in rechte evenmin is komen vast te staan dat de tussen Agriovo en [Beheer] gesloten koopovereenkomst in strijd is met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] eveneens ten grondslag gelegd dat [Beheer] c.s. door het sluiten van deze overeenkomst heeftn beoogd [geïntimeerde] in haar verhaalsmogelijkheden te beperken. [geïntimeerde] is, zoals hiervoor is overwegen, als gevolg van de koopovereenkomst niet verkort in haar verhaalsrecht.

De vervallenverklaring van het recht van hypotheek van [geïntimeerde]

4.10.1

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de voorwaarden waaronder zij aan notaris [notaris 1.] volmacht tot royement had verleend, niet waren vervuld, zodat haar hypotheekrecht ten onrechte vervallen is verklaard.

Volgens [geïntimeerde] heeft [Beheer] c.s. notaris [notaris 1.] kennelijk ervan overtuigd dat voldaan was aan de voorwaarden voor royement, zoals vastgelegd in de volmacht. [geïntimeerde] heeft ter zake gesteld dat, nadat zij eind april 2010 vernam dat notaris [notaris 1.] haar hypotheekrecht had geroyeerd, mr. Van Buul de notaris om opheldering heeft gevraagd. De notaris heeft, aldus [geïntimeerde], in een telefoongesprek aan mr. Van Buul medegedeeld dat hij er vanuit was gegaan dat de overeenkomsten door Agriovo wel waren nagekomen en dat hij in ieder geval niet zou hebben meegewerkt aan het royement als hij geweten had dat dat niet het geval was. De raadsman van [geïntimeerde] heeft de inhoud van dit telefoongesprek bij e-mailbericht van 29 april 2010 aan notaris [notaris 1.] bevestigd (prod. 1-15, inl. dagv.). Deze mededeling van notaris [notaris 1.] lijkt erop te duiden, aldus [geïntimeerde], dat de notaris verkeerd is voorgelicht over de werkelijke gang van zaken en dat hem kennelijk mededelingen waren gedaan die niet juist waren, informatie is verzwegen of een andere kunstgreep is toegepast om de notaris tot gebruikmaking van de volmacht en royement te bewegen. [geïntimeerde] stelt dat de betreffende rechtshandeling (de afstand van het hypotheekrecht) aldus tot stand is gekomen door bedrog of door misbruik van omstandigheden (par. 67 en 72 inl. dagv.) en dat deze op die gronden vernietigbaar is. [geïntimeerde] stelt dat [Beheer] c.s. door voormelde gedragingen ook onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld (par. 74 inl. dagv.).

4.10.2

[Beheer] c.s. heeft zulks gemotiveerd betwist. [Beheer] c.s. stelt dat notaris [notaris 1.], op verzoek van de projectontwikkelaar en geheel buiten toedoen of medeweten van [Beheer] c.s., als gevolmachtigde van [geïntimeerde] heeft geoordeeld dat voldaan was aan de voorwaarden om van de volmacht gebruik te maken en dat de notaris het hypotheekrecht van [geïntimeerde] terecht heeft laten royeren.

[Beheer] c.s. heeft hiertoe onder meer verwezen naar de brief van notaris mevrouw mr. [notaris 2.] (eveneens verbonden aan Notariskantoor [notariskantoor]) (hierna: notaris [notaris 2.]) van 3 februari 2011 (prod. 9 inl. dagv.).

In deze brief is, voor zover belang, het volgende vermeld:

“In de volmacht tot royement is een passage opgenomen dat uitsluitend indien het noodzakelijk is voor de voortgang van het project [project] gebruik zou kunnen worden gemaakt van de door mevrouw [geïntimeerde] ondertekende volmacht tot vervallen verklaring van het hypotheekrecht.

De heer () [notaris 1.], destijds notaris (), heeft, voordat hij tot doorhaling van het hypotheekrecht is overgegaan, rekening gehouden met de belangen van alle betrokkenen. In uw schrijven vermeld u dat de heer [notaris 1.] zou hebben medegedeeld dat de heer [destijds bestuurder van Agriovo] en Agriovo B.V. hun betalingsverplichtingen waren nagekomen. De ondergetekende heeft hieromtrent nog overleg gehad met de heer [notaris 1.]. Volgens de heer [notaris 1.] heeft hij het vorenstaande niet medegedeeld.

Omtrent de feitelijke situatie van de heer [destijds bestuurder van Agriovo] casu quo diens vennootschappen kan gezien de geheimhouding geen informatie worden verstrekt. Deze feitelijke situatie is wel van belang geweest bij de uiteindelijke beslissing door de heer [notaris 1.].

De heer [notaris 1.] heeft weloverwogen een beslissing genomen omtrent de doorhaling van de hypothecaire inschrijving. Hetgeen in ieder geval mede heeft bijgedragen aan de keuze is de verklaring welke is afgelegd door de projectontwikkelaar. Bij de gemeente Nederweert is navraag gedaan omtrent de voorgenomen projectontwikkeling. De voorgenomen projectontwikkeling is bij de gemeente bekend.”

4.10.2

Het hof overweegt als volgt. Uit de volmacht en de akte van algeheel royement blijkt dat niet aan notaris [notaris 1.] persoonlijk doch dat aan een medewerker van het Notariskantoor [notariskantoor] (waaraan mr. [notaris 1.] destijds als notaris verbonden was) volmacht was verleend, zij het dat de akte van royement is verleden door mr. [notaris 1.]. Uit voormelde brief van notaris [notaris 2.] blijkt evenwel dat notaris [notaris 1.] de beslissing heeft genomen om met gebruikmaking van de volmacht afstand te laten doen van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] en het hypotheekrecht door te halen. Het hof zal bij gebrek van andersluidende informatie van dit laatste uitgaan. Het hof zal de betreffende medewerker, die kennelijk in opdracht van notaris [notaris 1.] heeft gehandeld, hierna eveneens aanduiden als notaris [notaris 1.].

Indien notaris [notaris 1.], zoals [geïntimeerde] stelt, onbevoegd gebruik heeft gemaakt van de aan hem verleende volmacht om afstand te doen van het hypotheekrecht van [geïntimeerde], dan zou dat betekenen dat de door de notaris in naam [geïntimeerde] verrichte rechtshandeling (de afstand van het hypotheekrecht) ongeldig is.

Naar het oordeel van het hof staat, gelet op de inhoud van voormelde brief van mr. [notaris 2.], het feit dat op 8 januari 2010 aan de door [geïntimeerde] aan de notaris verleende volmacht is toegevoegd
“Uitsluitend te gebruiken indien het noodzakelijk is voor de voortgang van het project [project]”en begin maart 2010 bekend was dat de gemeente haar medewerking zou verlenen aan de voorgenomen projectontwikkeling van [perceel 2.], nog geenszins vast dat notaris [notaris 1.] onbevoegd van de volmacht gebruik heeft gemaakt.

[geïntimeerde] zal gelet op haar bewijsaanbod worden toegelaten tot bewijslevering van haar stelling dat notaris [notaris 1.] als gevolmachtigde van [geïntimeerde] niet binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van [geïntimeerde] de rechtshandeling (afstand van het hypotheekrecht) heeft verricht omdat de voorwaarden voor het verrichten van deze rechtshandeling niet waren vervuld.

4.10.3.

In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat:

- notaris [notaris 1.] als gevolmachtigde van [geïntimeerde] niet binnen de grenzen van zijn bevoegdheid in naam van [geïntimeerde] de rechtshandeling (afstand van het hypotheekrecht) heeft verricht omdat de voorwaarden voor het verrichten van deze rechtshandeling niet waren vervuld (rov. 4.10.2);

bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. S. Riemens als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 1 april 2014 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 6 tot 14 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, E.K. Veldhuijzen van Zanten en M.J. Pesch en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 maart 2014.