Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.091.677/01
arrest van 25 maart 2014
in de zaak van
[de man],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.T. Vreugdenhil te Heemstede,
tegen
ZO Wonen, Woonmaatschappij,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers te Maastricht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 september 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen onder zaaknummer 387631 CV EXPL 10-3121 gewezen vonnis van 20 april 2011.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 september 2011 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast, welke comparitie niet heeft plaatsgevonden;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de akte zijdens [appellant] van 12 maart 2013 met producties;
- de antwoordakte van ZO Wonen van 23 april 2013;
- het pleidooi d.d.26 september 2013 waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij fax, ter griffie van het hof ingekomen op 13 juni 2013, aan het hof en ZO Wonen toegezonden producties, die [appellant] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de tien grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7.De beoordeling
7.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
7.1.1.
[appellant], geboren op [geboortedatum] 1947, is op 15 juli 1997 in dienst getreden van ZO Wonen en benoemd tot alleen bevoegd algemeen directeur en bestuurder. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 12.739,86 bruto per maand.
7.1.2.
De schriftelijke arbeidsovereenkomst is gedagtekend 15 juli 1997 en onder meer overgelegd als productie 2 bij inleidende dagvaarding. De arbeidsovereenkomst is echter eerst na genoemde datum door partijen ondertekend. Volgens [appellant] is de arbeidsovereenkomst in oktober 2007 ondertekend (cvr sub 12). Volgens ZO Wonen is de arbeidsovereenkomst kort na 6 oktober 2007 ondertekend (cva sub 24 en 25).
7.1.3.
Bij e-mail van 25 juni 2007 (o.m. cvr prod. 7) schrijft mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] van [belastingadviseurs]aan de heer [lid 2. van de SC], lid van de Selectiecommissie (waarvan ieder van de drie leden een van de fusiepartners van ZO Wonen vertegenwoordigde) van de Raad van Commissarissen (hierna ook: RvC) van ZO Wonen, als volgt:
“(…)
Op grond van het bovenstaande concludeer ik dat de heer [appellant], indien hij een arbeidsovereenkomst sluit met Zo Wonen, verplicht deelnemer is in het bedrijfstakpensioenfonds. Dit betekent dat er geen tot weinig ruimte is voor Zo Wonen om aan de heer [appellant] een ruim pensioenbedrag toe te kennen.
Wanneer de heer [appellant] geen arbeidsovereenkomst maar een overeenkomst van opdracht met Zo Wonen sluit, valt hij naar mijn mening niet onder het bedrijstakpensioenfonds. In dat geval is er meer mogelijk maar zal Zo Wonen ook zoveel mogelijk bij de pensioenregeling op grond van de cao Woondiensten moeten aansluiten. Afwijkingen zal zij dan moeten motiveren.
(…)”
7.1.4.
Bij brief van 6 oktober 2007 (o.m. inl.dagv. prod. 2) schrijft [appellant] aan de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen], voorzitter van de RvC en lid van de Selectiecommissie van de RvC van ZO Wonen, als volgt:
“(…)
Hierbij de uitgewerkte versie van de overeenkomst.
(…)
Een oplossing moet nog gevonden worden voor de tekst van art 13 (de juridische positie, indien partijen voor 15 december a.s. geen overeenstemming bereiken over de variabele beloning 2008. We bespraken dit eveneens op 24 juli en je zegde toe de passage af te zwakken).
Een oplossing moet nog gevonden worden voor de tekst van art 13 (de juridische positie, indien partijen voor 15 december a.s. geen overeenstemming bereiken over de variabele beloning 2008. We bespraken dit eveneens op 24 juli en je zegde toe de passage af te zwakken).
Over de variabele beloning: Naar mijn mening is de door jou aangegeven variant van 20% correct verwoord. (…)
Omdat ik via de RvC nog niet had vernomen over de pensioencondities heb ik vorige week een gesprek gehad met de vertegenwoordiger van ASW. Hij vertelde mij dat werkgever en werknemer samen tot mijn pensioengerechtigde leeftijd een bedrag van € 3 a 400.000 zullen inleggen in het fonds. Dat zal na pensionering op 65 jarige leeftijd tot een maandelijkse uitkering leiden van € 1.000
bruto. Een betreurenswaardig laag rendement. Een andere oplossing lijkt binnen de kaders van de wet en regelgeving niet mogelijk (tenzij het advies van de heer [juridisch medewerker van belastingadviseurs] aan de RvC, dat ik niet heb mogen ontvangen, nog varianten aanreikt).
bruto. Een betreurenswaardig laag rendement. Een andere oplossing lijkt binnen de kaders van de wet en regelgeving niet mogelijk (tenzij het advies van de heer [juridisch medewerker van belastingadviseurs] aan de RvC, dat ik niet heb mogen ontvangen, nog varianten aanreikt).
(…)”
7.1.5.
De artikel 12 en Pro 13 van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst zijn opgenomen onder het kopje “salaris”. Artikel 12 luidt Pro als volgt:
“Buiten en boven het sub 9 omschreven vaste salaris zal aan de statutair directeur afhankelijk van zijn prestaties, zulks ter beoordeling van de Raad van Commissarissen, een variabel salaris worden toegekend groot maximaal 20% van het vaste salaris inclusief vakantiegeld. Ook in het variabele salaris zal 8% vakantiegeld over dat variabele deel worden betaald, indien het variabele salaris wordt toegekend. Over de periode van 15 juli 2007 tot en met 31 december 2007 zal aan de statutair directeur in elk geval een variabel salaris worden uitgekeerd, groot 20% van 170/365 x het vaste jaarsalaris inclusief vakantiegeld, te betalen op 31 december 2007.”
Artikel 13 luidt Pro als volgt:
“De criteria, waaraan de toekenning van het variabele salaris jaarlijks zal worden getoetst, zullen door partijen bij deze overeenkomst in onderling overleg worden ontwikkeld, vastgesteld en vastgelegd vóór 15 december 2007. Indien partijen geen overeenstemming over die criteria en/of de toetsing daarvan door de Raad van Commissarissen bereiken vóór 15 december 2007, zullen partijen aan een door partijen aan te wijzen deskundige verzoeken de criteria voor het variabele salaris te bepalen. Indien partijen en/of één van hen zich niet kan/kunnen verenigen met de door de deskundige bepaalde criteria zullen partijen bij elkaar te rade gaan om anderszins een objectieve oplossing te vinden.”
7.1.6.
De artikelen 18 tot en met 20 van de op schrift gestelde arbeidsovereenkomst betreffen het pensioen. Artikel 18 luidt Pro als volgt:
“De statutair directeur directeur neemt deel aan de bij de corporatie geldende (vroeg)pensioenregeling van de Stichting Pensioenfonds voor de Woningcorporaties (SPW).”
Artikel 20 luidt Pro als volgt:
“Van de maandelijkse premie voor deze voorziening houdt de corporatie een percentage in op het maandloon van de statutair directeur. Van het werknemersdeel van de premie neemt de corporatie € 1.000 per maand bruto voor haar rekening.”
7.1.7.
Over de jaren 2007 en 2008 is aan [appellant] de volledige bonus van 20% gerekend over het vaste salaris over dat jaar uitgekeerd. De bonus over 2008 is uitbetaald met het maandsalaris over de maand april 2008.
7.1.8.
Bij e-mail van 13 december 2007 (mvg prod. F) schrijft [appellant] aan de heren [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen], [lid 3. van de SC] en [lid 2. van de SC], allen lid van de Selectiecommissie van de RvC van Zo Wonen, als volgt:
“Graag breng ik in herinnering, dat in de arbeidsovereenkomst is afgesproken dat vóór 15 december overeenstemming zou worden bereikt over de criteria inzake het variabale salaris 2008. We zouden daarover na afloop van de RvC-vergadering van 3 december spreken, maar dat bleek niet mogelijk door andere urgente zaken.
De Arbeidsovereenkomst spreekt over een arbitrageregeling, indien per 15-12-07 geen overeenstemming is bereikt, maar het inroepen daarvan klinkt niet logisch als aan het bereiken van overeenstemming zelfs nog niet is begonnen.
Anders gezegd: niet geldt, dat we het beiden eens zijn over het feit, dat we het oneens zijn, maar eerder geldt dat we het beiden oneens zijn over het feit dat we het oneens zijn. Daarom heb ik uiteraard met enig uitstel geen enkele moeite. We zouden wel na de RvC-vergadering van 19 december een procedureafspraak kunnen maken.
Een (tweede) punt van bespreking is de pensioenkwestie, die sinds juni 07 op onze actielijst staat. (…)
Omdat ik mij daarover zorgen maak, heb ik afgelopen week vrijdag gesproken met mijn fiscaal adviseur bij [fiscaal advies bureau] te [vestigingsplaats]. Hij zal proberen mijn vragen te beantwoorden. Allereerst zou uiteraard de visie van [belastingadviseurs]dienstig kunnen zijn.
(…)”
7.1.9.
Bij e-mail van 19 maart 2008 (mvg prod. G) schrijft [appellant] aan genoemde heren als volgt:
“(…)
Op 13 december stuurde ik onderstaand bericht [hof: de e-mail vermeld in rechtsoverweging 7.1.7] aan de selectiecommissie van de RvC. Het betreft de afspraken, die nog dienen te worden gemaakt over (de optimalisatie van) het pensioen en het variabele deel van het salaris 2008.
Op 13 december stuurde ik onderstaand bericht [hof: de e-mail vermeld in rechtsoverweging 7.1.7] aan de selectiecommissie van de RvC. Het betreft de afspraken, die nog dienen te worden gemaakt over (de optimalisatie van) het pensioen en het variabele deel van het salaris 2008.
(…)
Over de variabele beloning zijn nadere afspraken ook gewenst. Is het nuttig dat de commissie en de bestuurder binnenkort bijeen komen?
(…)”
7.1.10.
Het concept-verslag van de vergadering van de Selectiecommissie van de RvC van Zo Wonen d.d. 2 april 2008 (o.m. inl.dagv. prod. 9) luidt als volgt:
“(…)
Variabele beloning [initialen appellant] [hof: [appellant]] in 2008
De SC [hof: Selectiecommissie] heeft hierover nog geen afspraken t.b.v. 2008 gemaakt met [initialen appellant] [hof: [appellant]], zoals in de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. [initialen appellant] heeft hieraan enkele malen herinnerd. [initialen voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] [hof: [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen]] stelt dat de RvC is ingenomen met de wijze waarop [initialen appellant] de organisatie leidt. Het moet geen probleem zijn tot een gunstige beoordeling te komen.
Besluit: [initialen voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] zal met [belastingadviseurs]([juridisch medewerker van belastingadviseurs]) contact opnemen t.b.v. nader advies.
Pensioen [initialen appellant]
herinnert aan de in het voorjaar met de heer [medewerker 2. van RGP] (Resources Global Professionals) besproken condities van contractering. Deze waren voor Zo Wonen zo (onverdedigbaar) kostbaar, dat ook door [initialen appellant] is nagestreefd niet via RGP te contracteren. Er is een afkoopsom voldaan aan RGP. Een alternatief zou zijn te contracteren vanuit een management BV van [initialen appellant], voor hem al vele jaren gebruikelijk. Ter voorkoming van voor ZO Wonen niet aftrekbare BTW is hij uiteindelijk accoord gegaan met een dienstverband onder de aanname dat de pensioenregeling nog onderwerp van gesprek zou zijn.
[initialen appellant] heeft sinds de eerste gesprekken t.b.v. zijn indiensttreding o.a. de ongunstige pensioenregeling van ASW een aantal malen mondeling en schriftelijk aan de orde gesteld. Hem is door leden van SC toegezegd dat aan de hand van in juni 2007 ingewonnen advies van [belastingadviseurs]tot nadere afspraken zou kunnen worden gekomen. Hij is bezorgd, dat inmiddels in 2007 en 2008 enkele tienduizenden euro’s pensioenpremie t.b.v. het aan hem toekomende uitgestelde (pensioen)inkomen is afgestort, waarvan het rendement nagenoeg nihil is. Daardoor ontvalt hem inkomen. Hij heeft zich nu ook zelf over de ontstane situatie laten adviseren ([fiscaal advies bureau]). Dit advies is vanochtend beschikbaar gesteld aan de SC. [fiscaal advies bureau] bevestigt de duurte van ASW. Mondeling heeft [fiscaal advies bureau] gesteld, dat het beter ware geweest, indien in 2007 was gekozen voor een contractering d.m.v. de management BV. Het zal nu waarschijnlijk moeilijk zijn dat terug te draaien. [initialen appellant] stelt, dat de getroffen overeenkomst hem veel inkomen heeft gekost, maar dat hij heeft zich willen conformeren aan de door de RvC gekoesterde Izeboud richtlijnen. Nu blijkt, dat in de organisatie ook andere fiscaal vrije varianten dan afstorting bij ASW tot de mogelijkheden behoren (en met bedragen, die de normale pensioenafdracht ruim overschrijden) is zijn bezorgdheid toegenomen.
[initialen voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] en [initialen lid 3 van de SC] [ hof: [lid 3. van de SC]] stellen, dat hen er veel aan gelegen is deze kwestie nu snel op te lossen. Niet geheel zeker is of het advies van [belastingadviseurs]destijds is ontvangen.
Besluit: [initialen voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] zal [belastingadviseurs]vragen naar beschikbaarheid van het advies uit 2007 inzake flexibiliteit pensioenafdracht.
(…)”
7.1.11
Bij e-mail van 25 april 2008 (cvr, prod. 2) schrijft mr. [medewerker 1. van RGP], Global Employer Service, Pensioenconsultancy van [belastingadviseurs]aan [appellant]:
“(…)
Met verwijzing naar de informatie die ik van de heer [juridisch medewerker van belastingadviseurs] heb ontvangen, heb ik vanochtend contact gehad met de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen]. Hij verzocht mij in overleg te treden met uw adviseur teneinde in beeld te brengen wat wettelijk gezien de maximale ruimte is om uw pensioenaanspraken te verhogen. In uw mail van gisterenochtend verzocht u om dit contact via u zelf tot stand te brengen. Zou u willen reageren op welke wijze ik met de heer [medewerker van fiscaal advies bureau] contact kan opnemen.
Met verwijzing naar de informatie die ik van de heer [juridisch medewerker van belastingadviseurs] heb ontvangen, heb ik vanochtend contact gehad met de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen]. Hij verzocht mij in overleg te treden met uw adviseur teneinde in beeld te brengen wat wettelijk gezien de maximale ruimte is om uw pensioenaanspraken te verhogen. In uw mail van gisterenochtend verzocht u om dit contact via u zelf tot stand te brengen. Zou u willen reageren op welke wijze ik met de heer [medewerker van fiscaal advies bureau] contact kan opnemen.
(…)”
Van het procesdossier maken deel uit e-mails van 20 en 23 mei 2008 van de heren [medewerker 1. van RGP] en [medewerker van fiscaal advies bureau] (van [fiscaal advies bureau]) betreffende het pensioen van [appellant] (mvg, prod. O en P).
7.1.12.
Bij e-mail van 5 juni 2008 (mvg prod. S) schrijft [appellant] aan [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen], voornoemd, als volgt:
“(…)
Ik begreep dat de heer [medewerker 1. van RGP] van [belastingadviseurs]Belastingadviseurs inmiddels schriftelijk advies aan jou heeft uitgebracht over de pensioenkwestie.
Ik begreep dat de heer [medewerker 1. van RGP] van [belastingadviseurs]Belastingadviseurs inmiddels schriftelijk advies aan jou heeft uitgebracht over de pensioenkwestie.
Het is verheugend te weten, dat mijn adviseur ([fiscaal advies bureau]) en [belastingadviseurs]het eens zijn over de fiscale ruimte.
Het zou werkelijk een pak van mijn hart zijn als deze kwestie, die nu meer dan een jaar op onze agenda’s staat, snel kan worden opgelost.
(…)
Ik zie met belangstelling uit naar de wijze waarop we onze afspraken kunnen effectueren.
(…)”
7.1.13.
Bij e-mail van 6 juni 2008 (memorie van grieven, prod. T) aan [appellant] reageert [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] als volgt:
“(…)
Heb het bericht ontvangen. Kom daar, als je het goed vindt maandag op terug.
(…)”
(…)”
7.1.14.
Bij e-mail van 29 juni 2008 (inl.dagv. prod. 8) schrijft mr. [destijds lid van de RvC], destijds lid van de RvC, aan [appellant] als volgt:
“(…)
In mijn email van 22 juni (en c.c. aan de overige leden) heb ik [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] [hof: [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen]] medeg[ed; hof]eeld dat ik het raadzaam acht een aantal majeure kwesties op korte termijn te bespreken, kwesties die de selectiecommissie te lang laat liggen waaronder jouw pensioenproblematiek, (…) en de variabele beloning 2008.
(…)”
7.1.15.
Bij brief van 7 juli 2008 (cva prod. 5) schrijft de heer [lid 2. van de SC] namens de RvC aan [appellant] als volgt:
“(…)
In de vergadering van de Raad van Commissarissen van 2 juli jl. zijn een vijftal onderwerpen besproken die door jou gedurende de laatste maanden op verschillende wijzen en bij verschillende leden van de RvC zijn aangekaart.
Het betreft
(…)
4. De variabele beloning over 2008 en
5. Jouw pensioenregeling.
De RvC heeft met betrekking tot deze onderwerpen het navolgende besloten.
(…)
Ad 4. De variabele beloning over 2008.
Zoals je weet heeft [X.] die zaak onderzocht en in kaart gebracht. De RvC deelt zijn conclusie, dat hier sprake is van vervelende wederzijdse miscommunicatie. De RvC heeft dan ook besloten, dat geen terugbetaling van het uitbetaalde bedrag hoeft plaats te vinden, zij het dat de uitbetaling gezien moet worden als een voorwaardelijke uitbetaling in die zin, dat jouw functioneren gedurende de rest van het jaar voldoet aan de te stellen criteria voor een variabele beloning.
De RvC is er zich van bewust, dat die criteria nog niet zijn vastgesteld en wenst dat ten spoedigste te doen. In de arbeidsovereenkomst is vastgelegd, dat in overleg tussen jou en de RvC die criteria zullen worden opgesteld en vastgelegd. De RvC verzoekt jou als de meest aangewezen partij ter zake dan ook een voorstel te doen voor die criteria te (doen) formuleren en daaromtrent te overleggen met de Selectiecommissie. Lukt het jou om binnen 6 weken met een voorstel in deze te komen?
Ten slotte heeft de RvC besloten, om vervelende miscommunicatie in de toekomst uit te sluiten, dat géén uitbetalingen buiten de reguliere betaling van salaris en vaste onkostenvergoedingen, aan de bestuurder kunnen plaatsvinden dan na ondertekening van het betalingsbesluit door de voorzitter van de RvC.
Ad 5. Jouw pensioenregeling.
Het advies van Mr [medewerker 1. van RGP] is nader bestudeerd. Het blijkt, dat hetgeen hij heeft omschreven als mogelijkheden – en datzelfde geldt voor het advies van [fiscaal advies bureau] – allemaal mogelijkheden zijn die voor ZO Wonen niet kostenneutraal zijn. De deelname van jou aan de bedrijfspensioenregeling is en blijft verplicht dus de kosten van alle alternatieve aangekaarte voorzieningen betekenen voor Zo Wonen extra kosten boven op het/de in juli 2007 met jou overeengekomen totaalpakket arbeidsvoorwaarden, dat overigens substantieel hoger is dan voorheen bij ZO Wonen gebruikelijk was en dat op de rand balanceert van de Izeboud-norm. Voor jouw indiensttreding is door jou met de Selectiecommissie over het pensioen uitvoerig overlegd. De verplichte deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds was destijds het resultaat en zeer nadrukkelijk is toen door jou te kennen gegeven, dat dat voor jou weliswaar financieel niet gunstig was maar uiteindelijk in het licht van het totaalpakket arbeidsvoorwaarden “geen probleem” vormde, hetgeen ook blijkt uit de ondertekening door jou van de arbeidsovereenkomst. Er lagen destijds inderdaad adviezen van [fiscaal advies bureau], maar die bleken niet uitvoerbaar gezien de verplichte deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds. Thans bevestigt nader onderzoek die situatie en de RvC ziet dan ook geen aanleiding om van hetgeen destijds is overeengekomen af te wijken en extra voorzieningen te faciliteren mede gezien de hoogte van jouw totale salarispakket tegen het licht van de Izeboud-norm en het feit dat de werkgeversbijdrage aan de te betalen pensioenpremie al méér dan gebruikelijk is.
Wel blijven we open staan voor elke alternatieve pensioenregeling die voor Zo Wonen kostenneutraal en niet in afwijking is met de in de sector geldende richtlijnen en werkgeversverplichtingen. Desgewenst kan (voor zover mogelijk) de variabele beloning als extra pensioendotatie worden verwerkt.
(…)”
7.1.16.
[appellant] reageert bij brief van 11 augustus 2008 (cvr prod. 5) aan de RvC op de brief van 7 juli 2008 van de RvC. Hij verwijst wat betreft de kwestie van de variabele beloning over 2008 naar hetgeen besproken is in de vergadering van 2 april 2008:
“(…)
Er werd ook uitvoerig gesproken over de variabele beloning. Door mij is nogmaals gesteld dat de criteria nog niet waren vastgesteld. Er is gesproken over een dusdanig functioneren van de bestuursvoorzitter, dat de toekenning over 2008 geen probleem zou opleveren en dat de RvC-voorzitter direct aan de heer [juridisch medewerker van belastingadviseurs] opdracht zou verstrekken om de bonuscriteria op te stellen (waarmee ook dat punt uit uw brief is beantwoord).
(…)
De door u gememoreerde ondertekening van de arbeidsovereenkomst, waarmee volgens u alles in kannen en kruiken zou zijn, vond plaats, omdat ik het vertrouwen kon hebben dat nog zou worden teruggekomen op de pensioenkwestie. Ik was al drie maanden in dienst en de besprekingen liepen al zes maanden toen de tekst beschikbaar kwam.
(…)”
7.1.17.
Bij brief van 30 januari 2009 (mva prod. 4) schrijft mr. Teeuwen, de raadsman van ZO Wonen, aan de raadsman van [appellant], mr. Keuning, als volgt:
“(…)
Hoewel cliënt er eigenlijk veel voor voelt om het erop aan te laten komen – dit geldt temeer daar het aan uw cliënt voor zijn honorering beschikbaar gestelde budget de toepasselijke Izeboudnorm vermoedelijk zelfs heeft overschreden – dient cliënt ook rekening te houden met het bedrijfsbelang, waaronder het onlangs afgesloten fusietraject.
In verband hiermee is cliënt, na ampel beraad op grond van louter beleidsmatige en commerciële overwegingen en het gegeven dat uw cliënts arbeidsovereenkomst in ieder geval eindigt daags vóór zijn pensioengerechtigde leeftijd, bereid – zij het onverplicht en contre coeur – nog één tegemoetkoming te doen door ten behoeve van uw cliënt over de periode 15 juli 2007 tot aan het einde van diens dienstverband daags voor diens pensioengerechtigde leeftijd of zoveel eerder als dit eindigt, jaarlijks een niet te indexeren extra bedrag van maximaal € 25.000,- bruto ten behoeve van de door uw cliënt gevraagde aanvulling op diens pensioenopbouw af te storten op een door uw cliënt aan te geven rekening binnen de fiscaal en wettelijk toegestane mogelijkheden en zonder dat die wijze van betaling cliënt meer kost. Daarbij gelden de volgende voorwaarden:
- uw cliënt moet in het desbetreffende jaar daadwerkelijk en full time hebben gewerkt, met dien verstande dat indien uw cliënt in enig jaar niet daadwerkelijk en full time heeft gewerkt het maximum bedrag naar beneden wordt bijgesteld in evenredigheid met de door hem in dat jaar wel daadwerkelijk en full time gewerkte tijd;
- uitbetaling geschiedt op het einde van het desbetreffende kalenderjaar en naar rata van de mate waarin uw cliënt in dat jaar daadwerkelijk en full time heeft gewerkt, met dien verstande dat de jaren 2007 (pro rata) en 2008 zullen worden afgewikkeld binnen één maand na integrale acceptatie door uw cliënt van dit voorstel;
- alle consequenties uit fiscaal, sociaalverzekeringsrechtelijk of welk ander oogpunt dan ook van deze aanvullende betalingen zijn en blijven integraal voor rekening en risico van uw cliënt, ongeacht of deze zich tijdens of na diens dienstverband voordoen of blijken;
- de uitgekeerde bedragen zullen nimmer in voor uw cliënt gunstige zin onderdeel uitmaken van welke berekening dan ook voor enige vergoeding in het kader van een beëindiging van het dienstverband;
- uw cliënt sluit daarmede zijn discussie voor eens en altijd en zal verder con amore en fulltime zijn verplichtingen volgens de arbeidsovereenkomst nakomen;
- dit aanbod is all-in zonder dat uw cliënt nog met extra claims kan komen. Zo zijn en blijven de kosten van uw cliënt tot vergoeding van zijn rechtsbijstand en zijn overige adviseurs en/of anderszins voor zijn rekening en worden deze geacht in de onverplichte extra uitkering te zijn begrepen zonder dat deze daarnaast nog separaat zouden worden vergoed;
- dit één pakket vormende aanbod is à prendre ou à laisser door uw cliënt binnen twee weken na heden.
Dit is het uiterste waartoe cliënt bereid is te gaan. Bij voorbaat wijs ik er op, dat het geen zin heeft om enig tegenvoorstel te doen of enig extra bedrag te vragen, onder welke noemer dan ook. Met andere woorden: voor cliënt is dit het!
Indien uw cliënt dit aanbod niet tijdig integraal heeft aanvaard, is het vervallen zonder dat daarop in rechte enig beroep mag worden gedaan. Wat cliënt betreft is dan het dossier tevens gesloten.
(…)”
7.1.18.
Bij brief van 18 februari 2009 (mva prod. 5) schrijft mr. Teeuwen aan mr. Keuning als volgt:
“(…)
Nu uw cliënt het in mijn brief van 30 januari 2009 gedane aanbod niet tijdig integraal heeft aanvaard, is dit definitief vervallen zonder dat daarop in rechte enig beroep mag worden gedaan.
Wat cliënt betreft is daarmede de discussie gesloten.
(…)”
7.1.19.
Bij e-mail van 18 maart 2009 (o.m. inl.dagv. prod.10) aan mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC], die na het aftreden van [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] op 15 januari 2009 de functie van waarnemend-voorzitter van de RvC op zich heeft genomen, (en cc aan de overige leden van de RvC) schrijft [appellant] als volgt:
“(…)
Zoals zojuist telefonisch besproken bevestig ik op jouw verzoek graag wat ik heb gesteld t.a.v. de pensioenkwestie. Deze kwestie houdt (de RvC van) ZO Wonen en ondergetekende al lange tijd verdeeld.
Ik ben van mening, dat de kwestie zo spoedig mogelijk van tafel zou moeten worden gehaald om volle aandacht te kunnen geven aan de processen, die ZO Wonen nu en de komende maanden ondergaat. Mede om die reden heb ik aangeven dat ik bereid ben mij bij de hoogte van de jaarlijks te storten som neer te leggen, zoals voorgesteld door mr Teeuwen. Met de conditie, dat ondergetekende zijn eigen advocaatkosten zou moeten dragen, kan ik echter niet accoord gaan. Niet alleen acht ik dat niet redelijk – na twee jaar van pogingen mijnerzijds om tot een oplossing te geraken – het standpunt van de RvC wijkt ook af van een bestendige gedragslijn: de advieskosten van [belastingadviseurs]en [fiscaal advies bureau] m.b.t. deze kwestie zijn met instemming van de RvC-voorzitter voldaan; datzelfde geldt voor de eigen advocaatkosten van de inmiddels vertrokken bestuurders.
Graag behoud ik mij alle rechten voor.
Tot overleg en nadere toelichting ben ik uiteraard graag bereid. Kopie van dit bericht is conform afspraak ook gezonden aan de overige leden van de RvC.
(…)”
7.1.20.
Bij brief van 20 maart 2009 (mva prod. 5) schrijft mr. Teeuwen voornoemd aan de raadsman van [appellant], mr. Keuning, als volgt:
“(…)
Naar aanleiding van bijgaande e-mail van 18 maart 2009 van uw cliënt bericht ik u dat de Raad van Commissarissen unaniem de discussie gesloten acht. Ik verwijs naar mijn brief d.d. 8 februari 2009 aan u. Cliënt ziet geen reden de discussie te heropenen, nog daargelaten de noodzakelijke aanstaande forse personeelsreductie bij ZO Wonen.
Naar aanleiding van bijgaande e-mail van 18 maart 2009 van uw cliënt bericht ik u dat de Raad van Commissarissen unaniem de discussie gesloten acht. Ik verwijs naar mijn brief d.d. 8 februari 2009 aan u. Cliënt ziet geen reden de discussie te heropenen, nog daargelaten de noodzakelijke aanstaande forse personeelsreductie bij ZO Wonen.
Ik zal dan ook niet meer inhoudelijk ingaan op de e-mail zonder dat u(w cliënt) daaruit mag afleiden dat cliënt enig onderdeel daarvan zou onderschrijven.
(…)”
7.1.21.
Bij e-mail van 23 maart 2009 (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. GG) schrijft mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] aan [appellant] als volgt:
“(…)
Met enige vertraging heeft ZO Wonen de opdracht verstrekt om te adviseren inzake de variabele beloning van de directeur-bestuurder.
Vorige week ben ik gebeld door mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] van de Raad van Commissarissen met de vraag om zo spoedig mogelijk tot een advies te komen.
Ik wil proberen om deze week een eerste concept gereed te hebben dat kan dienen als basis voor een gesprek tussen ons beiden.
Ten behoeve daarvan ontvang ik graag – (…) – de documenten waarvan het nuttig is dat deze in het kader van onze opdracht worden bestudeerd.
(…).”
7.1.22.
Bij e-mail van 24 maart 2009 (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. HH) schrijft [appellant] aan mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] als volgt:
“(…)
Onderstaande verzoeken ontving ik gisteren van [juridisch medewerker van belastingadviseurs] t.b.v. het doen van een voorstel inzake de variabele beloning.
Uiteraard zal ik hem de gewenste documenten per ommegaande doen toekomen.
(…).”
7.1.23.
Bij e-mail van 6 april 2009 (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. QQ) schrijft mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] aan [appellant] als volgt:
“(…)
Over jouw e-mail van 18 maart jl. wil ik het volgende opmerken. Ik ben door jou op 18 maart telefonisch benaderd over onder meer: (…) Als laatste item stelde jij de pensioenkwestie wederom aan de orde en formuleerde een vraag daarover.
Ik heb je toen verzocht om
jouw vraagaan de hele RvC schriftelijk te doen toekomen, zodat daar geen misverstanden over konden ontstaan. Tevens heb ik aangegeven dat ik geen antwoord wilde geven, maar dat het een zaak van de voltallige RvC was.
jouw vraagaan de hele RvC schriftelijk te doen toekomen, zodat daar geen misverstanden over konden ontstaan. Tevens heb ik aangegeven dat ik geen antwoord wilde geven, maar dat het een zaak van de voltallige RvC was.
De e-mail met jouw vraag is binnen de RvC besproken en afgestemd met onze advocaat. In overleg met hem is ervoor gekozen om – op de in deze kwestie gebruikelijke manier – via jouw advocaat met jou te communiceren.
De kwestie was en is voor de RvC afgedaan.
(…)”
7.1.24.
Bij e-mail van 27 april 2009, 9:53 uur (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. HH) schrijft [appellant] aan mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] en de heer [X.] (hierna: [X.]) inzake de kwestie van de variabele beloning als volgt:
“(…)
Ik heb inmiddels een uitvoerig schriftelijk voorstel ontvangen van [juridisch medewerker van belastingadviseurs] op basis van een eerste gesprek tussen hem en mij. Ik maak vandaag een afspraak met hem ter afstemming van dit voorstel, zodat het ten spoedigste in bezit kan komen van jullie, c.q. de RvC.
(…).”
7.1.25.
Bij e-mail van 27 april 2009, 10:18 uur (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. HH) schrijft [X.] voornoemd aan [appellant]:
“(…)
Prima, goed voorstel.
(…)”
7.1.26.
Het e-mailbericht van 29 april 2009 (memorie van grieven, prod. L) van mevrouw [senior medewerker communicatie bij ZO Wonen], senior medewerker communicatie bij ZO Wonen aan het lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, de heer [lid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal] luidt als volgt:
“(…)
Als vervolg op het bericht van afgelopen maandag stuur ik u namens de Raad van Commissarissen van ZO Wonen het volgende bericht:
Communiqué Raad van Commissarissen Woonmaatschappij ZO Wonen
Met betrekking tot de ontstane situatie rond het bestuur van onze woonmaatschappij, die o.m. is voortgekomen uit de adviesaanvrage inzake de ‘doorontwikkeling’ van onze organisatie maakt de RvC in het belang van ZO Wonen en haar huurders kenbaar, dat:
- Hij het vertrouwen uitspreekt in de bestuurder
(…)”
Blijkens een handgeschreven aantekening op dit e-mailbericht is dit bericht tevens verzonden aan de landelijke pers, de vakbonden, OR en gemeenten.
7.1.27.
Bij e-mail van 5 mei 2009 (akte zijdens [appellant] d.d. 12 maart 2013 prod. HH) met als onderwerp “Agenda RvC 6 mei 2009” schrijft [appellant] aan de leden van de RvC als volgt:
“(…)
Graag zou ik aandacht willen vragen voor enkele organisatorische kwesties. Verzoeke e.e.a. morgenavond te bespreken, omdat voor sommige zaken niet teveel uitstel moet worden betracht.
(…)
Criteria variabele beloning bestuurder
Vandaag overleg gevoerd met [roepnaam juridisch medewerker van belastingadviseurs]. Zijn voorstel is nagenoeg gereed en vandaag met mij afgestemd. Nog enkele kleine aanpassingen zijn nodig. [roepnaam juridisch medewerker van belastingadviseurs] wil daarover met de Selectie & Renumeratiecommissie spreken. Het zou goed zijn als in de RvC-vergadering van 2 juni 2009 een accoord kan worden gegeven. (…)”
7.1.28.
Bij e-mail van 6 mei 2009 (o.m. mvg prod. J) bericht mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] van [belastingadviseurs][appellant] als volgt:
“(…)
In vervolg op onze bespreking van 5 mei ontvangt u de aangepaste discussienotitie inzake concretisering variabele beloning statutair directeur.
(…)
Volgens het plan van aanpak wordt deze twee discussieversie besproken met de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen.
Volgens het plan van aanpak wordt deze twee discussieversie besproken met de remuneratiecommissie van de raad van commissarissen.
Daarvoor zijn inmiddels enkele data gereserveerd.
Ik hoor graag spoedig, welke datum definitief is.
Na bespreking met de remuneratiecommissie zal ik de notitie definitief maken.
Deze wordt ter besluitvorming aan de voltallige raad voorgelegd.
(…)”
7.1.29.
De in rechtsoverweging 7.1.28. genoemde notitie is overgelegd als productie EE bij akte d.d. 12 maart 2013 zijdens [appellant].
7.1.30.
Bij e-mail van 15 mei 2009 (o.m. mvg prod. J) bericht mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] als volgt:
“(…)
Bijgevoegd is de concept notitie ‘variabele beloning statutair directeur’.
(…)
Volgens het plan van aanpak wordt het concept eerst besproken in de remuneratiecommissie van uw raad. Na verwerking van de eventuele opmerkingen van deze commissie wordt een definitieve notitie opgesteld.
Deze is vervolgens ter besluitvorming aan de voltallige raad.
(…)”
7.1.31.
Met ingang van 19 mei 2009 is [appellant] door ZO Wonen geschorst.
7.1.32.
Er zijn door ZO Wonen en [appellant] geen criteria afgesproken, zoals in artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst genoemd.
7.1.33.
Over de periode van 1 januari 2009 tot 1 december 2009 is geen bonus toegekend, noch uitbetaald.
7.1.34.
Bij beschikking van 4 november 2009 (o.m. inl.dagv. prod. 1) heeft de kantonrechter te ’s-Gravenhage op verzoek van ZO Wonen de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 december 2009. Aan [appellant] is een vergoeding toegekend van € 60.000,-- bruto. In de beschikking is uitdrukkelijk opgenomen dat bij de beoordeling en beslissing van de zaak de pensioenkwestie als omschreven in het verweerschrift (2.9 tot en met 2.16) buiten beschouwing is gelaten. Wel is bij de vergoeding rekening gehouden met een pensioenbijdrage door ZO Wonen van € 1.000,-- bruto per maand. Zo Wonen is in de gelegenheid gesteld om haar verzoek tot uiterlijk 25 november 2009 in te trekken van welke mogelijkheid geen gebruik is gemaakt
7.2.1.
[appellant] heeft in eerste aanleg bij exploot van 27 juli 2010 ZO Wonen gedagvaard voor de kantonrechter te Sittard-Geleen en gevorderd, zakelijk weergegeven ZO Wonen te veroordelen tot betaling van:
a. een bedrag van € 12.157,48 bruto ter zake niet-genoten vakantiedagen.
a. een bedrag van € 12.157,48 bruto ter zake niet-genoten vakantiedagen.
b. een bedrag van € 30.269,91 bruto ter zake de bonus over 2009,
c. een bedrag van € 59.375,-- bruto ter zake de pensioencompensatie, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag,
d. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro ad € 21.213,70 over het sub a en b gevorderde,
e. de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub a en b gevorderde,
f. de buitengerechtelijke kosten, krachtens Rapport Voorwerk II vastgesteld op € 1.500,--,
g. de proceskosten.
7.2.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering ter zake de niet-genoten vakantiedagen (de vordering sub a), vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente toegewezen, het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
7.3.1.
[appellant] is het niet eens met het bestreden vonnis en is daarvan tijdig in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding heeft [appellant] zijn vordering opnieuw geformuleerd en enigszins gewijzigd; hij vordert thans ook de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. In hoger beroep vordert [appellant] de veroordeling van ZO Wonen om aan hem te betalen:
a. niet van toepassing,
b. een bedrag van € 30.269,91 bruto ter zake de bonus over 2009,
c. een bedrag van € 59.375,-- bruto ter zake pensioencompensatie,
d. de maximale wettelijke verhoging van 50% over het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 12.157,84 bruto en het sub b gevorderde, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van het verschuldigd worden van deze wettelijke verhoging tot aan die der betaling,
e. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.500,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan die der algehele betaling,
f. de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 over b,
g. de proceskosten met rente en nakosten.
7.3.2.
De grieven I tot IV betreffen de door [appellant] gevorderde bonus. De grieven V tot en met IX betreffen de vordering ter zake de pensioencompensatie. Grief X betreft de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
De bonus over 2009 (grieven I tot en met IV)
7.4.1.
De kantonrechter overwoog in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis het volgende:
“Indien partijen niet tot overeenstemming zouden komen over de criteria bepaalt de arbeidsovereenkomst dat partijen een deskundige verzoeken de criteria te bepalen. Partijen hebben dergelijk verzoek niet gedaan.”
De eerste grief is tegen deze overweging gericht.
In rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis overwoog de kantonrechter:
“De kantonrechter acht het achterwege blijven van de criteria voor risico van [appellant] te komen. Het gevolg daarvan is echter niet dat de Raad van Commissarissen de prestaties niet zou mogen beoordelen, enkel dat dit op niet vastgestelde criteria gebeurt.
Dat [appellant] - zoals hij stelt – wel heeft getracht tot dergelijke criteria te komen maar daarbij tegengewerkt werd door Zo Wonen maakt dit niet anders. De tussen partijen geldende (arbeids)overeenkomst biedt immers een uitdrukkelijke regeling in dit verband. Het overeenkomstenrecht biedt vervolgens aanknopingspunten om bij niet-nakoming door één van partijen alsnog nakoming af te dwingen. Niet gesteld of gebleken is dat [appellant] van deze mogelijkheden gebruik heeft gemaakt.”
Tegen deze overweging is de tweede grief gericht.
In rechtsoverweging 4.10 overwoog de kantonrechter:
“De kantonrechter stelt vervolgens vast dat het primaat voor de beoordeling van de prestaties van [appellant] in verband met de aan hem te betalen bonus bij de Raad van Commissarissen ligt. Zo Wonen stelt dit ook met zoveel woorden. Niet gesteld of gebleken is echter dat de Raad van Commissarissen voor het jaar 2009 een uitdrukkelijke beoordeling heeft uitgevoerd nog dat er uitdrukkelijk de gevolgen voor een bonus zijn vastgesteld. In het licht echter van de omstandigheden zoals die in deze procedure en de ontbindingsprocedure gebleken zijn en de directe betrokkenheid van de Raad van Commissarissen bij de beëindiging van het dienstverband tussen Zo Wonen en [appellant] heeft [appellant] zijn standpunt dat aan hem nog enige door de Raad van Commissarissen vastgestelde of vast te stellen bonus verschuldigd zou zijn, laat staan de maximale bonus, onvoldoende onderbouwd. Dit deel van de vordering kan derhalve niet slagen.”
Tegen deze overweging is de derde grief gericht.
Met de vierde grief stelt [appellant] dat de kantonrechter de vordering ten aanzien van de bonus, de wettelijke rente en de wettelijke verhoging ten onrechte heeft afgewezen.
Het hof zal de grieven I tot en met IV gezamenlijk bespreken.
7.4.2.
[appellant] grondt zijn vordering tot uitbetaling van de maximale bonus over 2009 op goed werkgeverschap.
7.4.3.
Het hof overweegt als volgt.
Vaststaat dat partijen vóór 15 december 2007 geen overeenstemming hebben bereikt over de criteria voor toekenning van een bonus aan [appellant]. Ingevolge artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst (r.o. 7.1.5) was het vervolgens aan een door partijen aan te wijzen deskundige om de criteria voor het variabele salaris van [appellant] te bepalen. Duidelijk is dat partijen ook ná 15 december 2007 met elkaar in gesprek zijn gebleven over de invulling van genoemde criteria en dat het initiatief daartoe van [appellant] is uitgegaan. Het hof verwijst in dit verband naar het volgende.
Reeds in zijn e-mail van 13 december 2007 (r.o. 7.1.8) aan de heren [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen], [lid 3. van de SC] en [lid 2. van de SC] van de Selectiecommissie van de RvC wijst [appellant] op artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst, de daarin vermelde datum van 15 december 2007 en de arbitrageregeling, indien per 15 december 2007 geen overeenstemming zou zijn bereikt. Hij schrijft voorts dat hij in de gegeven omstandigheden geen moeite heeft met enig uitstel, maar na de RvC-vergadering van 19 december wel een procedure-afspraak wil maken. Bij e-mail van 19 maart 2008 (r.o. 7.1.9) schrijft [appellant] aan genoemde heren opnieuw en wijst hij erop dat nog afspraken dienen te worden gemaakt over (onder meer) de variabele beloning in het algemeen en het variabele deel van het salaris 2008 in het bijzonder en vraagt hij of het nuttig is dat de (Selectie)commissie en de bestuurder binnenkort bijeenkomen. Blijkens het concept-verslag van de vergadering van de Selectiecommissie van de RvC van 2 april 2008 heeft [appellant] de Selectiecommissie er enkele malen aan herinnerd dat over de variabele beloning ten behoeve van 2008 nog geen afspraken zijn gemaakt en zal met mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] van [belastingadviseurs]contact worden opgenomen voor nader advies. Wat betreft de variabele beloning ten behoeve van 2008 wordt gesteld dat de RvC ingenomen is met de wijze waarop [appellant] de organisatie leidt. Het moet geen probleem zijn tot een gunstige beoordeling te komen, aldus het concept-verslag. Bij e-mail van 29 juni 2008 (r.o. 7.1.14) schrijft mr. [destijds lid van de RvC], destijds lid van de RvC, aan [appellant] dat hij op 22 juni 2008 aan de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] had laten weten het raadzaam te achten dat een aantal “majeure kwesties”, die de Selectiecommissie te lang had laten liggen, waaronder het punt van de variabele beloning 2008, op korte termijn zouden worden bespreken. Vervolgens schrijft de heer [lid 2. van de SC] namens de RvC bij brief van 7 juli 2008 (r.o. 7.1.15) aan [appellant] dat terugbetaling van de uitbetaalde bonus over 2008 - deze was uitbetaald met het salaris over de maand april 2008 (zie r.o. 7.1.7) - niet behoeft plaats te vinden, waarbij de uitbetaling moet worden gezien als een voorwaardelijke, aangenomen dat het functioneren van [appellant] gedurende de rest van het jaar voldoet aan de te stellen criteria voor een variabele beloning. Voorts wordt [appellant] medegedeeld dat de RvC zich ervan bewust is dat de criteria voor de variabele beloning nog niet zijn vastgesteld en dat de RvC dat ten spoedigste wenst te doen. Verwezen wordt daarbij naar de arbeidsovereenkomst, waarin is vastgelegd dat in overleg tussen de RvC en [appellant] de criteria zullen worden opgesteld en vastgelegd. De RvC verzoekt [appellant], als de meest aangewezen partij, binnen zes weken voor die criteria een voorstel te doen en daarover te overleggen met de Selectiecommissie. Vervolgens reageert [appellant] bij brief van 11 augustus 2008 (r.o. 7.1.16) op voormeld schrijven van 7 juli 2008. In deze brief verwijst hij naar de vergadering met leden van de Selectiecommissie uit de RvC van 2 april 2008, waarin was afgesproken dat de voorzitter van de RvC direct aan mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] opdracht zou verstrekken voor het opstellen van de bonuscriteria. Bij e-mail van
23 maart 2009 (r.o. 7.1.21) schrijft mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] vervolgens dat ZO Wonen met enige vertraging opdracht heeft verstrekt om te adviseren inzake de variabele beloning van de president-bestuurder ([appellant]) en dat een week daarvoor mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] van de RvC hem had gevraagd om zo spoedig mogelijk tot een advies te komen. Bij e-mail van 15 mei 2009 (r.o. 7.1.30) heeft mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] de concept-notitie “variabele beloning statutair-directeur” aan mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC] gezonden (zie r.o. 7.1.29). Per 19 mei 2009 is [appellant] door ZO Wonen geschorst (r.o. 7.1.33 ). De RvC heeft ten aanzien van [appellant] over de concept-notitie geen besluit genomen en voorwaarden, zoals in artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst genoemd, zijn niet tot stand gekomen (zie r.o. 7.1.30 en 7.1.32).
7.4.4.
Het beeld dat op basis van het vorenstaande naar voren komt, is dat [appellant] van stond af aan, namelijk vanaf het moment dat duidelijk was dat er op 15 december 2007 nog geen criteria voor de variabele beloning zouden zijn afgesproken, er bij de (Selectiecommissie van de) RvC op heeft aangedrongen dat criteria zouden worden geformuleerd met betrekking tot zijn variabele beloning. [appellant] heeft zich namelijk reeds vanaf 13 december 2007 tot de (Selectiecommissie van de) RvC gewend. De RvC van ZO Wonen op zijn beurt heeft geen dan wel onvoldoende actie ondernomen, waar dit van hem wel kon worden verwacht en ter zake ook met [appellant] afspraken waren gemaakt. Op
2 april 2008 werd namelijk afgesproken dat de toenmalige voorzitter van de RvC, de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen], met mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] van [belastingadviseurs]contact zou opnemen voor nader advies. Uiteindelijk is eerst in maart 2009 door de waarnemend-voorzitter van de RvC, mevrouw [waarnemend voorzitter van de RvC], met mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] contact opgenomen, waarna deze in mei 2009 een concept-notitie aan [appellant] en de RvC heeft voorgelegd.
Het hof begrijpt de feitelijke gang van zaken zo dat partijen in april 2008 hebben afgesproken - dat het concept-verslag nog is gewijzigd is niet gebleken - om mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] als deskundige in de zin van artikel 13 van Pro de arbeidsovereenkomst te raadplegen. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, dient het achterwege blijven van criteria voor rekening en risico van ZO Wonen te komen. Op instigatie van [appellant] zijn partijen vanaf december 2007 met elkaar over dit onderwerp in gesprek gebleven. Reeds in april 2008 werd afgesproken dat de toenmalige voorzitter van de RvC mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] zou contacteren; eerst in maart 2009 heeft de waarnemend- voorzitter van de RvC mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] benaderd. Beoordeling aan de hand van de door mr. [juridisch medewerker van belastingadviseurs] opgestelde concept-criteria is niet aan de orde, nu deze criteria in elk geval door de RvC niet zijn goedgekeurd en voorts niet nader zijn ingevuld. Onder de gegeven omstandigheden, waartoe het hof ook rekent de omstandigheid dat [appellant] over 2007 en 2008 de maximale bonus heeft ontvangen en ZO Wonen voorts bij e-mailbericht van 29 april 2009 (r.o. 7.1.26) nog publiekelijk haar vertrouwen in [appellant] als bestuurder heeft uitgesproken, komt het hof tot de conclusie dat het ZO Wonen in strijd handelt met de op haar rustende verplichting om zich jegens [appellant], in het kader van de met hem gesloten arbeidsovereenkomst, als een goed werkgever te gedragen. In het licht van het door ZO Wonen op 29 april 2009 publiekelijk uitgesproken vertrouwen in [appellant], heeft zij het in hoger beroep gestelde onvoldoende functioneren van [appellant] niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Voor zover ZO Wonen zich nog wenst te verweren met een beroep op de Izeboud-norm verwerpt het hof dat verweer als onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de grieven I tot en met IV slagen. In het licht van het voorgaande acht het hof beperking van de bonus tot 4,5/12e deel, zoals door ZO Wonen subsidiair bepleit, niet aan de orde.
Pensioencompensatie (grieven V tot en met IX)
7.5.1.
Met grief V klaagt [appellant] erover dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.13 de feitelijke grondslag van zijn vordering onvolledig heeft weergegeven.
In rechtsoverweging 4.14 overwoog de kantonrechter:
“[appellant] heeft geen bewijs geleverd van (overeenstemming over) deze afspraken voorzover deze zouden inhouden dat er méér voldaan zou worden dan de € 1.000,00 per maand. De overgelegde stukken waaruit volgt dat Zo Wonen meedenkt in het gunstiger aanwenden van de premiestortingen leidt immers niet tot de conclusie dat er door Zo Wonen meer bijgedragen zou gaan worden. Ook uit de overige stukken volgt dat er weliswaar door partijen verschillende opties zijn overwogen, maar daaruit volgt geenszins de verplichting van Zo Wonen uit hoofde van een afspraak, laat staan een afspraak zoals door [appellant] gesteld.”
Grief VI is tegen deze overweging gericht.
In rechtsoverweging 4.15 overwoog de kantonrechter:
“De vordering van [appellant] kan derhalve niet gebaseerd worden op een in rechte vaststaande afspraak terwijl evenmin uit de geschetste omstandigheden volgt dat er sprake is van toepassing van het leerstuk van de afgebroken onderhandelingen.”
Grief VII is tegen deze overweging gericht.
In rechtsoverweging 4.15 overwoog de kantonrechter voorts:
“Niet gesteld of gebleken is dat er bij [appellant] gerechtvaardigd vertrouwen bestond dat partijen tot afspraken zouden komen met de inhoud waarop [appellant] nu zijn vordering baseert.”
Grief VIII is tegen deze overweging gericht.
Met de grief IX komt [appellant] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen met betrekking tot het pensioen worden afgewezen.
Het hof zal de grieven V tot en met IX gezamenlijk behandelen.
7.5.2.
[appellant] grondt zijn vordering enerzijds op nakoming van verplichtingen en goed werkgeverschap. Daarnaast is zijn vordering gebaseerd op het onrechtmatig afbreken van onderhandelingen.
7.5.3.
Het hof overweegt als volgt.
Ingevolge de artikelen 18 en 20 van de arbeidsovereenkomst nam [appellant] gezien zijn functie deel aan de bij de ZO Wonen geldende (vroeg)pensioenregeling en nam ZO Wonen van het werknemersdeel van de premie € 1.000,-- bruto per maand voor haar rekening. De arbeidsovereenkomst is gedagtekend 15 juli 1997, de datum van indiensttreding van [appellant], maar werd, naar vaststaat, feitelijk eerst later, namelijk na 6 oktober 2007 (zie r.o. 7.1.2) door partijen ondertekend.
Vaststaat dat partijen na die datum met elkaar in gesprek zijn gebleven over het pensioen. Bij e-mail van 13 december 2007 bracht [appellant] de pensioenkwestie ter sprake bij de Selectiecommissie uit de RvC (zie r.o. 7.1.8) en bij e-mail van 19 maart 2008 (r.o. 7.1.9) herinnerde hij de (betreffende leden van de) Selectiecommissie nogmaals aan (de optimalisatie van) zijn pensioen. Blijkens het concept-verslag van de vergadering van de Selectiecommissie van 2 april 2008, van een gewijzigd verslag is niet gebleken, (r.o. 7.1.10) is [appellant] akkoord gegaan met een dienstverband onder de aanname dat de pensioenregeling nog onderwerp van gesprek zou zijn en is hem door leden van de Selectiecommissie toegezegd dat aan de hand van in juni 2007 ingewonnen advies van [belastingadviseurs]tot nadere afspraken zou kunnen worden gekomen. Omdat niet geheel duidelijk was of het advies van [belastingadviseurs]destijds was ontvangen, zou zijdens de Selectiecommissie (de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen]) naar de beschikbaarheid van dat advies bij [belastingadviseurs]worden geïnformeerd. Blijkens de e-mail van 25 april 2008 van de heer [medewerker 1. van RGP] van [belastingadviseurs]heeft de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] van de Selectiecommissie hem ([medewerker 1. van RGP]) verzocht in overleg te treden met de adviseur van [appellant], zijnde de heer [medewerker van fiscaal advies bureau] van [fiscaal advies bureau], en is in elk geval nader advies ingewonnen bij [belastingadviseurs](de heer [medewerker 1. van RGP]) en [fiscaal advies bureau] (de heer [medewerker van fiscaal advies bureau] (r.o. 7.1.11). Bij brief van 7 juli 2008 (r.o. 7.1.15) schrijft de RvC [appellant], kort gezegd, dat de RvC geen aanleiding ziet om af te wijken van hetgeen destijds is overeengekomen en dat zij open blijft staan voor iedere alternatieve pensioenregeling die voor ZO Wonen kostenneutraal is en niet afwijkt van de in de sector geldende richtlijnen en werkgeversverplichtingen. Bij brief van 11 augustus 2008 (r.o. 7.1.16) reageert [appellant] en wijst hij er onder meer op dat hij er bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst vertrouwen in had dat nog zou worden teruggekomen op de pensioenkwestie. Bij brief van 30 januari 2009 (r.o. 7.1.17) doet de raadsman van ZO Wonen aan de raadsman van [appellant] een, naar zijn zeggen, laatste voorstel ter beëindiging van het pensioengeschil, hetgeen, kort gezegd, neerkomt op de jaarlijkse afstorting van een niet te indexeren extra bedrag van maximaal € 25.000,-- bruto. Bij brief van 18 februari 2009 (r.o. 7.1.18) schrijft de raadsman van ZO Wonen dat het aanbod van 30 januari 2009 definitief is komen te vervallen bij gebreke van een tijdige en integrale aanvaarding. Daarop geeft [appellant] bij e-mail van 18 maart 2009 (r.o. 7.1.19) aan zich neer te willen leggen bij de hoogte van het jaarlijks te storten bedrag, maar er niet mee akkoord te gaan dat hij zijn eigen advocaatkosten en de kosten van zijn adviseurs zou moeten dragen, onder verwijzing naar de bestendige gedragslijn zowel ten aanzien van hem als ten aanzien van inmiddels vertrokken bestuurders. Blijkens de reacties zijdens ZO Wonen d.d. 20 maart 2009 (r.o. 7.1.20) en 6 april 2009 (r.o. 7.1.23) was de pensioenkwestie voor ZO Wonen hiermee afgedaan.
7.5.4.
Naar het oordeel van het hof heeft ZO Wonen zich aldus ten aanzien van [appellant] niet gedragen als een goed werkgever. Het hof acht in dat verband van belang dat ZO Wonen, nadat de arbeidsovereenkomst na 6 oktober 2007 was ondertekend, door middel van de Selectiecommissie van de RvC met [appellant] over de pensioenkwestie in gesprek is gebleven en dat dit gesprek door tussenkomst van ZO Wonen, in elk geval met instemming van ZO Wonen in de persoon van de heer [voorzitter van de RvC en lid van de SC van de RvC van ZO Wonen] heeft geleid tot nadere contacten met [fiscaal advies bureau]en Loeff omtrent het pensioen van [appellant]. Laatstgenoemde was hierbij ook betrokken. ZO Wonen heeft in de loop van de contacten weliswaar aangegeven dat de te bereiken oplossing, wat haar betreft, kostenneutraal diende te zijn, maar uiteindelijk heeft ZO Wonen slechts éénmaal en wel nadat partijen al ruim anderhalf jaar met elkaar in gesprek waren over het pensioen van [appellant], een voorstel op tafel gelegd om tot een oplossing te komen. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden niet getuigen van goed werkgeverschap zijdens ZO Wonen dat zij daarbij [appellant] enkel twee weken de gelegenheid gaf om het voorstel te accepteren en een tegenvoorstel zijdens [appellant] op voorhand verwierp en voorts, toen [appellant] op 18 maart 2009 gemotiveerd aangaf waarin zijn bezwaren tegen het voorstel zijdens ZO Wonen waren gelegen, het gesprek met [appellant] niet heeft hervat. Het hof overweegt in dat verband nog dat ZO Wonen in deze procedure de feitelijke juistheid van het standpunt van [appellant] omtrent de vergoeding van zijn advocaatkosten en de kosten van zijn adviseurs in het verleden ook niet gemotiveerd heeft bestreden. Onder al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat ZO Wonen zich jegens [appellant] in het kader van de pensioenkwestie niet als goed werkgever heeft gedragen. Voor zover ZO Wonen zich ook ten aanzien van de pensioencompensatie nog wenst te verweren met een beroep op de Izeboud-norm acht het hof ook op dit punt dat verweer onvoldoende onderbouwd. De grieven V tot en met IX slagen dan ook.
Grief X en slotsom
7.6.1.
De tiende grief is gericht tegen de afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Het hof overweegt dat ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv Pro de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. [appellant] heeft, tegenover de gemotiveerde betwisting door ZO Wonen, niet onderbouwd dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [appellant] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. In zoverre faalt de grief.
7.6.2.
Met de tiende grief komt [appellant] voorts op tegen de compensatie van de proceskosten in de eerste aanleg. De grief slaagt in zoverre. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [appellant] ten onrechte zijn afgewezen. Dit betekent dat ZO Wonen als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep dient te dragen. Voor de duidelijkheid zal het gehele bestreden vonnis worden vernietigd en met inachtneming van het voorgaande opnieuw recht worden gedaan, waarbij de maximale wettelijke verhoging, zoals gevorderd, zal worden toegewezen. De in hoger beroep gewijzigde vordering zal worden toegewezen als na te melden. Het bewijsaanbod zijdens ZO Wonen wordt als niet voldoende specifiek of niet ter zake dienend gepasseerd.
8.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van 20 april 2011, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ZO Wonen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen:
- een bedrag van € 12.157,84 bruto,
- een bedrag van € 30.269,91 bruto ter zake de bonus 2009,
- een bedrag van € 59.375,00 bruto ter zake pensioencompensatie,
- de maximale wettelijke verhoging van 50% over het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 12.157,84 bruto en het bedrag van € 30.269,91 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van het verschuldigd worden van deze wettelijke verhoging tot aan die der betaling,
- de wettelijke rente vanaf 1 december 2009 over het bedrag van € 12.157,84 bruto en het bedrag van € 30.269,91 bruto;
veroordeelt ZO Wonen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 295,93 aan verschotten en op € 1.400,-- aan salaris gemachtigde in eerste aanleg en op € 748,26 aan verschotten en op € 7.869,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en wat betreft de nakosten op
€ 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en A.E. Bos en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 maart 2014.