Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.134.535/01
arrest van 24 maart 2015
in de zaak van
[de vennootschap 1],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 1] ,
advocaat: mr. P.F. Holtrop te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap 2] , voorheen h.o.d.n. [de vennootschap 3] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de vennootschap 2] of [de vennootschap 3] ,
advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 juni 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven van 21 juni 2012 en 28 maart 2013, gewezen tussen [de vennootschap 1] als eiseres en [de vennootschap 3] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 777776, rolnr. 11-8480)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven, tevens wijziging (vermeerdering) van eis, houdende 11 grieven en met drie producties (genummerd 30 tot en met 32);
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel houdende 14 grieven, en met producties (genummerd 5 tot en met 37);
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- de brief van 29 september 2014 van [de vennootschap 1] met productie 33;
- de aktes van [de vennootschap 3] van 15 oktober 2014 houdende overlegging van de producties
- 38a-e tot en met 43 en van de producties 44 en 45;
- het pleidooi gehouden op 15 oktober 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
De kantonrechter heeft in het vonnis van 21 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:
BZ5185, de volgende feiten vastgesteld:
2.1.
Op 25 juni 2001 heeft [de vennootschap 3] [de vennootschap 1] aangesteld als zelfstandig handelsagent in de zin van artikel 7:428 BW Pro e.v. voor de Bondsrepubliek Duitsland op basis van exclusiviteit. [de vennootschap 3] legt zich toe op de fabricage van machines en apparaten op het gebied van de verpakkingsindustrie.
2.2.
De overeenkomst tussen [de vennootschap 3] en [de vennootschap 1] (productie 1 [de vennootschap 1] ), houdt onder meer het volgende in:
"Artikel 1 - Werkzaamheden
1. De Principaal stelt de Agent aan als handelsagent in de zin van artikel 7:428 B.W. e.v.
2. De aanstelling als agent betreft de in bijlage 1 genoemde producten (hierna: de Producten) en het in bijlage 2 genoemde gebied (hierna: het Gebied).
3. De Agent zal geen overeenkomsten op eigen naam sluiten, maar bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de Principaal en de afnemers van de Producten van de Principaal (hierna: Afnemers). Onder Afnemers worden begrepen zowel Directe afnemers (eindverbruikers) als Indirecte Afnemers (wederverkopers).
4. De Agent zal slechts bemiddelen tussen de Principaal en Afnemers die hun zetel in het Gebied hebben en die de Producten eveneens in het Gebied zullen gaan of doen inzetten en (doen) gebruiken. Het is de Agent niet toegestaan om anderszins voor de Principaal zijn werkzaamheden te verrichten , tenzij dit geschiedt met schriftelijke, per geval te geven toestemming van de Principaal.
(...)
Artikel 5 - Provisie
A. Recht op provisie
1. De Agent zal een provisie ontvangen, te berekenen over alle verkopen van Producten welke door bemiddeling van de Agent tussen de Principaal en een Afnemer tot stand zijn gekomen in het Gebied.
2. De Agent heeft ook het recht op provisie over verkopen van Producten in het Gebied, die zonder tussenkomst van de Agent rechtstreeks tot stand zijn gekomen tussen de Principaal en de Afnemer, tenzij het bepaalde in lid 6 sub a van toepassing is. Indien de verkoop als bedoeld in de eerste zin van dit lid tot stand is gekomen na een tip door een derde en hiervoor tipprovisie verschuldigd is door de Principaal, zal deze tipprovisie in mindering worden gebracht op de aan de Agent te betalen provisie.
(...)
6. De Agent heeft geen recht op provisie:
a. over verkopen aan de in bijlage 3 vermelde bedrijven in het Gebied, die reeds tot de (vaste) afnemers van de Principaal behoren
b. over leveringen die geretourneerd worden en waarvoor creditnota's zijn verzonden
c. over leveringen die door afnemers door wantbetaling niet voldaan zijn
B. Hoogte van de provisie
7. De provisie bedraagt 9 % van de verkoopprijs af fabriek (exclusief BTW) (hierna: Verkoopprijs).
De verkoopprijs is de eindverbruikersprijs vermeerderd met de provisie voor de Agent.
8. Indien de Verkoopprijs lager zal zijn dan de calculatieprijs die aan de Offerte ten grondslag ligt wordt de provisie vooraf in overleg bepaald.
De provisie voor de Agent zal echter nimmer lager zijn dan 5 % van de Verkoopprijs
(...)
10. Indien producten verkocht worden aan een Indirecte afnemer zullen de Agent en de Principaal gezamenlijk overleggen over de prijs die genoemd zal worden in de Offerte en over de hoogte van de provisie. Indien dit overleg niet leidt tot overeenstemming over de prijs en/of de hoogte van de provisie zal, indien de prijs lager is dan de prijs die voor een gelijk product aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd, het bepaalde in lid 8 van toepassing zijn, met dien verstande dat de Korting alsdan wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de prijs die aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd en de aan de Indirecte Afnemer te offreren prijs. In dat geval zal een minimumprovisie van 4 % gelden.
(...)
C. Verschuldigdheid en betaling van provisie
12. Provisie is eerst verschuldigd nadat de Afnemer de hem toegezonden factuur geheel heeft voldaan. Indien sprake is van deelfacturen wordt de provisie in verhouding tot het bedrag van de deelfactuur betaald nadat de Afnemer de deelfactuur heeft voldaan.
13. De Principaal verplicht zich binnen een maand na afloop van iedere maand aan de Agent een schriftelijke opgave te verstrekken van de over de afgelopen maand verschuldigde provisie, onder de vermelding van de gegevens waarop die berekening betrekking heeft.
14. De Principaal zal de verschuldigde provisie uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van een factuur van de Agent voldoen op een door de Agent aan de Principaal bekend gemaakt bank-/girorekening.
(...)
2.3.
In bijlage 1 bij de overeenkomst (productie 1 [de vennootschap 1] ) zijn de producten genoemd waarop de overeenkomst betrekking heeft:
Installaties voor het afvullen van zakken.
Palletiseermachines voor zakkengoed.
Pallettransportsystemen indien deze direct behoren bij een palletiseermachine voor zakkengoed.
Pallethoesovertrekmachines voor rekfolie.
2.4.
In bijlage 2 (productie 1 [de vennootschap 1] ) is de Bondsrepubliek Duitsland aangeduid als het gebied waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij addendum van 1 oktober 2006 (productie 2 [de vennootschap 1] ) is de overeenkomst inzake handelsagentuur aangepast, in die zin dat de exclusiviteit van [de vennootschap 1] als agent is verkleind tot de postcodegebieden in de republiek Duitsland die beginnen met 1xxx, 2xxx, 3xxx, 4xxx en 5xxx. Voor de overige postcodegebieden is de exclusiviteit van [de vennootschap 1] komen te vervallen, maar blijft [de vennootschap 1] wel gerechtigd om in deze gebieden te bemiddelen op grond waarvan haar de gebruikelijke provisie zou toekomen. Tevens is bij voornoemd addendum onder meer bepaald dat pallethoesovertrekmachines niet langer tot de producten behoren.
2.5.
Op 30 september 2009 zijn de aandelen van de tweede moedervennootschap van [de vennootschap 3] overgenomen door de Nederlandse dochtervennootschap van de Canadese vennootschap [de vennootschap 4] , gevestigd te [plaats 1] , Canada. De directie van [de vennootschap 3] wordt vanaf dat moment gevormd door [Holding] Holding B.V., de heer [directeur 1] en de heer [directeur 2] (hierna: [directeur 2] ). De heer [(voormalig) directeur 3] (hierna: [(voormalig) directeur 3] ) is vanaf 10 december 2010 geen directeur meer van [de vennootschap 3] .
2.6.
Als gevolg van de aandelenoverdracht hebben aan de zijde van [de vennootschap 3] wijzigingen in de organisatie plaatsgevonden (productie 28 [de vennootschap 1] ). Deze wijzigingen hielden onder meer in dat [de vennootschap 3] , vanaf dat moment onderdeel van de [groep] groep, verantwoordelijk werd voor Noord- en West-Europa. De Italiaanse vestiging van de groep, [de vennootschap 5] (voorheen [de vennootschap 6] ) werd verantwoordelijk voor Zuid-Europa. Beide vennootschappen verzorgen vanaf dat moment de productie van machines voor de verpakkingsindustrie. Naast voornoemde vennootschappen zijn er binnen de organisatie verkoopkantoren actief, waarvan er één, [de vennootschap 7] , gevestigd is in [plaats 2] , Duitsland (productie 23 [de vennootschap 1] ).
2.7.
Bij e-mailbericht van 10 oktober 2010 alsmede bij brief van 30 november 2010 (productie 4 [de vennootschap 1] ) heeft [de vennootschap 1] middels haar directeur [directeur 4] aan [directeur 2] van [de vennootschap 3] naar de afwikkeling van een aantal projecten gevraagd waarover [de vennootschap 1] niet of onvolledig zou zijn geïnformeerd. Uit het e-mailbericht van [directeur 2] van 17 december 2010 heeft [de vennootschap 1] vervolgens afgeleid dat [de vennootschap 3] niet voornemens is over een aantal projecten provisie toe te kennen (productie 5 [de vennootschap 1] ).
Bij brief van 24 december 2010 van [directeur 4] (productie 6 [de vennootschap 1] ) heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] vervolgens in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op een totaalbedrag aan provisie dat ligt tussen € 262.197,-- en € 334.540,--. Tevens heeft [de vennootschap 1] aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente.
2.8.
Bij brief 21 januari 2011 van zijn gemachtigde heeft [de vennootschap 1] [de vennootschap 3] nogmaals in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op provisie, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten (productie 7 [de vennootschap 1] ).
Bij e-mailbericht van 8 februari 2011 heeft de gemachtigde van [de vennootschap 3] een aantal aanspraken erkend en een aantal aanspraken betwist.
De agentuurovereenkomst is door [de vennootschap 3] opgezegd en op 30 april 2012 geëindigd (punt 13 mvg). Ingevolge artikel 5 lid 3 van Pro de agentuurovereenkomst behoudt [de vennootschap 1] na beëindiging van de overeenkomst recht op provisie gedurende een jaar over verkopen die zonder tussenkomst van een andere handelsagent tot stand zijn gekomen tussen de Principaal en de Afnemer.
In grief 1 in principaal appel wordt opgekomen tegen de laatste volzin van de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4; in de grief 1 in incidenteel appel wordt opgekomen tegen rechtsoverweging 2.6.
3.2.
[de vennootschap 1] vordert - kort gezegd – betaling van provisie.
In het tussenvonnis van 21 juni 2012 heeft de kantonrechter [de vennootschap 3] bewijs opgedragen.
In het eindvonnis van 28 maart 2013 heeft de kantonrechter [de vennootschap 3] veroordeeld om aan [de vennootschap 1] drie bedragen te betalen, te weten € 22.800,- ( [project 1] ), € 66.302,- ( [project 2] ) en € 79.653,- ( [project 3] ) alle bedragen excl. btw en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De proceskosten zijn gecompenseerd.
In principaal appel (na vermeerdering van eis) vordert [de vennootschap 1] diverse bedragen aan provisie, een verklaring voor recht en inzage; in incidenteel appel komt [de vennootschap 3] op tegen de genoemde veroordelingen.
Tussen partijen is niet in geschil dat op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is, artikel 11 van Pro de agentuurovereenkomst bepaalt dit met zoveel woorden.
3.3.
Grief 1 in het principaal appel
Deze grief keert zich tegen de laatste volzin van rechtsoverweging 2.4 luidende:
Tevens is bij voornoemd addendum onder meer bepaald dat pallethoesovertrekmachines niet langer tot de producten behoort.Volgens [de vennootschap 1] is deze vaststelling wel juist maar onvolledig.
Artikel 1 van Pro het addendum luidt:
I. Ten aanzien van producten
1. De agent zal bemiddelen bij de totstandkoming van de overeenkomsten tussen de
principaal en afnemers van:
Installaties voor het afvullen van zakken (ongewijzigd).
Palletiseermachines voor zakkengoed (ongewijzigd).
Palettransportsystemen indien deze direct behoren bij een palletiseermachine
voor zakkengoed (ongewijzigd).
Pallethoesovertrekmachines voor zakkengoed blijven behoren tot de producten
(ongewijzigd).
2. De pallethoesovertrekmachines voor andere producten als zakkengoed behoren niet
langer tot de producten.
Het hof zal de betreffende passage uit rov. 2.4 aanvullen door vóór het woordje niet in te voegen ‘voor andere producten als zakkengoed’.
3.4.
[project 4], grief 4 in principaal appel, rov. 4.8.1 tussenvonnis, de verklaring voor recht sub 2 van het petitum van de memorie van grieven
3.4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat dit in Duitsland opgeleverde project in 2010 is verkocht met een bruto-waarde van € 299.000,- en een nettowaarde van € 266.493,-. Evenmin is in geschil dat van de producten met een nettowaarde een deel groot € 156.052,- is geleverd door [de vennootschap 3] . Over dit bedrag heeft [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] 9% provisie, derhalve
€ 14.045,- betaald. Het geschil in eerste aanleg spitste zich toe op het restant van de nettowaarde, derhalve € 110.441,-. De provisie daarover - 9%, dat percentage is ook niet in geschil - bedraagt € 9.939,-. Dit bedrag wordt door [de vennootschap 1] van [de vennootschap 3] gevorderd. Alle hiervoor genoemde bedragen zijn exclusief btw.
[de vennootschap 3] betwist de verschuldigdheid van deze provisie stellende dat het betreffende product, een Robot Palletiseermachine, is geleverd door [de vennootschap 5] (na de bedrijfsovername de Italiaanse zustervennootschap) en gefactureerd door [de vennootschap 7] (de Duitse zustermaatschappij). Deze feiten worden door [de vennootschap 1] overigens niet betwist.
[de vennootschap 1] meent dat zij desalniettemin aanspraak heeft op provisie omdat deze moet worden berekend over de totale orderwaarde dus ook voor zover producten – al dan niet in opdracht van [de vennootschap 3] - door [de vennootschap 5] zijn geleverd.
3.4.2.
Tussen partijen staat vast dat [de vennootschap 1] niet als agent betrokken is geweest bij de totstandkoming van het project (de machines zijn geleverd door tussenkomst van [de vennootschap 7] ). Mitsdien geldt artikel 5 lid 2 van Pro de agentuurovereenkomst. [de vennootschap 1] heeft aldus recht op provisie ‘over verkopen’. Artikel 7 voegt Pro daaraan toe dat de provisie wordt berekend over de ‘verkoopprijs af fabriek’. Vóór oktober 2009, toen [de vennootschap 3] toetrad tot het concern [de vennootschap 4] , hebben er zich kennelijk geen problemen voorgedaan naar mag worden aangenomen omdat alle verkopen door [de vennootschap 3] werden gedaan vanuit haar eigen fabriek, althans onder haar leiding en verantwoordelijkheid ( [de vennootschap 3] zal uiteraard ook toen al onderdelen van het project bij derden hebben betrokken). Vanaf oktober 2009 is de Italiaanse vestiging [de vennootschap 5] niet meer een concurrent, maar een partner binnen hetzelfde concern. Bovendien is [de vennootschap 7] voor dit concern in Duitsland actief, die net zo als [de vennootschap 1] deed feitelijk bemiddelt tussen kopers en fabrikant. [de vennootschap 7] bemiddelde voor de bedrijfsoverdracht al voor de Italiaanse onderneming.
3.4.3.
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat de geschillen zich niet alleen laten beslechten door uitleg van het bestaande contract. Er heeft zich in 2009 een ingrijpende verandering van omstandigheden voorgedaan (de overname), die partijen bij het aangaan van het contract niet hebben voorzien, en waarvoor zij dan ook geen voorziening hebben getroffen. Derhalve dient mede aan de hand van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid te worden beoordeeld wat rechtens heeft te gelden in het geval de nieuwe concernpartners ( [de vennootschap 5] ) ook producten heeft geleverd.
Het hof verwerpt het standpunt van [de vennootschap 1] dat zij zonder meer recht heeft op provisie ter zake van door [de vennootschap 5] geproduceerde producten. Het enkele feit dat [de vennootschap 3] betrokken is geweest bij een bedrijfsovername rechtvaardigt niet een uitbreiding van provisie-aanspraken. [de vennootschap 1] heeft in beginsel geen recht heeft op provisie over leveranties die door opdrachtgevers of [de vennootschap 7] rechtstreeks bij [de vennootschap 5] zijn geplaatst (en enkel administratief door [de vennootschap 3] zijn verwerkt).
Bij de beoordeling of en in hoeverre [de vennootschap 1] aanspraak op provisie heeft, heeft tot uitgangspunt te gelden dat voor de berekening van de provisie ten aanzien van projecten van [de vennootschap 3] de (waarde van) onderdelen die vóór oktober 2009 bij derden werden betrokken ook na 2009 worden meegerekend, ook als die door [de vennootschap 5] zijn vervaardigd.
Daarbij kan het voorts aankomen op beantwoording van de vraag wie als opdrachtnemer heeft te gelden: [de vennootschap 3] of [de vennootschap 5] . Dat antwoord zal afhangen van alle omstandigheden van het geval. Een aanwijzing kan worden gevonden in de waarde van de te leveren machineonderdelen. Wordt voor meer dan de helft van die waarde door [de vennootschap 3] geleverd dan zal over het gehele project provisie verschuldigd zijn. Daarmee is niet gezegd dat als minder dan de helft van die waarde door [de vennootschap 3] werd geleverd er geen sprake is, of kan zijn, van een project dat aan (in totaal) [de vennootschap 3] kan worden toegerekend.
Het hof kan echter niet uitsluiten dat sprake is geweest van een gezamenlijk project ( [de vennootschap 3] en [de vennootschap 5] ). Het is dan wel aan [de vennootschap 3] om zulks te stellen en aannemelijk te bewijzen. In het bijzonder dient [de vennootschap 3] aan te tonen dat de door [de vennootschap 5] geleverde producten niet door haar geleverd zouden zijn als de overeenkomst vóór 1 oktober 2009 was aangegaan. De enkele omstandigheid dat een bepaald product ná 1 oktober 2009 niet in portfolio van [de vennootschap 3] voorkomt is overigens onvoldoende.
Het hof ziet geen grond voor het zonder meer verdelen in leveranties door [de vennootschap 3] en die van [de vennootschap 5] , zoals [de vennootschap 3] kennelijk tot uitgangspunt neemt. Vóór oktober 2009 werd evenmin een dergelijk onderscheid gemaakt, maar werd uitgegaan van een projectwaarde, ongeacht of [de vennootschap 3] de producten zelf had vervaardigd of van derden had betrokken.
Naast dit oordeel heeft [de vennootschap 1] geen belang bij de sub 2 van het petitum van de memorie van grieven gevorderde verklaring voor recht. Dat zal worden afgewezen.
3.4.4.
Voor het project [project 4] geldt het volgende. Als productie 8 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd de offertes en de contracten. De eerste offerte (prod. 8A bij de inl. dagv.), van 19 februari 2010 dus van na de overname, is afkomstig van [medewerker] van [de vennootschap 7] . In die offerte wordt als leverancier (Lieferant) genoemd [de vennootschap 3] . te [vestigingsplaats] , Nederland. Er wordt niet vermeld dat de Robot Palletiseermachine door de Italiaanse zustervennootschap zal worden geleverd, noch dat die zustervennootschap zal factureren. In de tweede offerte (prod. 8B) van 11 maart 2010, staat [de vennootschap 7] als Lieferant vermeld, maar er staat vast dat die [de vennootschap 7] zelf niet produceerde.
In de opdrachtverlening door [project 4] (prod. 8D) van 8 april 2010 wordt onderaan pagina 1 verwezen naar de offerte van 19 februari 2010.
Een redelijke op de nieuwe concernverhouding toegesneden uitleg en aanvulling van de agentuurovereenkomst brengt dan mee [de vennootschap 3] als leverancier, als (concern)verkoper, aan te merken. Voorts brengt de redelijkheid mee [de vennootschap 3] als ‘fabriek’ aan te merken nu door haar bijna 60% van de verkoopprijs is afgerekend (en 40% door het Italiaanse zusterbedrijf). Onder deze omstandigheden kan [de vennootschap 1] niet worden tegengeworpen dat de Italiaanse zustermaatschappij heeft bijgedragen aan het project.
3.4.5.
Dit een en ander is slechts dan anders indien [de vennootschap 3] aantoont dat sprake is geweest van een gezamenlijk project van [de vennootschap 3] en haar Italiaanse zusteronderneming, in die zin dat, ware de overeenkomst gesloten vóór de bedrijfsovername in oktober 2009, de opdrachtgever twee contracten zou hebben gesloten (een met [de vennootschap 3] en een met [de vennootschap 5] ), of dat louter sprake is van een administratieve toevoeging van producten van [de vennootschap 5] aan het door [de vennootschap 3] uit te voeren project.
3.4.6.
In de memorie van antwoord (punt 150) vult [de vennootschap 3] haar verweer aan met de stelling dat [de vennootschap 1] in het geheel niet voor provisie in aanmerking komt omdat de geleverde machine weliswaar is besteld vanuit een vestiging vallende binnen het postcodegebied, maar wordt gebruikt door de vestiging in [plaats 3] , vallende buiten dat gebied.
Bij pleidooi heeft [de vennootschap 1] zich op het standpunt gesteld dat dit nieuwe verweer in strijd komt met de uitdrukkelijke erkenningen in eerste aanleg. Dit standpunt is onjuist. [de vennootschap 3] heeft de verschuldigdheid van de vordering niet erkend (maar juist bestreden). Bovendien dient het hoger beroep ertoe fouten en omissies te herstellen. Het nieuwe verweer is aldus toelaatbaar.
Het faalt evenwel op grond van het bepaalde in artikel III, lid 3, van het addendum bij de agentuurovereenkomst, luidende:
De agent heeft ook recht op de volle provisie als omschreven in de overeenkomst inzake handelsagentuur wanneer de order weliswaar is geplaatst in een gebied dat niet het exclusieve verkoopgebied is van de agent als bedoeld in deze bijlage, maar de orderbevestiging van- en/of de factuur van de principaal naar het (hoofd)kantoor van de klant van wie de order afkomstig is wordt verstuurd. (…)
Uit de opdrachtbevestiging (prod. 15 mva) blijkt dat de factuur moet worden gestuurd naar [postcode 1] [plaats 4] , althans naar [postcode 2] [plaats 5] , beide locaties vallende binnen het postcodegebied.
3.4.7.
De conclusie is aldus dat de vordering van [de vennootschap 1] toewijsbaar is tenzij [de vennootschap 3] aantoont hetgeen in rov. 3.4.5 werd overwogen. Zij zal daartoe in de gelegenheid worden gesteld als hierna in het dictum is bepaald.
3.5.
[project 5], grief 5 in principaal appel, rov. 4.8.2 tussenvonnis
3.5.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat dit in Duitsland (in het postcodegebied van [de vennootschap 1] ) in 2010 opgeleverde project is verkocht met een bruto-waarde van € 923.025,- en een nettowaarde van € 830.738,-. Evenmin is in geschil dat van de producten met een nettowaarde een deel groot € 430.894,- is geleverd door [de vennootschap 3] . Over dit bedrag heeft [de vennootschap 1] recht op 9% provisie, derhalve € 38.780,46. Dit bedrag is haar betaald. Het geschil betreft het restant van de nettowaarde, derhalve € 399.844,-. De provisie daarover - 9%, ook dat is niet in geschil - bedraagt € 35.985,96. Dit bedrag (€ 0,46 meer) wordt door [de vennootschap 1] van [de vennootschap 3] gevorderd. Alle hiervoor genoemde bedragen zijn exclusief btw.
[de vennootschap 3] betwist de verschuldigdheid van deze provisie stellende dat de betreffende producten zijn geleverd door [de vennootschap 5] (de Italiaanse zustervennootschap), producten die [de vennootschap 3] niet in haar ‘portfolio’ had. [de vennootschap 1] stelt daartegenover (punt 14 pleitnota) dat het geleverde ‘Contractsproducten’ zijn. [de vennootschap 1] meent dat zij daarom aanspraak heeft over de totale orderwaarde.
3.5.2.
Anders dan ten aanzien van [project 4] , stelt [de vennootschap 3] hier dat de eerste offerte dateert van 19 augustus 2009, dus van vóór de toetreding van [de vennootschap 3] tot het concern (dit argument zou bovendien een extra argument zijn dat het in casu om een ondeelbaar [de vennootschap 3] -project gaat). Voor deze stelling heeft het hof geen onderbouwing gevonden. Blijkens productie 9A is op 8 april 2010 offerte gedaan.
Voorts stelt [de vennootschap 3] dat de producten zijn geleverd door de Italiaanse zustermaatschappij op uitdrukkelijk verzoek van [project 5] . [de vennootschap 3] stelt dit wel, maar onderbouwt deze stelling niet, zodat het hof daaraan voorbij gaat. In de betreffende opdracht (prod. 9B) wordt geen onderscheid gemaakt naar de producerende fabriek.
Hier geldt dan hetzelfde als overwogen ten aanzien van [project 4] , zij het in sterkere mate. In de opdracht (prod. 9B) - die is gericht aan [de vennootschap 3] in [vestigingsplaats] - staat uitdrukkelijk opgenomen als leveringsbeding EXW [vestigingsplaats] (vertaald: af fabriek [vestigingsplaats] ).
Niet relevant is of de betreffende machines in het portfolio van [de vennootschap 3] voorkomen. Ingevolge artikel 5 onder Pro A en lid 3 van de agentuurovereenkomst bestaat aanspraak op provisie ‘over verkoop van Producten’. Wat Producten zijn wordt gedefinieerd in bijlage 1 en in het addendum. [de vennootschap 3] heeft niet betwist dat de geleverde machines onder deze definities vallen. De omstandigheid dat [de vennootschap 3] de machines niet, of niet meer in haar portfolio heeft kan zij aan [de vennootschap 1] niet tegenwerpen. Het stond [de vennootschap 3] uiteraard vrij een deel van de te leveren producten te betrekken van haar zustervennootschap, maar ze kan deze handelwijze niet aan [de vennootschap 1] tegenwerpen. Ook de omstandigheid dat [project 5] een oude klant is van de [de vennootschap 7] maakt dit oordeel niet anders. [de vennootschap 3] was de opdrachtnemer.
3.5.3.
Ook hier is dit een en ander slechts dan anders indien [de vennootschap 3] aantoont dat sprake is geweest van een gezamenlijk project van [de vennootschap 3] en haar Italiaanse zusteronderneming, in die zin dat, ware de overeenkomst gesloten vóór de bedrijfsovername in oktober 2009, de opdrachtgever twee contracten zou hebben gesloten (een met [de vennootschap 3] en een met [de vennootschap 5] ), of dat louter sprake is van een administratieve toevoeging van producten van [de vennootschap 5] aan het door [de vennootschap 3] uit te voeren project.
De conclusie is aldus dat de vordering van [de vennootschap 1] toewijsbaar is tenzij [de vennootschap 3] dit aantoont. Ook hiertoe zal zij in de gelegenheid worden gesteld.
3.6.
[project 6] en [project 7], grief 6 in principaal appel, rov. 4.8.3 tussenvonnis
3.6.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat het hier twee uit 2010 stammende projecten betreft voor een nettowaarde van € 512.131,- en € 335.932,-. [de vennootschap 1] maakt aanspraak op 5% provisie (€ 42.403,-) waarop in mindering is betaald € 11.449,- en € 503,-, zodat resteert € 30.451,-.
[de vennootschap 3] meent dat [de vennootschap 1] in het geheel geen aanspraak heeft nu alleen door de Italiaanse zusterpartij, [de vennootschap 5] , vervaardigde producten zijn geleverd. Zij heeft uit coulance-overwegingen 1,5% provisie betaald over het door de afnemers betaalde gedeelte van de koopsom.
3.6.2.
Vast staat dat de offertes in augustus 2010 zijn uitgebracht door [de vennootschap 7] (prod. 10Q en 10Y bij inl. dagv. resp. 18 en 19 mva) en dat zij ook heeft gefactureerd. Evenmin is betwist dat de producten in Italië zijn vervaardigd (punt 40 pleitnota [de vennootschap 1] eerste aanleg). Gesteld noch gebleken is dat [de vennootschap 3] de geleverde machines geheel of deels zelf (in Nederland) heeft geproduceerd.
3.6.3.
[de vennootschap 1] grondt haar aanspraak op provisie op haar betrokkenheid bij de totstandkoming van de overeenkomsten (de mate waarin zij betrokken was, is in geschil) en de omstandigheid dat zonder overleg met haar gekozen is voor de Italiaanse producten.
3.6.4.
Naar het oordeel van het hof is de vordering niet toewijsbaar. De omstandigheid dat [de vennootschap 5] sedert oktober 2009 deel uitmaakt van hetzelfde concern als [de vennootschap 3] is onvoldoende om provisie toe te kennen over de door de Italiaanse zustervennootschap geleverde producten. De door [de vennootschap 1] gegeven (voornamelijk grammaticale) uitleg van de agentuurovereenkomst doet geen recht aan de gewijzigde omstandigheden. Uit de uitleg valt niet af te leiden dat [de vennootschap 1] op meer provisie, althans meer projecten waarover provisie wordt toegekend, aanspraak kan maken dan voordien, terwijl ook de aanvullende werking van de redelijkheid niet meebrengt dat [de vennootschap 1] aanspraak kan maken op provisie voor producten die niet door [de vennootschap 3] zijn geproduceerd en afgeleverd.
Dat [de vennootschap 1] enige betrokkenheid heeft gehad bij de totstandkoming van de opdrachten rechtvaardigt evenmin het toekennen van provisie. Deze betrokkenheid was bovendien die met [de vennootschap 7] , niet bij [de vennootschap 3] .
Zo [de vennootschap 1] meent dat [de vennootschap 3] , de [de vennootschap 7] en de Italiaanse zustervennootschap hebben samengespannen om haar provisie te onthouden, dan is die stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat daaraan voorbij.
3.6.5.
De conclusie is dat deze vordering wordt afgewezen.
3.7.
[project 8], grief 7 in principaal appel; rov. 4.8.4 tussenvonnis
3.7.1.
Het hier aan de orde zijnde project betreft een afnemer in Servië. De agentuurovereenkomst is derhalve niet rechtstreeks van toepassing. In 2003/2004 is aan de afnemer een offerte uitgebracht. [de vennootschap 1] stelt dat zij met de toenmalige directeur van [de vennootschap 3] , de heer [(voormalig) directeur 3] , een provisie-afspraak van 5% heeft gemaakt.
De order heeft indertijd niet geresulteerd in een levering. Wel zijn er orders in 2008 en 2010 definitief geworden. Als over deze orders 5% provisie verschuldigd is resulteert dit in het gevorderde bedrag van in totaal € 62.012,-.
3.7.2.
[de vennootschap 1] stelt dat de orders uit 2008 en 2010 vallen onder het bereik van de oorspronkelijke offerte kort gezegd omdat het gaat om uitgestelde opdrachten; [de vennootschap 3] stelt dat het om geheel nieuwe orders gaat, waaromtrent door de heer [(voormalig) directeur 3] geen afspraken zijn gemaakt met [de vennootschap 1] .
[de vennootschap 3] betwist bovendien dat in 2003/2004 afspraken zijn gemaakt.
[de vennootschap 3] stelt voorts aan twee andere agenten provisie te hebben betaald. Deze moet op de provisie aan [de vennootschap 1] in mindering worden gebracht op grond van artikel 5 lid 2 van Pro de agentuurovereenkomst.
De kantonrechter heeft de vordering afgewezen als onvoldoende onderbouwd.
3.7.3.
Voor de samenhang tussen de in 2008 en 2010 geleverde producten met de offerte uit 2003/2004 heeft [de vennootschap 1] gewezen op de samenstelling van de geoffreerde en de geleverde machines die grotendeels hetzelfde zou zijn. [de vennootschap 3] heeft erop gewezen dat het assortiment zodanig (gering) is dat deze overlap altijd wel zal bestaan.
Naar het oordeel van het hof kan uit de samenstelling van producten in offerte uit 2003/2004 en de opdrachten uit 2008 en 2010 de door [de vennootschap 1] gestelde samenhang tussen die offerte en opdracht niet worden afgeleid.
Nu [de vennootschap 1] heeft in eerste aanleg (punt 45 pleitnota) een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan (en in hoger beroep een algemeen geformuleerd bewijsaanbod) zal het hof haar toelaten tot het leveren van het bewijs dat de opdrachten uit 2008 en 2010 in zodanig nauw verband staan, dat zij onder de reikwijdte van de provisie-afspraak kan worden gebracht.
Het hof zal [de vennootschap 1] tevens toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigt dat in 2003/2004 een provisie-afspraak met de heer [(voormalig) directeur 3] is gemaakt, die zich tevens uitstrekt over en van toepassing is ten aanzien van de opdrachten uit 2008 en 2010.
[de vennootschap 3] kan eerst schriftelijk reageren.
3.7.4.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.8.
[project 2] en [project 9], grieven 4 tot en met 8 in incidenteel appel
3.8.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat aan [project 2 vennootschap] op 19 en 22 november 2005 een offerte is uitgebracht en dat op 3 januari en 30 juni 2006 (dit alles dus vóór de bedrijfsovername) contracten zijn gesloten voor een totale som van € 736.691,-. [de vennootschap 1] vordert 9% hiervan, derhalve € 66.302,-.
3.8.2.
[de vennootschap 3] heeft zich onder meer beroepen op een afspraak met [de vennootschap 1] waaruit zou blijken dat geen provisie verschuldigd is. Na betwisting is [de vennootschap 3] toegelaten tot bewijslevering. In het eindvonnis heeft de kantonrechter [de vennootschap 3] niet geslaagd geoordeeld in het bewijs. Daartegen is geen grief gericht.
3.8.3.
De vijf grieven hebben – kort gezegd - betrekking op het volgende aspecten:
- grief 4: ten onrechte is de provisie berekend over het brutobedrag in plaats van het nettobedrag;
- grief 5: aftrek voor schadevergoeding;
- grief 6: dit is geen grief maar een vordering tot ongedaanmaking van hetgeen is voldaan uit hoofde van het eindvonnis betreffende het toegewezen bedrag van € 66.302,- ( [project 2] ) te vermeerderen met rente, in totaal volgens [de vennootschap 3] € 134.210,42, inclusief btw;
- grief 7: gaat over de hoogte van de provisie 5 of 9%;
- grief 8: heeft betrekking op de ingangsdatum van de handelsrente.
3.8.4.
Het hof zal eerst grief 5 beoordelen. [de vennootschap 3] beroept zich op artikel 5 lid 6 aanhef Pro en onder b van agentuurovereenkomst luidende:
De Agent heeft geen recht op provisie:
b. over leveringen die geretourneerd worden en waarvoor creditnota’s zijn verzonden.
Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende machines zijn geretourneerd en dat creditnota’s zijn verzonden.
[de vennootschap 1] stelt dat deze bepaling alleen ziet op bestelde producten die de klant bij nader inzien niet wenst af te nemen, niet op de situatie waarbij [de vennootschap 3] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen.
Naar het oordeel van het hof is voor dit onderscheid geen grond te vinden in de tekst van de betreffende passage. Bij de uitleg van het beding komt het aan op toepassing van de Haviltexmaatstaf. Daaromtrent hebben partijen niets gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het bij machines als waar het hier om gaat, en met name de waarde daarvan, de door [de vennootschap 1] gestelde situatie (bij nader inzien terugsturen) zich niet goed laat voorstellen.
Daarbij komt dat [de vennootschap 3] onweersproken heeft gesteld dat sprake is geweest van een ontwikkelproject. De ontwikkeling is kennelijk niet geweest wat daarvan verwacht werd. Het is alleszins begrijpelijk dat de principaal voor die situaties bedingt niet de volle provisie verschuldigd te zijn.
[de vennootschap 1] maakt vervolgens onderscheid tussen het vergoeden van schade en het (deels) terugbetalen van de koopsom. Dit onderscheid is niet alleen niet terug te vinden in de tekst van het beding, maar bovendien is dit onderscheid niet toepasbaar in deze situatie waar de procedure met de afnemers is geëindigd in een schikking. De aard daarvan brengt mee dat al dit soort aspecten in het midden wordt gelaten.
[de vennootschap 1] doet ook een beroep op artikel 7:432 BW Pro. Naar het oordeel van het hof ten onrechte. Er is hier immers geen sprake geweest van een bemiddeling door de handelsagent ( [de vennootschap 1] erkent in punt 46 pleitnota eerste aanleg amper met dit project bemoeienis te hebben gehad). Bovendien is het beding in de zin van lid 2 gemaakt, althans voor een uitleg van het tegendeel worden door [de vennootschap 1] geen argumenten aangevoerd.
Naar het oordeel van het hof zijn deze verweren van [de vennootschap 1] mitsdien ontoereikend onderbouwd.
3.8.5.
In grief 4 komt [de vennootschap 3] op tegen de vaststelling van de orderwaarde van
€ 736.691,-. Zij stelt kort gezegd dat dit een brutobedrag is waarop nog 10% aan installatiekosten in mindering moet worden gebracht.
In de conclusie van antwoord stelt [de vennootschap 3] dat het om projecten van € 235.500,- ( [project 2] ) en € 603.550,- ( [project 9] ) gaat derhalve in totaal € 839.050. Het verschil met het bedrag van
€ 736.691,- wordt door [de vennootschap 3] niet uitgelegd, hoewel dit verschil meer dan 10% bedraagt.
Naar het oordeel van het hof is de grief mitsdien onvoldoende onderbouwd om, in het licht van de betwisting door [de vennootschap 1] , het gelijk van [de vennootschap 3] te kunnen vaststellen.
De grief faalt mitsdien.
3.8.6.
Anders dan [de vennootschap 3] stelt leidt het vorenstaande niet tot integrale afwijzing van de vordering van [de vennootschap 1] . Als wordt uitgegaan van voornoemd totaalbedrag van € 736.691,- en van het bedrag van de getroffen schikking: terugbetaling van € 300.000,- is het nettobedrag waarover de provisie berekend dient te worden € 436.691,-.
[de vennootschap 3] stelt nog wel dat 10% van de koopsom onbetaald is gebleven, maar in hoeverre deze 10% besloten ligt in het bedrag van de schikking, of dat er nog een betalingsverplichting van 10% bestaat, of dat dit bedrag alsnog is betaald, dit alles wordt door [de vennootschap 3] niet uiteengezet. Het hof passeert daarom dit verweer.
3.8.7.
In grief 7 wordt de vraag voorgelegd of over dit bedrag van € 436.691,- 5 of 9% provisie verschuldigd is. Artikel 5 lid 8 van Pro de agentuurovereenkomst luidt:
Indien de Verkoopprijs lager zal zijn dan de calculatieprijs die aan de Offerte ten grondslag ligt wordt de provisie vooraf in overleg bepaald.
De provisie voor de Agent zal echter nimmer lager zijn dan 5% van de verkoopprijs.
[de vennootschap 3] onderbouwt niet dat deze bepaling van toepassing is, dus dat de verkoopprijs lager is geweest dan de calculatieprijs, noch dat dit lagere percentage in overleg is bepaald.
[de vennootschap 3] verwijst naar de brief van [de vennootschap 1] van 24 december 2010 (prod. 6 inl. dagv.). Daarin staat evenwel, (pagina 3) dat is afgesproken ‘3 jaar 3% provisie’, waarna bij de berekening van de hoogte van 5% wordt uitgegaan. Met [de vennootschap 1] is het hof van oordeel dat deze 5%, gelet op het vorenstaande en bij deugdelijk verklaring door [de vennootschap 3] , inderdaad op een vergissing berust. De grief faalt mitsdien.
[de vennootschap 3] is mitsdien verschuldigd 9% over € 436.691,- is € 39.302,-.
3.8.8.
Ten aanzien van de ingangsdatum voor de wettelijke handelsrente (grief 8) stelt [de vennootschap 3] het volgende. Ingevolge artikel 5 lid 14 van Pro de agentuurovereenkomst zal [de vennootschap 3] de provisie uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van factuur van [de vennootschap 1] voldoen. De provisiefactuur dateert van 24 april 2013 en dat is later dan de dag waarvan de kantonrechter is uitgegaan namelijk de betaaldatum van de factuur van [project 2] , dan wel [project 9] .
[de vennootschap 1] doet een beroep op de nietigheid van deze bepaling van de overeenkomst ingevolge artikel 7:434 BW Pro. Dit verweer kan haar niet baten omdat zelfs als die nietigheid wordt aangenomen, nog steeds artikel 6:119a lid 2 BW geldt. Zij heeft mitsdien geen belang bij dit beroep.
De wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf de dag die is overgekomen. Eerst als er geen bepaalde dag is overeengekomen treedt lid 2 van artikel 6:119a in werking (de factuurdatum is bepalend).
Lid 12 van artikel 5 van Pro de agentuurovereenkomst bepaalt:
Provisie is eerst verschuldigd nadat de Afnemer de hem toegezonden factuur geheel heeft voldaan. Indien sprake is van deelfacturen wordt de provisie in verhouding tot het bedrag van de deelfactuur betaald nadat de Afnemer de deelfactuur heeft voldaan.
Provisie is eerst verschuldigd nadat de Afnemer de hem toegezonden factuur geheel heeft voldaan. Indien sprake is van deelfacturen wordt de provisie in verhouding tot het bedrag van de deelfactuur betaald nadat de Afnemer de deelfactuur heeft voldaan.
Anders dan [de vennootschap 3] stelt is artikel 5 lid 14 niet Pro bepalend voor de ingangsdatum van de wettelijke rente omdat in lid 12 wordt bepaald wanneer de provisie verschuldigd is. Op die datum gaat de vertraging is.
3.8.9.
De ongedaanmakingsvordering kan nog niet worden toegewezen omdat niet kan worden vastgesteld (mede gelet op hetgeen hiervoor werd overwogen en rov. 3.4 en 3.5) dat per saldo een terugbetalingsverplichting bestaat. Eerst na afronding van de bewijsfase zou dat berekend kunnen worden, waar dan alle aspecten van deze zaak (en dus ook de wettelijke rente) in betrokken dienen te worden. Het is beginsel niet aan het hof die berekening te maken.
3.9.
[project 3 vennootschap], grieven 9, 10, 11 en 12 in incidenteel appel
3.9.1.
In rov. 4.8.6 van het tussenvonnis en rov. 2.10 van het eindvonnis is de kantonrechter uitgegaan van een orderwaarde voor dit project van € 885.038,- (en een provisie ad 9% zijnde € 79.653,-).
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis [de vennootschap 3] een bewijsopdracht gegeven ten aanzien van door gestelde provisieafspraken. In het eindvonnis heeft de kantonrechter die afspraak niet bewezen geoordeeld. Het laatstgenoemde bedrag is toegewezen.
Tegen de bewijsopdracht, tegen het onbewezen zijn van de provisieafspraak en tegen de afwijzing van het beroep op verjaring zijn geen grieven gericht. De grieven stellen, kort gezegd, de volgende kwesties aan de orde.
In grief 9 wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met 10% I&C, installation en commissioning, alsmede transport.
[de vennootschap 3] betoogt in grief 10 dat de betreffende order niet onder de werking van de agentuurovereenkomst valt, omdat sprake is van een Nederlandse klant, te weten [onderneming] Beheer B.V.
De grieven 11 en 12 hebben betrekking op de toegewezen wettelijke handelsrente.
3.9.2.
Ten aanzien van grief 10 overweegt het hof als volgt.
Ingevolge artikel 1 lid 4 van Pro de agentuurovereenkomst bemiddelt [de vennootschap 1] tussen de Principaal ( [de vennootschap 3] ) en Afnemers die hun zetel in het gebied hebben. Uitleg van deze laatste woorden aan de hand van het Haviltex-criterium (zij het dat partijen niets hebben verklaard over de bedoeling van partijen ten tijde van het aangaan van de agentuurovereenkomst en wat zij toen verklaard hebben) leidt tot het volgende.
Aan het woord Afnemer dient (in zijn tekstuele betekenis) mede een feitelijke betekenis te worden toegekend: het bedrijf waar de machines feitelijk worden geplaatst. Deze uitleg volgt ook uit het addendum waarin het verkoopgebied wordt gekoppeld aan postcodes en uit de toekenning van exclusiviteit voor een bepaald gebied. Als in het onderhavige geval geen provisie verschuldigd zou zijn, zou het gebied niet exclusief zijn, maar te omzeilen door afspraken met een gelieerde onderneming buiten het gebied te maken.
Dat de contractsluitende partijen een andere bedoeling hadden dan een afbakening naar (de feitelijke) plaats van aflevering, wordt niet gesteld en is niet gebleken. In het bijzonder blijkt niet dat partijen hebben afgesproken dat geen provisie verschuldigd is hoewel de machines in het ‘Gebied’ zijn geplaatst.
Tussen partijen is niet in geschil dat [project 3] , die de machines geleverd gekregen heeft (afnemer is), haar zetel heeft in Duitsland, binnen het exclusieve verkoopgebied van [de vennootschap 1] . De klant staat in de opdrachtbevestiging (prod. 13A bij inl. dagv.) omschreven als [project 3 vennootschap] & Co.KG gevestigd te [postcode 3] [plaats 6] Germany. Het gaat dus om een Duitse klant gevestigd in Duitsland. Dat de moeder van [project 3 vennootschap] een in Nederland gevestigde onderneming is ( [onderneming] B.V.) en dat zij een Nederlandse zuster BV kent, [zuster BV] BV, en dat de correspondentie via haar liep, doet dit niet anders zijn. Beslissend voor de toekenning van de provisie is immers niet de zetel(plaats) van de moeder of de zuster van de afnemer, maar die van de afnemer. Evenmin is beslissend de (juridisch/statutaire) zetel van onderneming die de bestellingen heeft geplaats, die van de moeder of de dochter. Overigens heeft [onderneming] B.V. de order kennelijk ten behoeve van haar dochter [project 3 vennootschap] afgesloten.
De grief faalt mitsdien.
3.9.3.
Ten aanzien van grief 9 overweegt het hof als volgt.
Het door de kantonrechter genoemde bedrag van € 885.038,- is terug te vinden in de als productie 5 bij inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van 17 december 2010 van [de vennootschap 3] aan [de vennootschap 1] waar onder het kopje ‘Project amount’ drie bedragen staan genoemd:
€ 112.500,-, € 765.000,- en € 7.538,-. Deze bedragen zijn ook terug te vinden in productie 30 bij de memorie van antwoord.
Van deze projecten heeft [de vennootschap 3] alleen de voorcalculatie ten aanzien van de opdracht met de projectwaarde € 765.000,- overgelegd (prod. 31 mva). Daaruit blijkt van reis- en verblijfkosten ad € 7.200,- en van transport ad € 6.250,-. In totaal € 13.450,-. Daarop is een korting verleend van 8,34% zodat in rekening is gebracht € 12.328,-. Tussen partijen is niet in geschil dat over deze kosten geen provisie verschuldigd is.
Het hof zal deze korting toepassen zodat de projectwaarde wordt € 872.710,- en de provisie ad 9% € 78.544,-. De grief is in zoverre gegrond.
Voor het overige faalt de grief bij gebreke aan een toereikende onderbouwing. Voor de toepassing van een forfaitair percentage van 10% heeft het hof geen grond gevonden.
3.9.4.
Ten aanzien van de wettelijke handelsrente.
Grief 11 heeft geen zelfstandige betekenis.
In grief 12 wordt betoogd – onder verwijzing naar het gelijkluidende betoog bij het project [project 2] – dat de handelsrente pas ingaat 14 dagen na de datum van de factuur van [de vennootschap 1] aan haar, dus 14 dagen na 24 april 2013.
Artikel 5 lid 12 van Pro de agentuurovereenkomst bepaalt dat de provisie eerst verschuldigd is nadat de Afnemer de hem toegezonden factuur geheel heeft voldaan en dat indien sprake is van deelfacturen de provisie in verhouding tot het bedrag van de deelfactuur betaald wordt nadat de afnemer de deelfactuur heeft voldaan.
Aldus is de overeengekomen dag als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW bepaald. De factuurdatum, waarop lid 2 van die bepaling betrekking heeft en waarop artikel 5 lid 14 van Pro de agentuurovereenkomst ziet, zijn niet relevant omdat niet is voldaan aan de openingswoorden van dit lid 2 (indien geen uiterste dag van betaling is overeengekomen).
Het hof neemt nog in overweging dat [de vennootschap 3] geen beroep toekomt op artikel 5 lid 14 omdat Pro zij [de vennootschap 1] niet eerder dan in het kader van dit geding in kennis heeft gesteld van de opdracht van [project 3] en daarmee gemoeide bedragen.
Grief 12 in incidenteel appel faalt.
3.10.
[project 1], grief 13 in incidenteel appel
3.10.1.
In hoger beroep is niet in geschil dat [de vennootschap 1] ter zake van het project [project 1] recht heeft op 9% provisie over € 520.000,-, derhalve op € 46.800,- en dat [de vennootschap 3] daarop in mindering heeft betaald € 26.000,-, zodat toewijsbaar is € 20.800,-. In het dictum staat kennelijk abusievelijk € 22.800,-.
3.10.2.
De grief heeft betrekking op de wettelijke handelsrente. Aangevoerd wordt hetgeen hiervoor ook al werd aangevoerd ten aanzien van de projecten [project 2] en [project 3] .
De grief faalt op de hiervoor uiteengezette gronden.
3.11.
[project 10] en [project 11], grief 8 in principaal appel, rov. 4.8.8 tussenvonnis, en de vermeerdering van eis
3.11.1.
Ten aanzien van dit project heeft [de vennootschap 3] gesteld, zo overweegt de kantonrechter, dat door haar geen producten zijn geleverd. Voor zover [de vennootschap 3] daarmee beoogd aan te geven dat zij niet betrokken is geweest (geen producten heeft geleverd) bij dit project, is dit standpunt niet onderbouwd. Offertes en opdrachtbevestigingen zijn bijvoorbeeld niet overgelegd. In de stelling dat [de vennootschap 3] geen producten heeft geleverd ligt niet besloten dat [de vennootschap 3] de producten niet kan hebben vervaardigd en via een andere onderneming heeft geleverd.
3.11.2.
Het hof zal [de vennootschap 3] in de gelegenheid stellen nader te onderbouwen dat de wel aan [project 10] of de aan haar gelieerde vennootschappen geleverde producten, waarop [de vennootschap 1] doelt, geen aanleiding kunnen geven voor toekenning van provisie.
3.11.3.
Ten aanzien van [project 11] , een aan [project 10] gelieerde onderneming, heeft [de vennootschap 1] haar eis vermeerderd met een vordering ad € 46.735,- (punten 97-99 mvg). Het gaat om contractsproducten ad € 675.000,- waarvan voor een bedrag ad € 280.305,- door [de vennootschap 3] zijn geproduceerd en voor een bedrag van € 328.700,- door [de vennootschap 5] . Het contract daartoe is op 25 juli 2011 gesloten.
[de vennootschap 3] heeft 5% provisie over € 280.305,- is € 14.015,- aan [de vennootschap 1] betaald. [de vennootschap 1] maakt aanspraak op 9% provisie over € 675.000,-.
3.11.4.
Zoals hiervoor in rov. 3.4.3 is overwogen hangt het antwoord op de vraag of [de vennootschap 1] recht heeft op provisie af van alle omstandigheden van het geval. Als alleen wordt gelet op de verhouding tussen de waarde van de producten geleverd door Italië en door Nederland (40% resp. 60%) valt dit project voorshands als een Italiaans project aan te merken. Dit is evenwel alleen één van de aspecten. Door [de vennootschap 3] zijn evenwel geen stukken, als offertes en opdrachten, overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van een Italiaans project en dat geen sprake is of kan zijn van een [de vennootschap 3] -Nederland project. Eveneens ontbreekt het aan vermelding van de rol van [de vennootschap 3] -medewerkers bij de totstandkoming van het project.
3.11.5.
Het hof zal [de vennootschap 3] in de gelegenheid stellen om – voorshands door schriftelijke stukken – aan te tonen dat het project, voor zover het betreft de door [de vennootschap 5] geleverde projecten, niet als [de vennootschap 3] -project kan worden aangemerkt, althans dat dit project geen aanleiding geeft voor provisie.
3.12.
[project 12], grief 9 in principaal appel, rov. 4.8.9 tussenvonnis
3.12.1.
De kantonrechter is ten aanzien van dit project ervan uitgegaan dat voor
€ 385.079,- producten zijn geleverd door [de vennootschap 5] en door [de vennootschap 3] voor een bedrag van € 184.446,-. Het totaal is € 569.525,-. De provisie over de door [de vennootschap 3] geleverde producten is door de kantonrechter toegekend. Tegen dat oordeel is geen grief gericht.
[de vennootschap 1] maakt aanspraak op provisie over de (waarde van de) door [de vennootschap 5] geleverde producten.
3.12.2.
Zoals hiervoor in rov. 3.4.3 is overwogen hangt het antwoord op de vraag of [de vennootschap 1] recht heeft op provisie af van alle omstandigheden van het geval. Als alleen wordt gelet op de verhouding tussen de waarde van de producten geleverd door Italië en door Nederland (tweederde resp. eenderde deel) valt dit project voorshands als een Italiaans project aan te merken. Dit is evenwel alleen één van de aspecten. Door [de vennootschap 3] zijn evenwel geen stukken, als offertes en opdrachten, overgelegd waaruit blijkt dat sprake is van een Italiaans project en dat geen sprake is of kan zijn van een [de vennootschap 3] -Nederland project. Eveneens ontbreekt het aan vermelding van de rol van [de vennootschap 3] -medewerkers bij de totstandkoming van het project.
3.12.3.
Het hof zal [de vennootschap 3] in de gelegenheid stellen om – voorshands door schriftelijke stukken – aan te tonen dat het project, voor zover het betreft de door [de vennootschap 5] geleverde projecten, niet als [de vennootschap 3] -project kan worden aangemerkt, althans dat dit project geen aanleiding geeft voor provisie.
3.13.
[project 13], vermeerdering van eis, punt 94 mvg
3.13.1.
[de vennootschap 1] stelt dat deze klant, [project 13] , op 11 juli 2011 een order heeft geplaatst bij [de vennootschap 3] met een totale waarde van € 540.000,-. Daarvan is, volgens opgave van [de vennootschap 3] , door haar voor € 321.400,- geproduceerd en voor € 170.425,- door [de vennootschap 5] . [de vennootschap 1] heeft ontvangen 5% provisie over € 321.400,- is € 16.070,-. [de vennootschap 1] maakt aanspraak op 9% provisie over € 540.000,- is € 48.600,- zodat zij te vorderen heeft
€ 32.530,-.
3.13.2.
[de vennootschap 3] voert verweer (punten 242-252 mva). Zij stelt dat [project 13] een ‘reseller’ is en de betreffende machines heeft getransporteerd naar een klant in Zweden. [de vennootschap 3] beroept zich op artikel 5 lid 10 van Pro de agentuurovereenkomst waaruit een aanspraak van 4% provisie blijkt. [de vennootschap 3] maakt voorts aanspraak op aftrek voor I&C, installation en commissioning, ad in totaal € 47.165,-. [de vennootschap 3] voert niet het verweer dat de 4% provisie niet verschuldigd is over de producten van [de vennootschap 5] . Een dergelijk verweer zou afstuiten op hetgeen werd overwogen en beslist ten aanzien van [project 4] (rov. 3.4).
3.13.3.
[de vennootschap 1] betwist dat [project 13] een zogenaamde reseller zou zijn. Zij betwist evenwel de stelling van [de vennootschap 3] dat de machines zijn doorgeleverd aan Zweden en de daartoe door [de vennootschap 3] overgelegde productie 26 bij memorie van antwoord. Aan het aldus niet onderbouwde verweer van [de vennootschap 1] gaat het hof voorbij.
Dan stelt [de vennootschap 1] dat het beroep van [de vennootschap 3] op artikel 5 lid 10 niet Pro relevant is omdat artikel III.3 van het addendum geldt. Dit verweer faalt. Het addendum sluit het bepaalde in artikel 5 lid 10 niet Pro uit. Die bepaling heeft als een op een uitzonderingstoestand betrekking hebbend project voorrang. Zij luidt:
Indien Producten verkocht worden aan een Indirecte Afnemer zullen de Agent en de Principaal gezamenlijk overleggen over de prijs die genoemd zal worden in de Offerte en over de hoogte van de provisie. Indien dit overleg niet leidt tot overeenstemming over de prijs en/of de hoogte van de provisie zal, indien de prijs lager is dan de prijs die voor een gelijk product aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd, het bepaalde in lid 8 van toepassing zijn, met dien verstande dat de Korting alsdan wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de prijs die aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd en de aan de Indirecte Afnemer te offreren prijs. In dat geval zal een minimumprovisie van 4% gelden.
De hiergenoemde afspraken zijn niet gemaakt, uiteraard omdat de relatie tussen partijen reeds was geëindigd. Naar het oordeel van het hof heeft [de vennootschap 1] geen argumenten genoemd die een recht op meer dan het minimumpercentage zou kunnen rechtvaardigen. [de vennootschap 1] heeft ook geen bemoeienis gehad met dit project.
De aftrek voor I&C heeft [de vennootschap 1] niet betwist.
3.13.4.
[de vennootschap 1] heeft mitsdien aanspraak op 4% provisie over € 540.000,- verminderd met € 47.165,-, derhalve op € 19.713,-. Tussen partijen is niet in geschil dat [de vennootschap 3] reeds
€ 16.070,- heeft betaald zodat [de vennootschap 1] nog recht op € 3.643,-. De wettelijke handelsrente is verschuldigd op de voet van artikel 5 lid 12 van Pro de agentuurovereenkomst.
3.14.
Inzage, vermeerdering van eis
3.14.1.
Als punt 3 van het petitum van de memorie van grieven vordert [de vennootschap 1] om aan haar inzage te verlenen in bewijsstukken betreffende projecten uit de periode 1 januari 2010 tot en met 31 mei 2013. Zij beroept zich daartoe op artikel 5A lid 3 (bedoeld is 5D lid 15) van de agentuurovereenkomst en op artikel 7:433 lid 2 BW Pro.
3.14.2.
In punt 237 van de memorie van antwoord heeft [de vennootschap 3] gesteld dat [de vennootschap 1] door een door haar ingeschakelde accountant al tweemaal eerder een onderzoek heeft laten uitvoeren, maar daarbij niets heeft gevonden.
Bij pleidooi in hoger beroep heeft [de vennootschap 1] gezegd dat sprake was van één controle en wel op 20 juli 2011, dus vóór het einde van de overeenkomst. Bovendien heeft de accountnat beperkt inzage gehad.
3.14.3.
Over de wijze waarop [de vennootschap 1] inzage wenst te verkrijgen heeft zij zich niet uitgelaten. Naar het oordeel van het hof is aannemelijk dat de bedrijfsbelangen van [de vennootschap 3] eraan in de weg staan om de directeur van [de vennootschap 1] onbeperkt toegang te geven tot de administratie van [de vennootschap 3] .
Het hof stelt wel vast dat er bij [de vennootschap 3] kennelijk geen bezwaar bestaat tegen inzage door de accountant van [de vennootschap 1] , zij het dat hij gebonden is aan een geheimhoudingsplicht jegens [de vennootschap 1] , behoudens en voor zover [de vennootschap 3] hem toestaat de gegevens aan [de vennootschap 1] kenbaar te maken.
3.14.4.
Het hof gaat ervan uit dat [de vennootschap 3] de accountant van [de vennootschap 1] wederom zal toelaten tot haar administratie om te bezien welke orders [de vennootschap 3] in de contractperiode (en een jaar nadien) heeft gesloten die van belang kunnen zijn voor een eventuele provisievordering.
De accountant kan dan een rapport uitbrengen dat (door [de vennootschap 3] ) in geding gebracht kan worden. Het hof gaat er daarbij vanuit dat in overleg met partijen een volledig overzicht zal worden verstrekt van beslispunten (met onderbouwing), eventueel geanonimiseerd. In dit rapport kan aandacht worden besteed aan de hiervoor genoemde opdrachten en aan die door [de vennootschap 1] genoemd aan het slot van haar pleitnota in hoger beroep.
3.14.5.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.15.
De overige grieven
3.15.1.
Grief 10 in het principaal appel en grief 14 in het incidenteel appel hebben geen zelfstandige betekenis. Grief 11 in het principaal appel betreft de buitengerechtelijke kosten. Dit behoeft thans nog geen behandeling.
Het hof ziet voorshands nog geen aanleiding om de grieven 1, 2 en 3 in principaal en de grieven 1, 2 en 3 in incidenteel appel te bespreken.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verwijst de zaak naar de rol van
2 juni 2015voor het nemen van een akte aan de zijde van [de vennootschap 3] ter zake van de hiervoor in de rov. 3.4.7, 3.5.3, 3.7.3, 3.11.2, 3.11.5, 3.12.3 en 3.14.4 genoemde doeleinden. [de vennootschap 1] kan daarop reageren;
2 juni 2015voor het nemen van een akte aan de zijde van [de vennootschap 3] ter zake van de hiervoor in de rov. 3.4.7, 3.5.3, 3.7.3, 3.11.2, 3.11.5, 3.12.3 en 3.14.4 genoemde doeleinden. [de vennootschap 1] kan daarop reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, J.P. de Haan, en H.E.G. van der Flier en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 maart 2015.
griffier rolraadsheer