Uitspraak
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector kanton, locatie Eindhoven
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Intellipack B.V.
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
gemachtigde: mr. P.F. Holtrop,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Chronos BTH B.V.,
gevestigd te Eersel,
gedaagde,
gemachtigde: mr. J.M.J.E. Jegerings.
Partijen zullen hierna "Intellipack" en "BTH" worden genoemd.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit het volgende:
a. de dagvaarding, met producties 1 t/m 20;
b. de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;
c. de comparitie na antwoord d.d. 16 februari 2012 bij welke gelegenheid mr. Holtrop een pleitnotitie heeft overgelegd en ten behoeve waarvan Intellipack op voorhand aanvullende producties 21 t/m 29 in het geding heeft gebracht die zowel aan de rechtbank als aan BTH zijn toegezonden;
d. het proces-verbaal van de comparitie na antwoord d.d. 16 februari 2012.
Tot slot is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten.
Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
2.1. Op 25 juni 2001 heeft BTH Intellipack aangesteld als zelfstandig handelsagent in de zin van artikel 7:428 BW Pro e.v. voor de Bondsrepubliek Duitsland op basis van exclusiviteit. BTH legt zich toe op de fabricage van machines en apparaten op het gebied van de verpakkingsindustrie.
2.2. De overeenkomst tussen BTH en Intellipack (productie 1 Intellipack), houdt onder meer het volgende in:
"Artikel 1 - Werkzaamheden
1. De Principaal stelt de Agent aan als handelsagent in de zin van artikel 7:428 B.W. e.v.
2. De aanstelling als agent betreft de in bijlage 1 genoemde producten (hierna: de Producten) en het in bijlage 2 genoemde gebied (hierna: het Gebied).
3. De Agent zal geen overeenkomsten op eigen naam sluiten, maar bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten tussen de Principaal en de afnemers van de Producten van de Principaal (hierna: Afnemers). Onder Afnemers worden begrepen zowel Directe afnemers (eindverbruikers) als Indirecte Afnemers (wedeverkopers).
4. De Agent zal slechts bemiddelen tussen de Principaal en Afnemers die hun zetel in Gebied hebben en die de Producten eveneens in het Gebied zullen gaan of doen inzetten en (doen) gebruiken. Het is de Agent niet toegestaan om anderszins voor de Principaal zijn werkzaamheden te verrichten , tenzij dit geschiedt met schriftelijke, per geval te geven toestemming van de Principaal.
(...)
Artikel 5 - Provisie
A. Recht op provisie
1. De Agent zal een provisie ontvangen, te berekenen over alle verkopen van Producten welke door bemiddeling van de Agent tussen de Principaal en een Afnemer tot stand zijn gekomen in het Gebied.
2. De Agent heeft ook het recht op provisie over verkopen van Producten in het Gebied, die zonder tussenkomst van de Agent rechtstreeks tot stand zijn gekomen tussen de Principaal en de Afnemer, tenzij het bepaalde in lid 6 sub a van toepassing is. Indien de verkoop als bedoeld in de eerste zin van dit lid tot stand is gekomen na een tip door een derde en hiervoor tipprovisie verschuldigd is door de Principaal, zal deze tipprovisie in mindering worden gebracht op de aan de Agent te betalen provisie.
(...)
6. De Agent heeft geen recht op provisie:
a. over verkopen aan de in bijlage 3 vermelde bedrijven in het Gebied, die reeds tot de (vaste) afnemers van de Principaal behoren
b. over leveringen die geretourneerd worden en waarvoor creditnota's zijn verzonden
c. over leveringen die door afnemers door wantbetaling niet voldaan zijn
B. Hoogte van de provisie
7. De provisie bedraagt 9 % van de verkoopprijs af fabriek (exclusief BTW) (hierna: Verkoopprijs).
De verkoopprijs is de eindverbruikersprijs vermeerderd met de provisie voor de Agent
8. Indien de Verkoopprijs lager zal zijn dan de calculatieprijs die aan de Offerte ten grondslag ligt wordt de provisie vooraf in overleg bepaald.
De provisie voor de Agent zal echter nimmer lager zijn dan 5 % van de Verkoopprijs
(...)
10. Indien producten verkocht worden aan een Indirecte afnemer zullen de Agent en de Principaal gezamenlijk overleggen over de prijs die genoemd zal worden in de Offerte en over de hoogte van de provisie. Indien dit overleg niet leidt tot overeenstemming over de prijs en/of de hoogte van de provisie zal, indien de prijs lager is dan de prijs die voor een gelijk product aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd, het bepaalde in lid 8 van toepassing zijn, met dien verstande dat de Korting alsdan wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de prijs die aan een Directe Afnemer zou worden geoffreerd en de aan de Indirecte Afnemer te offreren prijs. In dat geval zal een minimumprovisie van 4 % gelden.
(...)
C. Verschuldigdheid en betaling van provisie
12. Provisie is eerst verschuldigd nadat de Afnemer de hem toegezonden factuur geheel heeft voldaan. Indien sprake is van deelfacturen wordt de provisie in verhouding tot het bedrag van de deelfactuur betaald nadat de Afnemer de deelfactuur heeft voldaan.
13. De Principaal verplicht zich binnen maand na afloop van iedere maand aan de Agent een schriftelijke opgave te verstrekken van de over de afgelopen maand verschuldigde provisie, onder de vermelding van de gegevens waarop die berekening betrekking heeft.
14. De Principaal zal de verschuldigde provisie uiterlijk binnen 14 dagen na ontvangst van een factuur van de Agent voldoen op een door de Agent aan de Principaal bekend gemaakt bank-/girorekening.
(...)
2.3. In bijlage 1 bij de overeenkomst (productie 1 Intellipack) zijn de producten genoemd waarop de overeenkomst betrekking heeft:
Installaties voor het afvullen van zakken.
Palletiseermachines voor zakkengoed.
Pallettransportsystemen indien deze direct behoren bij een palletiseermachine voor zakkengoed.
Pallethoesovertrekmachines voor rekfolie.
2.4. In bijlage 2 (productie 1 Intellipack) is de Bondsrepubliek Duitsland aangeduid als het gebied waarop de overeenkomst betrekking heeft. Bij addendum van 1 oktober 2006 (productie 2 Intellipack) is de overeenkomst inzake handelsagentuur aangepast, in die zin dat de exclusiviteit van Intellipack als agent is verkleind tot de postcodegebieden in de republiek Duitsland die beginnen met 1xxx, 2xxx, 3xxx, 4xxx en 5xxx. Voor de overige postcodegebieden is de exclusiviteit van Intellipack komen te vervallen, maar blijft Intellipack wel gerechtigd om in deze gebieden te bemiddelen op grond waarvan haar de gebruikelijke provisie zou toekomen. Tevens is bij voornoemd addendum onder meer bepaald dat pallethoesovertrekmachines niet langer tot de producten behoort.
2.5. Op 30 september 2009 zijn de aandelen van de tweede moedervennootschap van BTH overgenomen door de Nederlandse dochtervennootschap van de Canadese vennootschap Premier Tech LTEE, gevestigd te Riviere-du-loup Quebec, Canada. De directie van BTH wordt vanaf dat moment gevormd door BTH Holding B.V., de heer [N] en de heer [J] (hierna: [J]). De heer [M] (hierna: [M]) is vanaf 10 december 2010 geen directeur meer van BTH.
2.6. Als gevolg van de aandelenoverdracht hebben aan de zijde van BTH wijzigingen in de organisatie plaatsgevonden (productie 28 Intellipack). Deze wijzigingen hielden onder meer in dat BTH, vanaf dat moment onderdeel van de Chronos BTH groep, verantwoordelijk werd voor Noord- en West-Europa. De Italiaanse vestiging van de groep, Chronos BTH Srl (voorheen Chronos Richardson Srl) werd verantwoordelijk voor Zuid-Europa. Beide vennootschappen verzorgen vanaf dat moment de productie van machines voor de verpakkingsindustrie. Naast voornoemde vennootschappen zijn er binnen de organisatie verkoopkantoren actief, waarvan er één, Chronos BTH Gmbh, gevestigd is in Hennef, Duitsland (productie 23 Intellipack).
2.7. Bij e-mailbericht van 10 oktober 2010 alsmede bij brief van 30 november 2010 (productie 4 Intellipack) heeft Intellipack middels haar directeur [S] aan [J] van BTH naar de afwikkeling van een aantal projecten gevraagd waarover Intellipack niet of onvolledig zou zijn geïnformeerd. Uit het e-mailbericht van [J] van 17 december 2010 heeft Intellipack vervolgens afgeleid dat BTH niet voornemens is over een aantal projecten provisie toe te kennen (productie 5 Intellipack).
Bij brief van 24 december 2010 van [S] (productie 6 Intellipack) heeft Intellipack BTH vervolgens in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op een totaalbedrag aan provisie dat ligt tussen € 262.197,-- en € 334.540,--. Tevens heeft Intellipack aanspraak gemaakt op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente.
2.8. Bij brief 21 januari 2011 van zijn gemachtigde heeft Intellipack BTH nogemaals in gebreke gesteld en aanspraak gemaakt op provisie, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten (productie 7 Intellipack).
Bij e-mailbericht van 8 februari 2011 heeft de gemachtigde van BTH een aantal aanspraken erkend en een aantal aanspraken betwist.
3. Het geschil.
3.1. Intellipack vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. BTH veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 385.135,-- ex btw ter zake van achterstallige provisie, te vermeerderen met de provisie die gemoeid is met het project Lanxess na opgave van de orderomvang van dit project door BTH;
II. BTH veroordeelt om aan haar te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW over het bedrag ter zake van provisie als gevorderd onder I. vanaf de datum dat de orders betaald zijn, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
III. BTH veroordeelt om aan haar te betalen een bedrag van € 12.633,71 ter zake
van buitengerechtelijke kosten;
IV. BTH veroordeelt om aan haar te betalen de kosten van het geding;
V. voor recht verklaart dat BTH wanpresteert, c.q. onrechtmatig handelt jegens
Intellipack indien zij de (contracts)producten elders betrekt en of laat betrekken bij een aan haar gelieerde onderneming en Intellipack de provisie ter zake onthoudt, Intellipack mitsdien recht heeft op de gebruikelijke provisie, over de gehele waarde van een order afkomstig uit de exclusieve postcodegebieden van Intellipack, ongeacht of BTH (contracts)producten van derden ten behoeve van de order betrekt.
3.2. Intellipack legt het navolgende aan haar vordering ten grondslag.
3.2.1. De relatie met BTH is sinds de overname in 2009 gewijzigd. Aanvankelijk werd medegedeeld dat de Duitse zustervennootschap Chronos BTH Gmbh slechts ondersteunende verkoopactiviteiten zou verrichten, maar zij is feitelijk een concurrent geworden. Chronos BTH Gmbh onderneemt verkoopactiviteiten in het exclusieve gebied van Intellipack en zij geeft haar regelmatig te kennen dat sprake is van een Chronos BTH Gmbh-klant (key account), waarna zij de offerte of de opvolging van de order overneemt. Intellipack wordt niet of nauwelijks geïnformeerd over projecten of over de voortgang ervan. Ook wordt Intellipack niet meer maandelijks geïnformeerd over haar provisierechten. Intellipack heeft geen toegang meer tot het klanteninformatiesysteem waardoor zij geen inzicht meer heeft in calculaties met betrekking tot offertes. Intellipack heeft daardoor tevens sterk verminderde product- en marktontwikkelinginformatie.
3.2.2. Door vermenging van belangen wordt de positie van Intellipack als exclusieve agent uitgehold. In het geval dat klanten uit het exclusieve gebied van Intellipack een order plaatsen bij BTH, maar de geleverde producten niet alle daar geproduceerd worden, maar bijvoorbeeld ook bij de Italiaanse zusteronderneming Chronos BTH Srl, wordt Intellipack door BTH niet over de Italiaanse producten beloond omdat deze niet bij BTH zijn geproduceerd. BTH factureert dan weliswaar het gehele project, maar beloont Intellipack vervolgens alleen voor zover de gefactueerde producten in Eersel zijn geproduceerd. Een variant daarop is dat Chronos BTH Gmbh zelf factureert en levert aan een klant uit het exclusieve gebied van Intellipack.
3.2.3. Volgens Intellipack dient zij als agent beloond te worden over de projectomzet en dus over de totale factuur die de klant uit haar postcodegebied ontvangt. BTH kan zich volgens Intellipack niet op het standpunt stellen dat de agent alleen dient te worden beloond voor zover het product uit het oorspronkelijke assortiment in Eersel wordt betrokken indien BTH, die de regie voert, althans [J], ervoor kiest de contractproducten elders te betrekken terwijl BTH in Eersel deze producten in haar eigen assortiment heeft.
3.3. BTH voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Intellipack, althans tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van Intellipack in de kosten van de procedure. Op haar standpunten wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling.
4.1. De door partijen gesloten overeenkomst, hiervoor onder 2.2. nader aangeduid, dient te worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst in de zin van art. 7:428 BW Pro.
In geschil is hoe die overeenkomst moet worden uitgelegd c.q. toegepast voor wat betreft het recht op provisie, na wijziging van de relatie tussen partijen (zie 2.6.). Intellipack heeft in verband daarmee een verklaring voor recht gevorderd (vordering V). Nu de uitleg van de overeenkomst ten aanzien van het recht op provisie van belang is bij de beantwoording van de vraag of en hoeveel achterstallige provisie Intellipack op basis van die overeenkomst te vorderen heeft (vordering I), zal de kantonrechter eerst een oordeel geven over het onder V gevorderde.
4.2. Intellipack verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat zij beloond moet worden over de gehele factuur die de klant uit haar postcodegebied ontvangt, ook als er door andere ondernemingen zoals Chronos BTH Srl vervaardigde producten worden gefactureerd, naar artikel 5 sub A onder Pro 1 en 2 van de overeenkomst (zie 2.2.). BTH heeft die stelling betwist en daartoe aangevoerd dat de definitie in voormeld artikel van "Producten" slechts ziet op de door BTH (en niet door andere vennootschappen) vervaardigde producten.
4.3. Blijkens artikel 1 onder Pro 2 van de agentuurovereenkomst betreft de aanstelling de in bijlage 1 genoemde producten en blijkens artikel 1 onder Pro 3 gaat het daarbij om de producten van BTH (zie 2.2.). Vast staat dat BTH zich toelegt op het vervaardigen van producten als genoemd in bijlage 1. In de overeenkomst wordt niet gerept over door andere vennootschappen geproduceerde producten als genoemd in bijlage 1. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de term producten in de agentuurovereenkomst enkel ziet op de door BTH vervaardigde producten. Intellipack heeft die stelling van BTH overigens ook niet betwist.
4.4. Indien BTH voor de overname geen onderscheid maakte bij de vaststelling van de provisie ten aanzien van de door haar geproduceerde producten en de bij derden betrokken producten en er werd afgerekend over de gehele projectwaarde, BTH betwist dit, kan Intellipack dit niet baten. Blijkens haar toelichting ter comparitie (nr. 35 van de pleitnotities) gaat het immers om bij derden betrokken aanverwante producten. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat het ontvangen van provisie over van derden betrokken aanverwante producten met zich mee brengt dat er ook recht is op provisie over bij derden betrokken producten als genoemd in bijlage 1.
4.5. BTH betwist dat zij de positie van Intellipack uitholt door haar onvoldoende te informeren dan wel doordat Chronos GMBH zelf verkoopactiviteiten onderneemt in haar postcodegebied.
Intellipack heeft ter staving van haar stelling dat zij onvoldoende wordt geïnformeerd verwezen naar een aantal producties, zulks zonder enige nadere toelichting. De kantonrechter zal deze producties daarom buiten beschouwing laten en het gestelde betreffende het onvoldoende informeren, in aanmerking genomen de betwisting daarvan door BTH, als onvoldoende onderbouwd aanmerken.
De kantonrechter kan Intellipack niet volgen in haar stelling dat BTH wanpresteert c.q. onrechtmatig handelt indien Chronos GMBH verkoopactiviteiten onderneemt in haar postcodegebied. Daargelaten dat BTH dit betwist, valt zonder nadere toelichting niet in te zien hoe het handelen van een andere vennootschap aan BTH kan worden verweten, zelfs al hebben beide vennootschappen dezelfde directeur.
4.6. Intellipack kan wel worden gevolgd in haar stelling dat de relatie met BTH sinds de overname in 2009 voor wat betreft de vaststelling van de provisie is gewijzigd. BTH levert en factureert nu immers anders dan voorheen ook door andere vennootschappen vervaardigde producten als genoemd in bijlage 1 aan afnemers uit het exclusieve postcodegebied van Intellipack en dat heeft invloed op de vaststelling van de provisie.
Noch uit de wet noch uit de jurisprudentie valt af te leiden dat wijzigingen in de agentuurrelatie meteen tot schadeplichtigheid leiden. Er valt wel uit af te leiden dat er een zorgplicht op BTH als principaal rust om eventuele nadelige gevolgen van die wijzigingen zoveel mogelijk te voorkomen (Hoge Raad 21-01-2000, C98/195HR). BTH vult die zorgplicht in, naar de kantonrechter begrijpt, door Intellipack buiten de overeenkomst om provisie te verlenen. Indien klanten zich wenden tot Chronos BTH GmbH (en niet tot BTH, zie A onder 2 overeenkomst) en dat leidt tot verkopen door BTH van producten als genoemd in bijlage 1 dan ontvangt Intellipack provisie daarover. Uit hetgeen in deze procedure door Intellipack is aangevoerd, kan niet worden afgeleid dat deze aanpassing van de provisieregeling een onvoldoende invulling is van voormelde zorgplicht.
4.7. Uit vorenstaande overwegingen vloeit voort dat de onder V gevorderde verklaring niet toewijsbaar is.
4.8. Of en in hoeverre het onder I gevorderde provisiebedrag toewijsbaar is, zal blijken uit de beoordeling van de deelvorderingen met betrekking tot de hierna nader aan te duiden en te bespreken projecten.
4.8.1. Deutsche Tiernahrung.
Intellipack vordert, voor wat betreft dit project, ook provisie over de door Chronos BTH SrL voor een bedrag van € 110.441 geleverde producten. Uit het hiervoor overwogene volgt dat Intellipack daar geen recht op heeft. Deze deelvordering is dan ook niet toewijsbaar.
4.8.2. Krug Spedition.
Hier geldt hetzelfde: over het deel van door Chronos BTH SrL geleverde producten heeft Intellipack geen recht op provisie. Partijen zijn het erover eens dat BTH inmiddels 90% van het deel van de provisie over de door BTH geleverde producten heeft voldaan. Daarmee staat nog een bedrag van € 4.778 open. BTH heeft met een beroep op artikel C onder 12 van de overeenkomst gesteld dat dit bedrag wordt voldaan zodra Krug Spedition de laatste termijn heeft betaald. Intellipack heeft haar stelling dat dit deel van de provisie reeds sedert april 2010 opeisbaar is niet onderbouwd. Ook deze deelvordering is daarmee niet toewijsbaar.
4.8.3. Schaumann Eilsleben en Una Hakra
Niet in geschil is dat het een project betreft waarvoor enkel producten door Chronos BTH SrL zijn geleverd aan afnemers uit het exclusieve postcodegebied van Intellipack en waarbij Intellipack heeft samengewerkt met Müller van Chronos BTH Gmbh.
Intellipack stelt met betrekking tot deze projecten genoegen te hebben genomen met het minimum provisiepercentage van 5 % .
Volgens BTH is met betrekking tot dit project uit coulance een niet op de overeenkomst gebaseerde provisieafspraak van 1,5% voorgesteld .
Partijen zijn het erover eens dat BTH inmiddels € 11.449 heeft betaald. Volgens BTH zal het restant ten bedrage van € 1.271,95 plus BTW worden betaald zodra Schauman Eilsleben en Una Hakra de facturen volledig hebben betaald.
In lijn met het eerder overwogene gaat de kantonrechter er vanuit dat Intellipack op niet meer recht heeft dan de toegezegde 1,5% provisie. Verklaringen van de heer [X] die er op neerkomen dat er van een provisie van 5% zou moeten worden uitgegaan, leiden niet tot een ander oordeel. De heer [X] is immers niet werkzaam voor BTH, maar voor Chronos BTH GmbH. Intellipack heeft haar stelling dat het restant van de provisie reeds opeisbaar is onvoldoende onderbouwd. Ook deze deelvordering is daarmee niet toewijsbaar.
4.8.4. Sojaprotein
Volgens Intellipack dateren de offertes met betrekking tot het project Sojaprotein uit 2003/2004 en was de afnemer gelegen in Servië, dus buiten haar exclusieve gebied. Intellipack stelt voor haar bemiddelende activiteiten met [M] van BTH destijds een provisiepercentage te hebben afgesproken van 5 %. De offertes werden medio 2004 'on hold' gezet omdat de afnemer eerst een project voor kunstmestgranulaat wilde realiseren. Omdat voor dit project de maximale provisie moest worden gedeeld met de firma [T], zou Intellipack voor toekomstige orders, ook al bemiddelde zij daar niet bij, een provisie ontvangen van 5 % over de projectwaarde van vervolgorders. Deze orders zijn eerst in 2008 en 2010 definitief geworden. Intellipack maakt aanspraak op een totaalbedrag van € 62.012 aan provisie gelet op de orderomzetten van € 960.000 respectievelijk € 280.250,--.
BTH heeft de door Intellipack gestelde afspraak betwist. Intellipack heeft destijds met betrekking tot de uitgebrachte offertes aan [M] wel een provisie van 5 % voorgesteld, maar ter zake is niets overeen gekomen. Met betrekking tot toekomstige orders is volgens BTH niets voorgesteld en evenmin iets afgesproken. De in 2003/2004 uitgebrachte orders zijn niet 'on hold' gezet maar hebben eenvoudigweg niet geleid tot een order. In 2008 en 2010 heeft Sojaprotein orders geplaatst die niets van doen hadden met de in 2003/2004 uitgebrachte offertes. Intellipack heeft met de totstandkoming ervan ook niets te maken gehad.
Intellipack heeft, gelet op de betwisting door BTH, haar stelling dat de orders uit 2008 en 2010 betrekking hebben op de offertes uit 2003/2004 onvoldoende onderbouwd. De kantonrechter zal er dan ook met BTH vanuit gaan dat de orders waarover provisie wordt gevorderd niets van doen hebben met die offertes. Door Intellipack is slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat de afspraken met de heer [M] inhielden dat zij ook voor toekomstige orders van Sojaprotein, ook al bemiddelde zij daar niet bij, provisie zou ontvangen. Uit de door Intellipack als productie 11l overgelegde aantekeningen van de heer [S] blijken deze afspraken niet. Bij deze stand van zaken dient deze deelvordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
4.8.5. Brandenburg
Het project Brandenburg dateert volgens Intellipack uit 2005 en is c.q. was destijds afkomstig uit haar exclusieve gebied. De orderwaarde bedraagt € 736.691,-- en de provisie bedraagt daardoor primair € 66.302,--, uitgaande van een percentage van 9 %, en subsidiair € 36.834, uitgaande van een percentage van 5 %.
Volgens BTH heeft Brandenburg rechtstreeks contact opgenomen met [M]. BTH had met het te verwerken product geen ervaring en er moesten voor de klant in de door BTH te leveren machines onderdelen van andere fabrikanten verwerkt worden. Het ging om een 'ontwikkelproject'. Het contact verliep via [M] en [B] van BTH en Intellipack heeft zodoende met het project niets van doen gehad. [M] heeft volgens BTH onmiddellijk met [S] van Intellipack afgesproken dat Intellipack geen provisie zou ontvangen. BTH biedt van deze afspraak uitdrukkelijk bewijs aan. Verder stelt BTH dat de afnemers Brandenburg en HVW de facturen nog niet volledig hebben voldaan en dat van deelfacturen geen sprake is, zodat Intellipack reeds daarom geen recht heeft op provisie. Daarenboven is eind 2008 elk van de afnemers een procedure gestart tegen BTH omdat de geleverde machines volgens hem niet voldeden aan de inhoud van de gesloten overeenkomsten. De vordering wegens schadevergoeding overstijgt de waarde van de projecten. Op grond van de overeenkomst komt in dit geval Intellipack geen provisie toe.
De kantonrechter heeft in de overeenkomst geen aanknopingspunten gevonden voor de stelling van BTH dat in het geval van een vordering wegens schadevergoeding er geen recht bestaat op provisie. Dit deel van het verweer van BTH zal dan ook worden gepasseerd. Nu Intellipack heeft betwist dat er met [M] een afwijkende afspraak omtrent de provisie is gemaakt zal BTH die afspraak ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv Pro dienen te bewijzen. De zaak zal voor bewijslevering op dit punt naar de rol worden verwezen.
4.8.6. Redsun
De orders betreffende dit project dateren volgens Intellipack van 2 augustus 2005 en 26 juni 2006 en de afnemer Redsun Garden Products Gmbh & Co is gelegen binnen haar exclusieve gebied. Intellipack vordert ter zake dit project over een orderwaarde van € 885.038,-- primair een bedrag van € 79.653 aan provisie, uitgaande van een percentage van 9 % en subsidiair een bedrag van € 44.251, uitgaande van een percentage van 5 %.
BTH doet primair een beroep op verjaring van de provisieaanspraken en subsidiair op een afspraak tussen partijen dat Intellipack over deze orders geen provisie toekomt. BTH voert ter onderbouwing van de afspraak aan dat Redsun de handelsnaam van [O] Beheer B.V. is, een Nederlandse klant, die de hiervoor genoemde Duitse vennootschap heeft opgericht. Deze klant heeft bestellingen bij BTH geplaatst en gevraagd de facturen op naam van de Duitse vennootschap te zetten, hetgeen BTH heeft gedaan. Gelet op de Nederlandse herkomst van de orders en de wijze waarop die tot stand waren gekomen, zijn Intellipack en BTH het erover eens geworden dat Intellipack over deze orders geen provisie zou toekomen. Intellipack heeft met betrekking tot dit project ook nimmer gereclameerd of facturen gestuurd. BTH biedt uitdrukkelijk bewijs aan van de afspraak.
De kantonrechter verwerpt het beroep op verjaring, nu dit beroep door BTH in het geheel niet is onderbouwd of gemotiveerd. Nu BTH zich beroept op een afspraak met Intellipack dat aan haar over dit project geen provisie zou toekomen en die afspraak door Intellipack is betwist, zal BTH die afspraak ingevolge het bepaalde in artikel 150 Rv Pro dienen te bewijzen.
Daar zaak zal daarvoor naar de rol worden verwezen.
4.8.7. Argus
Met betrekking tot dit project twisten partijen over de vraag of Intellipack over de orderwaarde van € 520.000,-- een provisie toekomt van 5 %, zoals BTH stelt, of een provisie van 9 % zoals Intellipack stelt.
Wat betreft het provisiepercentage verwijst BTH naar het bepaalde in B onder 7 en 8 van de overeenkomst. Omdat de verkoopprijs lager is dan de calculatieprijs wordt ingevolge dat artikel de provisie in onderling overleg bepaald. Een provisie van 5% is volgens BTH in de gegeven omstandigheden redelijk.
Door Intellipack is niet betwist dat de verkoopprijs lager is dan de calculatieprijs. Omdat er evenwel geen overleg heeft plaatsgevonden, is het bepaalde in B onder 7 van de overeenkomst van toepassing en bedraagt de provisie 9%.
BTH heeft erkend dat er geen overleg met Intellipack heeft plaatsgevonden. De kantonrechter is met Intellipack van oordeel dat, nu geen toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 5 sub B onder Pro 7 en 8, er toepassing moet worden gegeven aan artikel 5 sub B onder Pro 7 van de overeenkomst. Niet in geschil is dat de provisie bij een percentage van 9% € 46.800 bedraagt en dat BTH inmiddels een bedrag van € 26.000 heeft betaald, zodat een bedrag van € 20.800, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldatum van de factuur door Argus toewijsbaar is.
4.8.8. Lanxess.
BTH heeft ten aanzien van dit project gesteld, dat door BTH geen producten zijn geleverd aan Lanxess en/of aan haar gelieerde Duitse vennootschappen. Er zijn enkel producten geleverd door Chronos BTH SrL en daarom heeft Intellipack geen recht op provisie.
Volgens Intellipack is het opvallend dat BTH op 19 juli 2011 aan haar een overzicht stuurt van commissieaanspraken en dat daar Lanxess in is vermeld (productie 18f bij dagvaarding). Als Lanxess een geheel Italiaanse aangelegenheid is, dan ligt het niet voor de hand dat BTH deze klant opneemt in haar eigen overzicht.
Volgens BTH heeft zij doelbewust de post Lanxess op dit overzicht opgenomen en daarin vermeld dat de producten zijn geleverd door Chronos BTH SrL ter verduidelijking aan Intellipack dat zij geen recht heeft op provisie.
De kantonrechter is van oordeel dat dit antwoord van BTH voldoende is om de door Intellipack geuite twijfel weg te nemen en gaat er daarom in lijn met het eerder overwogene vanuit dat BTH terzake dit project niets verschuldigd is aan Intellipack. De inhoud van de mail van mevrouw [F] kan niet tot een ander oordeel leiden, nu zij werkzaam is bij Chronos BTH GmbH. Deze deelvordering is daarmee niet toewijsbaar.
4.8.9. Grace
Niet in geschil is dat van dit project voor € 385.079 producten zijn geleverd door Chronos BTH SrL. Over dit bedrag claimt Intellipack ten onrechte provisie (zie 4.7). Zij kan alleen aanspraak maken op provisie over de door BTH voor een bedrag van € 184.446 geleverde producten. De kantonrechter is met Intellipack van oordeel dat, hoewel niet in geschil is dat de verkoopprijs lager is dan de calculatieprijs, het toepasselijk percentage 9 % is. BTH heeft immers verzuimd vooraf overleg met Intellipack over de hoogte van de provisie te voeren, zodat nu geen toepassing is gegeven aan het bepaalde in B onder 7 en 8, er toepassing moet worden gegeven aan het bepaalde in B onder 7 van de overeenkomst. Dat betekent dat Intellipack recht heeft op € 16.600 provisie, zodat, nu vast staat dat BTH € 8.300 heeft betaald, Intellipack nog recht heeft op een bedrag van € 8.300. Intellipack heeft haar stelling dat het restant van de provisie reeds opeisbaar is onvoldoende onderbouwd. Deze deelvordering is daarmee niet toewijsbaar.
4.9. Resumerend.
Het onder V gevorderde is niet toewijsbaar. De deelvorderingen onder I met betrekking tot de projecten Deutsche Tiernahrung, Krug Spedition, Schaumann Eilsleben en Una Hakra, Sojaproteïn, Lanxess en Grace zijn evenmin toewijsbaar. De deelvordering met betrekking tot het project Argus is toewijsbaar voor een bedrag ad € 20.800, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldatum van de factuur door Argus. De zaak zal voor bewijslevering ten aanzien van de deelvorderingen met betrekking tot de projecten Brandenburg en Redsun naar de rol worden verwezen.
5. De beslissing
De kantonrechter:
draagt BTH op te bewijzen:
dat [M] met [S] heeft afgesproken dat Intellipack over het project Brandenburg geen provisie ontvangt, omdat het een ontwikkelproject betreft;
dat Intellipack en BTH het erover zijn eens geworden dat Intellipack over de orders met betrekking tot het project Redsun geen provisie ontvangt, gelet op de Nederlandse herkomst van de orders en de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 12 juli 2012 te 09.30 uur en bepaalt dat
beide partijen op die terechtzitting stukken in het geding kunnen brengen en / of door een ander bewijsmiddel bewijs kunnen leveren;
bepaalt dat BTH, indien zij het bewijs door middel van getuigen wil leveren, de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen (en hun gemachtigden) in de maanden juli 2012 tot en met oktober 2012 op de hiervoor vermelde terechtzitting direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. Callemeijn, en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2012.