ECLI:NL:GHSHE:2015:1094

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 13/00909

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende],

wonende te [woonplaats],

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 8 juli 2013, nummer AWB 12/5432 in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst Zuidwest,hierna: de Inspecteur,

betreffende na te noemen aanslag.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] over het jaar 2007 een aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.010 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.982.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.159 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil.

1.3.

Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking heeft op de vergoeding van de kosten in bezwaar, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.649 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 vergoedt.

1.4.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende geen griffierecht geheven.

1.5.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.6.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 30 oktober 2014 te ‘s-Hertogenbosch.

Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde de heer [A], alsmede, namens de Inspecteur, de heer [B] en de heer [C].

1.7.

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota met één bijlage toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota te dezer zitting is voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota behorende bijlage.

1.8.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2.Feiten

De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

2.1.

Belanghebbende is vanaf maart 1982 directeur-grootaandeelhouder van [D] B.V. (vanaf 2001: [E] B.V., hierna: [E] B.V.). Met deze en twee andere in 1992 opgerichte zuster B.V.’s, [F] B.V. (hierna: [F] B.V.) en [G] B.V. (hierna: [G] B.V.) is belanghebbende als aannemer nagenoeg uitsluitend actief geweest in de nieuwbouw van woningen. Het aannemersbedrijf is tot 1982 [Hof: lees: vanaf 1982] voor rekening van [E] B.V. gevoerd, van 1992 tot 2003 voor rekening van [F] B.V. en na het faillissement van [F] B.V. in 2003 weer voor rekening van [E] B.V.

2.2.

Belanghebbende heeft zich in 1987 borg gesteld voor [D] B.V. jegens de [H-bank] voor een bedrag van ƒ 100.000. In juni 1998 is belanghebbende jegens de [H-bank] een borgstellingsovereenkomst van ƒ 400.000 aangegaan ten behoeve van [D] B.V., [G] B.V. en [F] B.V. Belanghebbende heeft geen vergoeding voor de borgstelling bedongen.

2.3.

[F] B.V. is failliet verklaard op 8 juli 2003.

2.4.

De onder 2.1 vermelde vennootschappen hebben gebruik gemaakt van één kredietfaciliteit bij de [H-bank] met compensatierekening, waarbinnen elk van de vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk was voor de vorderingen op de andere vennootschappen. Volgens de akte van 17 augustus 2001 heeft belanghebbende zich mede hoofdelijk verbonden als schuldenaar voor de uit deze kredietfaciliteit voortvloeiende schulden. [E] B.V. (€ 276.500) en [G] B.V. (€ 276.500) hebben op 18 juli 2003 uit hoofde van mede hoofdelijk schuldenaarsschap een totaal bedrag van € 553.000 aan de [H-bank] voldaan.

2.5.

De gegevens van [E] B.V. en [G] B.V. zijn over de jaren 2002 tot en met 2006 als volgt:

[E] B.V. (op basis van haar tot de gedingstukken behorende jaarstukken):

omzet

Winst

Eigen vermogen 31/12

Lening bank 31/12

Lening dga 31/12

2002

1.281.463

50.454

69.685

74.629

2003

616.92

*-187.375

-117.69

103.527

2004

1.204.911

-20.052

-137.742

125.575

2005

765.226

-203.414

-341.156

15.728

193.55

2006

Geen cijfers

* inclusief de onder 2.4 genoemde betaling aan de [H-bank]

[G] B.V. (op basis van de weergave in het verweerschrift van de jaarstukken):

omzet

Winst

Eigen vermogen

Lening bank

Lening dga

2002

188.887

16.054

-90.422

38.698

2003

9.212

Onbekend

-170.3

321.755

2004

35.697

45.577

-124.723

294.824

2005

175

5.199

-137.524

99.27

59.021

2006

119.514

7.12

-112.404

2.6.

Op 26 september 2006 heeft de [H-bank] met onmiddellijke ingang de bestaande financieringsfaciliteit opgezegd. Van [E] B.V. en [G] B.V. is op 6 februari 2007 het faillissement aangevraagd.

2.7.

Belanghebbende is vanaf 1988 eigenaar van de onroerende zaak aan de [a-straat] 74 te [J]. De onroerende zaak bestaat uit een woongedeelte en een kantoor-/bedrijfsruimte. Belanghebbende verhuurt sinds 1988 het los van de woning staande kantoorgedeelte met loods aan zijn vennootschappen [E] B.V. en [G] B.V. In de aangiften tot en met 2000 is de huur als inkomsten uit vermogen aangegeven.

In zijn aangiften 2001 tot en met 2006 heeft belanghebbende de inkomsten uit deze verhuur niet vermeld. De gehele onroerende zaak is als eigen woning aangemerkt en de hierop betrekking hebbende hypotheekrente is ook volledig als eigenwoningrente in aftrek gebracht.

2.8.

Belanghebbende heeft in de jaren 2005 en 2006 verschillende bedragen verstrekt tot een totaal van € 311.667 aan [E] B.V. en € 103.003 aan [G] B.V. op 31 december 2006. Zo werden bedragen van de privérekening van belanghebbende of belanghebbendes echtgenote overgeschreven naar de rekeningen van de beide B.V.’s, onder de omschrijving “lening”, maar belanghebbende heeft vanuit de privérekeningen ook verschillende crediteuren van de B.V.’s betaald. Voorts heeft belanghebbende vanaf week 8 in 2006 de lonen van de werknemers van [E] B.V. betaald. In de jaren 2007 en 2008 zijn door belanghebbende ook nog bedragen aan beide B.V.’s verstrekt. Van al deze geldverstrekkingen zijn geen overeenkomsten opgemaakt. Er is geen aflossingsschema en rente overeengekomen en geen zekerheid gesteld.

2.9.

Belanghebbende heeft in 2006 in totaal € 200.000 van [L] B.V. en [M] B.V. geleend. Op 23 juni (Hof: 2009) zijn de voorwaarden van deze leningen vastgelegd. In deze overeenkomsten is onder meer het volgende vermeld:

“
Overwegende dat:

Leningnemer als gevolg van een zakelijke deconfiture tijdelijk een financieringstekort heeft opgelopen;
Leningnemer aan leninggever heeft verzocht hem bij te staan in een te arrangeren overbruggingsfinanciering

(…)

Artikel 2 - Rente

Leningnemer is over de lening een rente verschuldigd van 6% per jaar, ingaande de datum van verstrekking.

(…)

Artikel 4 - Zekerheden

1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de geldlening en deze overeenkomst (…) zal leningnemer op eerste verzoek van de leninggever ten behoeve van leninggever een nadere hypothecaire inschrijving toestaan op de aan leningnemer toebehorende onroerende zaken”

2. De in voorgaande lid aangeduide onroerende zaken betreffen het aan [a-straat] 74 te [J] staande (..) woonhuis (…), alsmede een perceel bouwgrond aan de [a-straat] 74a (…)

Artikel 5 – Aanwending geldlening

Leningnemer zal de geldlening aanwenden ten behoeve van delging van openstaande schulden bij diverse niet nadere aangeduide crediteuren, daaronder de Belastingdienst en het Sociaal Fonds Bouwnijverheid begrepen.”

Naar aanleiding van de aanwending van de uit deze geldlening opgenomen gelden is de vordering van belanghebbende in rekening-courant op [E] B.V. met het bedrag van € 200.000 verhoogd. Dit heeft ertoe geleid dat belanghebbende per 31 december 2006 een rekening-courantvordering had op [E] B.V. van in totaal € 311.667.

2.10.

Belanghebbende heeft in 2007 bij de [H-bank] zijn hypothecaire lening met € 255.000 verhoogd. Het bedrag van de verhoging heeft belanghebbende gebruikt om zijn vennootschappen te financieren. In 2007 heeft belanghebbende over de verhoging van deze lening € 17.120 aan rente betaald.

2.11.

Belanghebbende heeft op 13 januari 2010 een aangifte inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) ingediend voor het jaar 2007 met een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 12.370. De Inspecteur heeft, met dagtekening van 16 december 2011, de aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 58.010 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 8.982. Hierbij heeft de Inspecteur, onder andere, de afkoop van een lijfrente-uitkering en € 13.709 aan kosten van ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen gecorrigeerd.

2.12.

De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 18 september 2012 de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 17.159 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van nihil. Hierbij heeft de Inspecteur, er onder andere, rekening mee gehouden dat de afkoop van de lijfrente-uitkering in 2008 wordt belast.

In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:

2.13.

Met dagtekening 9 mei 2008 is een geldvordering van de [H-bank] op belanghebbende verkocht en geleverd aan de heer [K]. Deze geldvordering bedroeg in totaal € 775.295.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

I. Kan belanghebbende een bedrag van € 15.953 van de betaalde rente die betrekking heeft op het ter beschikking stellen van gelden aan [E] B.V. en [G] B.V. ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden brengen?

II. Kan belanghebbende een voorziening vormen?

Belanghebbende is van mening dat deze vragen bevestigend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur, tot vaststelling van het belastbaar inkomen uit werk en woning op nihil en tot veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van integrale proceskostenvergoeding voor de bezwaarfase en forfaitaire proceskostenvergoeding voor de beroeps- en hoger beroepsfase. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4.Gronden

Ten aanzien van het geschil

Betaalde rente

4.1.

Belanghebbende is van mening dat er in 2007 een bedrag van € 15.953 aan betaalde rente, welke verband houdt met de verhoging van zijn hypothecaire lening, ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden gebracht kan worden. Deze verhoging van zijn hypothecaire lening is echter aangegaan ter financiering van [E] B.V. en [G] B.V. Het Hof is daarom met de Rechtbank en de Inspecteur van oordeel dat de betaalde rente betrekking heeft op de verstrekte gelden van belanghebbende aan zijn vennootschappen.

4.2.

Het Hof heeft bij uitspraak van heden in de zaak met procedurenummer 13/00908 over het jaar 2006 vastgesteld dat de door belanghebbende aan [E] B.V. verstrekte gelden, zijn verstrekt vanuit zijn aandeelhouderspositie, waardoor belanghebbende geen verlies als gevolg van de afwaardering van de lening aan [E] B.V. ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden kan brengen. Het Hof heeft daartoe overwogen:

‘
4.9. Het Hof is echter van oordeel dat belanghebbende de gelden aan [E] B.V. heeft verstrekt vanuit zijn aandeelhouderspositie. Er is namelijk geen schriftelijke overeenkomst voor de geldverstrekkingen aanwezig, er is geen rente bedongen, er zijn geen afspraken gemaakt over aflossingen en er zijn geen zekerheden gesteld. Belanghebbende heeft de gelden verstrekt zonder voorwaarden, wat een onafhankelijke derde nimmer zou doen. Door het ontbreken van afspraken waaronder de gelden zijn verstrekt, moeten de gelden wel zijn verstrekt vanuit de aandeelhouderspositie. Dat belanghebbende heeft beoogd de onderneming uit een economische dip te halen wijst er eerder op dat belanghebbende heeft gehandeld vanuit zijn aandeelhoudersbelangen dan als onafhankelijk derde.

4.10.

Mocht belanghebbende de gelden echter niet verstrekt hebben vanuit zijn aandeelhouderspositie, zodat er wel sprake zou zijn van een zakelijke lening, dan bevat de lening zo veel onzakelijke elementen dat het verlies niet als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking te nemen is (zie het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43 849, ECLI:NL:HR:2008:BD1108).’

Dit geldt eveneens voor de aan [G] B.V. verstrekte gelden. Ook de geldverstrekking aan [G] B.V. is gedaan zonder enige voorwaarde te stellen. Het bovenstaande geldt daarmee onverkort voor de kwalificatie van de geldverstrekking aan [G] B.V.

4.3.

Het Hof is van oordeel dat deze situatie onveranderd is gebleven in 2007 ten opzichte van 2006 en komt tot de conclusie dat belanghebbende zijn hypothecaire lening heeft verhoogd vanuit zijn aandeelhouderspositie, nu met deze verhoging gelden zijn verstrekt aan [E] B.V. en [G] B.V. De betaalde rente over deze verhoging van de hypothecaire lening kan daarom niet ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden worden gebracht. Het gelijk is aldus aan de zijde van de Inspecteur.

Voorziening

4.4.

Belanghebbende stelt dat er in 2007 een voorziening gevormd kan worden vanwege een mogelijke aansprakelijkstelling door de [H-bank], welke verband houdt met de door [E] B.V. en [G] B.V. aangegane schulden.

4.5.

Om een voorziening op de tbs-balans van belanghebbende op te kunnen nemen moet er op de balansdatum aan de volgende voorwaarden zijn voldaan. De uitgaven waarop de voorziening betrekking heeft, moeten hun oorsprong vinden in feiten en omstandigheden, die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan, en ook overigens aan die periode kunnen worden toegerekend, en ter zake daarvan moet een redelijke mate van zekerheid bestaan dat deze uitgaven zich zullen voordoen (zie Hoge Raad 26 augustus 1998, nr. 33 417, ECLI:NL:HR:1998:AA2555(
Baksteen-arrest)). Feiten en omstandigheden die zich na balansdatum hebben voorgedaan, kunnen een nader licht werpen op de vraag of er aan genoemde voorwaarden is voldaan.

4.6.

Bij beoordeling van de vraag of aan voorgenoemde voorwaarden is voldaan, rust de bewijslast op belanghebbende. Uit de feiten valt niet af te leiden dat belanghebbende op enig moment is aangesproken door de [H-bank] uit hoofde van de borgstelling, dan wel uit hoofde van het hoofdelijke schuldenaarsschap voor de schulden van [E] B.V. en [G] B.V. Mocht belanghebbende wel aangesproken zijn voor deze schulden door de [H-bank], nu een vordering van de [H-bank] op belanghebbende is overgedragen aan de heer [K] (zie 2.10), dan is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt voor welke schulden dan wel welk bedrag hij is aangesproken per welke datum.

Daarnaast heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er een redelijke mate van zekerheid bestond ten tijde van het jaar 2007 dat hij aangesproken zou gaan worden door de [H-bank].

4.7.

Belanghebbende heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er ten tijde van het jaar 2007 een redelijke mate van zekerheid bestond dat hij aangesproken zou gaan worden door [E] B.V. en [G] B.V., uit hoofde van de door hem gestelde regresvordering die genoemde B.V.’s op hem zouden hebben. Belanghebbende heeft ten slotte ook niet aannemelijk gemaakt dat hij op grond van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid enig bedrag heeft voldaan aan [E] B.V. of [G] B.V.

4.8.

Het Hof is aldus van oordeel dat er geen mogelijkheid is om een voorziening te vormen. Het gelijk is aan de zijde van de Inspecteur.

Slotsom

4.9.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank, met aanvulling van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

4.10.

Het Hof is van oordeel dat er geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door hem betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

4.11.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

5.Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Aldus gedaan op 27 maart 2015 door P.A.G.M. Cools, voorzitter, P. Fortuin en M.B.A. van Hout, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

de naam en het adres van de indiener;

een dagtekening;

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

e gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.