ECLI:NL:GHSHE:2015:138

• Datum uitspraak: 20 januari 2015
• Publicatiedatum: 20 januari 2015
• Zaaknummer: HD 200.151.489_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: Chr. M. Aarts; R.J.M. Cremers; I. Bouter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bevestiging ontslag op staande voet wegens ongeoorloofd verlof ondanks weigering werkgever

De appellant, directeur bij geïntimeerde, vroeg herhaaldelijk verlof aan voor twee weken vakantie in februari 2014, welke verzoeken door de werkgever werden geweigerd vanwege tijdelijke onderbezetting na het vertrek van een andere werknemer. Ondanks deze weigering ging appellant op 10 februari 2014 zonder bericht van verhindering met vakantie, waardoor hij niet op het werk verscheen.

De werkgever zag dit als werkweigering en sprak daarop het ontslag op staande voet uit. Appellant voerde aan dat het ontslag niet gerechtvaardigd was en dat hij recht had op doorbetaling van loon en een bemiddelingsvergoeding. De kantonrechter wees de vorderingen af en veroordeelde appellant in de proceskosten.

Het hof overwoog dat de weigering van verlof op grond van artikel 7:638 BW gerechtvaardigd was vanwege gewichtige redenen, namelijk de onderbezetting en het belang van de bedrijfsvoering. Het zonder toestemming opnemen van vakantie vormde een dringende reden voor ontslag op staande voet. De persoonlijke omstandigheden van appellant konden dit niet tegenwegen. De vordering tot nabetaling van de bemiddelingsvergoeding werd eveneens afgewezen vanwege onvoldoende onderbouwing.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter en veroordeelde appellant in de kosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het ontslag op staande voet wordt bevestigd en de vorderingen van appellant worden afgewezen.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.151.489/01

arrest van 20 januari 2015

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A.W. Braam te Rosmalen,

tegen

[geïntimeerde],

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde],

advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 27 mei 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, kanton Eindhoven, van 30 april 2014, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 2891909 CV EXPL 14-3488)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• de memorie van grieven met twee producties;
• de memorie van antwoord met vijf producties;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1.

Tegen de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten zijn grieven gericht, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

In dit geding gaat het om de volgende feiten.

a. a) [appellant] is op 1 januari 2011 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van manager. Per september 2012 is [appellant] aangesteld als directeur.

b) Naast [appellant] was nog één andere werkneemster voor [geïntimeerde] werkzaam, te weten: mevrouw [medewerker bij geïntimeerde] (hierna te noemen: [medewerker bij geïntimeerde]). [medewerker bij geïntimeerde] heeft in november 2013 haar dienstverband opgezegd tegen 31 december 2013.

c) Per e-mail van 17 januari 2014 heeft [appellant] verzocht om verlof van 3 tot en met 17 februari 2014 dan wel van 10 tot en met 24 februari 2014. Dit verzoek is per e-mailbericht van 24 januari 2014 door [geïntimeerde] afgewezen. Voor zover thans relevant is in dit laatste

e-mailbericht opgenomen:
“Zoals afgelopen functioneringsgesprek aangegeven wordt het tijd dat jij laat zien wat je echt waard bent. Naar mijn mening is jouw focus niet gericht op [geïntimeerde]. Dat blijkt wel weer uit je verzoek. Onbegrijpelijk dat je nu weer vrij vraagt. (…) Je verzoek wijs ik dus af.”

d) Bij brief van 27 januari 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer laten weten dat er
“geen juridische grond om de vakantieaanvraag van cliënt te weigeren” bestaat en herziening van de weigering verzocht.

e) In reactie hierop heeft [geïntimeerde] bij e-mailbericht van 29 januari 2014 aan de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] te kennen gegeven de weigering om de vakantie toe te staan te handhaven. [geïntimeerde] heeft daarbij aangegeven dat sprake is van tijdelijke onderbezetting en dat
“zeer actief” gezocht wordt naar
“een vervanger die vervolgens ook nog ingewerkt zal moeten worden. Tot dat moment kunnen wij in ieder geval niet een zo langdurige vakantie toestaan. Dit zou onze bedrijfsbelangen nadrukkelijk schaden.”

f) In de hierop volgende (telefonische dan wel schriftelijke) contacten tussen de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] en [geïntimeerde] hebben partijen volhard in hun standpunten. Zijdens [appellant] is hierbij voorgesteld korter op vakantie te gaan of de vakantie iets later te plannen en is aangeboden op het vakantieadres werkzaamheden te blijven verrichten of zich door een waarnemer te laten vervangen. Dit is door [geïntimeerde] afgewezen.

g) Op 31 januari 2014 is door [geïntimeerde] het salaris over de maand januari 2014 aan [appellant] uitbetaald. Daarbij is een bedrag groot € 750,00 bruto - op andere door [appellant] overgelegde salarisspecificaties aangeduid als bemiddelingsvergoeding - niet uitbetaald.

h) Bij e-mail van 3 februari 2014 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] medegedeeld een afspraak met hem te hebben gepland voor 4 februari 2014 om te praten over de inhoud van zijn functioneren binnen het bedrijf, welk gesprek ook heeft plaatsgevonden.

Voor zover thans van belang staat in bedoelde e-mail voorts vermeld:
“Ik heb je op 9 januari reeds aangegeven dat wij thans uiterst ontevreden zijn over de inhoud van jou functioneren en ik heb toen aangegeven dat dit per direct moet verbeteren. (…) Ter voorbereiding op ons gesprek ontvang je hierbij alvast vooraf de onderwerpen waarover wij het met jou gaan hebben.

* (…)

* Werktijden

* Opnemen verlofdagen (…)

* Omzetdoelstelling (target) in 2014

Gezien jou omzetontwikkeling binnen [geïntimeerde] B.V. en de daarop gebaseerde verwachting voor 2014 achten wij het kans groot dat de benodigde omzet om in aanmerking te komen voor de bonusvergoeding niet wordt gehaald. Aangezien het een voorschot provisie betreft en geen onderdeel uit maakt van je loon zullen wij voor 2014 daarom geen provisievoorschot uitkeren. (…)

Tevens wil ik je aangeven dat ik erg teleurgesteld bent in jou handelen naar aanleiding van het afwijzen van jou verlofverzoek om op 3 of 10 februari twee weken verlof op te nemen.”

i. i) Op 10 februari 2014 is [appellant], zonder berichtgeving aan [geïntimeerde], niet op zijn werk verschenen.

j) Bij brief van 11 februari 2014 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] [appellant] in kennis gesteld van onder meer het volgende:

“ (…) Middels haar e-mail van 29 januari 2014 (…) heeft uw werkgever gemotiveerd kenbaar gemaakt waarom niet kon worden ingestemd met het opnemen van vakantie.

In het persoonlijk gesprek daarna op 4 februari 2014 (…) is deze weigering nog eens toegelicht. Er kon aldus geen misverstand over bestaan dat u geen toestemming had vakantiedagen op te nemen.

Op maandag 10 februari 2014 bent u zonder bericht van verhindering niet op kantoor verschenen. Pogingen om u te bereiken op uw mobiele telefoon zijn niet gelukt en op het ingesproken voicemail bericht hebt u niet gereageerd. Omdat cliënte wilde uitsluiten dat u iets ernstigs was overkomen, heeft zij u op uw huisadres bezocht. Uw moeder (…) heeft aangegeven dat u niet thuis was en in het buitenland verbleef in verband met vakantie.(…)

Uw afwezigheidsassistentie vermeldt dat u afwezig bent tot 25 februari 2014.

Het op vakantie gaan althans wegblijven van uw werk terwijl u nadrukkelijk daarvoor geen toestemming is verleend en zonder dat aan uw werkgever te melden, levert werkweigering op en is volstrekt onacceptabel.

[geïntimeerde] B.V. is van mening dat door uw bovengenoemde daden en/of gedragingen van haar redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met u te laten voortduren. Deze daden en/of gedragingen vormen voor mijn cliënte dan ook (elk voor zich dan wel in combinatie met elkaar) een dringende reden om de arbeidsovereenkomst met u onverwijld op te zeggen. Ik deel u dan ook hierdoor mede dat mijn cliënte de arbeidsovereenkomst met u met ingang van heden onverwijld opzegt. U bent derhalve op staande voet ontslagen.

Van een dringende reden is te meer sprake omdat de afgelopen periode sprake was van slecht functioneren en een ernstig gebrek aan motivatie, hetgeen ook met u is besproken. (…)

Door cliënte een dringende reden te verschaffen om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen bent u ten opzichte van haar schadeplichtig geworden. Mijn cliënte maakt dan ook aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:680 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek. (…)”

k) Bij brief van 27 februari 2014 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] jegens de gemachtigde van [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen, aangegeven dat [appellant] bereid was zijn werkzaamheden te hervatten en daarbij aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

l) In de daarop volgende contacten tussen partijen zijn zij niet tot een minnelijke regeling gekomen.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] bij wege van voorlopige voorziening, kort gezegd, betaling van het nog resterende loon over de maand januari 2014, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente alsmede doorbetaling van loon te weten het netto equivalent van € 4.750,- bruto vanaf 1 februari 2014 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de verlofbijslag, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [appellant], kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] is bij brief van 11 februari 2014 op staande voet ontslagen, zonder dat daarvoor een dringende reden aanwezig was, terwijl de toestemming voor een dergelijke opzegging van de zijde van het UWV ontbrak, zodat de opzegging nietig is en de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is blijven bestaan. Voorts maakt hij aanspraak op nabetaling van een bedrag van € 750,- wegens bemiddelingskosten nu het hierbij gaat om een vast bestanddeel van zijn loon.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.

In het vonnis van 30 april 2014 heeft de kantonrechter de gevraagde voorzieningen afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld. Zij overwoog daartoe onder meer het navolgende.

et ontslag op staande voet :

“4.6.7. Niet ter discussie staat dat [appellant] wist dat hij geen toestemming had om op vakantie te gaan. Na het aanvragen van het verlof heeft [geïntimeerde] [appellant] in elk geval op 24 januari 2014, 29 januari 2014 en 4 februari 2014 laten weten het gevraagde verlof niet te verlenen.

4.6.8.

Ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde] op 4 februari 2014 een functioneringsgesprek heeft gevoerd met [appellant]. Tijdens dit gesprek is [appellant] door [geïntimeerde] aangesproken op zijn handelwijze naar aanleiding van het afwijzen van zijn verzoek om op 3 of 10 februari 2014 verlof op te nemen. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat [appellant] toen niet heeft gezegd dat hij, ondanks de afwijzing van het verzoek, toch met vakantie zou gaan op 10 februari 2014. Evenmin heeft [appellant] op een ander tijdstip [geïntimeerde] geïnformeerd dat hij toch met vakantie zou gaan. [geïntimeerde] werd op 10 februari 2014 geconfronteerd met de situatie dat haar enige werknemer voor de duur van veertien dagen met vakantie was gegaan, terwijl hij wist dat hij daarvoor geen toestemming had gekregen.

4.7.

Al het voorgaande overziende, acht de kantonrechter de ongeoorloofde afwezigheid van [appellant] op het werk, die kan worden gekwalificeerd als werkweigering, voldoende om aan te nemen dat dit een dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW oplevert”.

e vordering tot nabetaling van € 750,-:

“
4.12. (…) Zij ([geïntimeerde]) stelt dat het een bemiddelingsvergoeding betreft die afhankelijk is van de door [appellant] gerealiseerde omzet. (…) Volgens [geïntimeerde] stond vast dat [appellant], gelet op zijn omzet en gezien het feit dat er nauwelijks dan wel geen nieuwe klanten zijn bijgekomen, geen aanspraak kan maken op die bemiddelingsvergoeding.

(…) [geïntimeerde] (doet) ter zake deze vordering een beroep verrekening met hetgeen [geïntimeerde] per einde dienstverband van [appellant] aan schadevergoeding stelt te vorderen te hebben op grond van het bepaalde in artikel 7:680 lid 1 BW. Krachtens het bepaalde in artikel 7:677 lid 3 BW is een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:677 lid 4 BW staat het de gedupeerde partij vrij alsdan te kiezen voor de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW. [geïntimeerde] heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven daadwerkelijk aanspraak te zullen maken op schadevergoeding, waarmee een bodemprocedure in het verschiet ligt.

Mede in aanmerking genomen de ter zake te betrachten terughoudendheid, komt het de kantonrechter voor dat de bodemrechter de aangewezen rechter is voor de beoordeling van deze kwestie”.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep 13 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn.

3.5.

Het hof neemt allereerst in aanmerking dat het in dit geding gaat om gevorderde voorzieningen in kort geding, waarbij voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is.

Voorts neemt het hof in aanmerking dat een gevorderde voorziening zich slechts voor toewijzing leent indien voldoende aannemelijk is dat de daarmee samenhangende vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

In deze zaak gaat het om een loonvordering, die uit haar aard in beginsel spoedeisend is, waarbij de vraag voorligt of het aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden.

3.5.1.

Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 10 gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellant], kort gezegd, dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen als dringend aan te merken reden ten grondslag is gelegd, terwijl voorts onvoldoende rekening is gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden.

Vooraf merkt het hof daarbij op dat de in grief 1 aangevoerde klacht tegen de door de kantonrechter gebruikte maatstaf om de gevorderde voorzieningen te beoordelen ongegrond is. Terecht voert de grief aan dat het hier een geldvordering betreft, die dient te worden beoordeeld tegen de achtergrond van een ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft dat echter geenszins miskend. Hetgeen de kantonrechter met juistheid heeft overwogen ten aanzien van de toewijsbaarheid van een geldvordering in kort geding kan immers niet los worden gezien van hetgeen zij vervolgens onder rov. 4.3. , 4.4. en 4.5.1. en in 4.12 heeft overwogen.

3.5.2.

Vaststaat dat [appellant] op 10 februari 2014 zonder bericht van verhindering niet op het werk is verschenen en dat navraag bij zijn moeder leerde dat hij tot 24 februari 2014 vakantie in het buitenland zou genieten. [appellant] heeft op meerdere momenten voorafgaand aan deze datum verzocht om verlof, maar die verzoeken zijn telkens afgewezen. Door [geïntimeerde] is daarbij telkens aangegeven dat zij door het vertrek van een van de medewerkers per 1 januari 2014 kampte met onderbezetting, zodat de aanwezigheid van [appellant] noodzakelijk was totdat een oplossing in de vorm van een adequate vervanging zou zijn geregeld.

3.5.3.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

3.5.4.

Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag of in deze zaak aannemelijk moet worden geacht dat er sprake is van een dringende reden, die een dadelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen, mede toetsing dient plaats te vinden aan het bepaalde in artikel 7:638 BW. Op grond van dat artikel heeft te gelden dat de werkgever de vakantie vaststelt overeenkomstig de wens van de werknemer, tenzij zich daartegen gewichtige redenen verzetten, waarbij de beslistermijn is gesteld op twee weken met dien verstande dat bij uitblijven van een beslissing de vakantie wordt geacht overeenkomstig de wensen van de werknemer te zijn vastgesteld.

In de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 079 (Tweede kamer, vergaderjaar 1997-1998, nr. 3) is dat als volgt nader verwoord (pagina 6/7):

De voorgestelde regeling komt er op neer dat de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vaststelt maar daarbij gevolg moet geven aan de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De eis van gewichtige redenen betekent dat niet lichtvaardig kan worden gesteld dat de wensen van de werknemer niet gehonoreerd kunnen worden. Van gewichtige redenen zal bijvoorbeeld sprake zijn als de door de werknemer gewenste vakantie de gang van zaken in het bedrijf zo zou ontwrichten dat het belang van de werknemer daar niet tegen opweegt. De werkgever moet deze redenen binnen twee weken schriftelijk meedelen aan de werknemer. Indien de werkgever daaraan niet voldoet, is de vakantie, conform de wensen van de werknemer, vastgesteld. De werkgever moet voorts de vakantie zo tijdig vast stellen dat de werknemer zijn vakantie kan voorbereiden. De werkgever is verplicht de schade te vergoeden die de werknemer lijdt wanneer de werkgever op grond van gewichtige redenen alsnog de toestemming voor een eenmaal vastgestelde vakantie intrekt.

En voorts (pagina 11):

Het tweede lid wijzigt de zeggenschap over het opnemen van de vakantie; de vakantie wordt door de werkgever vastgesteld conform de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Enerzijds vormt deze vaststellingsregeling een geringere belemmering voor de werknemer om verlof te sparen, anderzijds wordt rekening gehouden met het belang dat de werkgever kan hebben bij jaarlijkse opname door de werknemer van een deel van zijn vakantieaanspraken. De werkgever dient binnen twee weken nadat de werknemer zijn wensen omtrent het opnemen van vakantie schriftelijk heeft kenbaar gemaakt, concrete gewichtige redenen, die zich daartegen verzetten, schriftelijk te melden. In het advies van de SER werd een redelijke termijn voorgesteld waarbinnen deze redenen kenbaar moeten worden gemaakt. Ter voorkoming van conflicten tussen de werkgever en werknemer over de vraag wat een redelijke termijn is, is gekozen voor een concrete termijn.

Hoewel deze wettelijke regeling allereerst en met name ziet op de zogenaamde minimum vakantieaanspraken, geldt deze regeling op grond van artikel 7:638 lid 6 BW eveneens voor de vaststelling van de boven het minimum resterende aanspraken op vakantie en snipperdagen.

Van de daarbij genoemde weigeringsgrond bestaande in gewichtige redenen is eerst sprake indien het inwilligen van het verzoek om een vakantie tot een ernstige verstoring van de bedrijfsvoering leidt (Tweede kamer, vergaderjaar 1998/1999, 26 079, nr. 5, pagina 10).

3.5.5.

De weigering van [geïntimeerde] om het verzoek om verlof van de zijde van [appellant] in te willigen is neergelegd in de e-mail van 29 januari 2014 (onderdeel van productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg).

Daarin stelt [geïntimeerde] het navolgende.

“(...) In die arbeidsovereenkomst is in artikel 10 ten aanzien van de vaststelling van vakanties het navolgende opgenomen:

10.2.

Werkgever stelt de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast na overleg met de werknemer, tenzij zwaarwegende belangen van de werknemer zich verzetten tegen de vastgestelde vakantie.

Dit betreft een afwijking die is toegestaan op grond van het bepaalde in artikel 7:638 tweede lid BW. Het betreft aldus de werkgever die de vakantie vaststelt.

Indien overigens het bepaalde in artikel 7:638 BW leidraad zou zijn, dan staat het ons eveneens vrij om dit verzoek om vakantiedagen op te nemen te weigeren. Er is namelijk sprake van gewichtige redenen, die zich verzetten tegen het verzoek om in deze periode twee weken vakantie op te nemen.

Daartoe heeft in het bijzonder te gelden dat onlangs een andere werknemer van het kantoor waar de heer [appellant] werkzaam is, het dienstverband heeft opgezegd. Dit betekent dat sprake is van tijdelijke onderbezetting. Wij zijn zeer actief met het zoeken van een vervanger die vervolgens ook nog ingewerkt zal moeten worden. Tot dat moment kunnen wij in ieder geval niet een zo langdurige vakantie toestaan. Dit zou onze bedrijfsbelangen nadrukkelijk schaden.

Wij handhaven dan ook de al eerder bekend gemaakte weigering die vakantie toe te staan.

Wij wijzen er daarnaast op dat de heer [appellant] volstrekt onvoldoende opgebouwd rechten heeft om gedurende twee weken vakantie op te nemen. Ook dat aspect speelt natuurlijk een rol. (...).”

Voor zover [geïntimeerde] aan het bepaalde in artikel 7:638 lid 2 BW met een beroep op de arbeidsovereenkomst een grond meent te kunnen ontlenen om de verzochte vakantie te weigeren, miskent [geïntimeerde] het wettelijke stelsel. Immers in lid 2 van voornoemd artikel wordt slechts de mogelijkheid gecreëerd voor de werkgever om op grond van die overeenkomst bepaalde dagen als vakantie aan te wijzen, maar zolang dat niet is gebeurd (zoals kennelijk in dit geval) geldt het normale regime als bedoeld in artikel 7:638 lid 2 BW.

Wel is van belang dat [geïntimeerde] zich in de correspondentie met de raadsman van [appellant] (zie haar e-mail van woensdag 29 januari 2014 aan de raadsman van [appellant] als productie 11 bij inleidende dagvaarding) op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] onvoldoende dagen had opgebouwd om gedurende een periode van ongeveer veertien dagen op vakantie te gaan. In een dergelijke situatie behoeft een werkgever immers niet in te gaan op de wensen van de werknemer, zij het dat nader overleg wel gewenst is en de werkgever bij zijn beslissing de normen van goed werkgeverschap dient betrachten. Dat overleg is blijkens de hiervoor aangehaalde mailcorrespondentie gevoerd, waarbij naar het voorlopig oordeel van het hof [geïntimeerde] de normen van goed werkgeverschap niet heeft geschonden. Integendeel, [appellant] heeft (anders dan dat het zou gaan om een “verre bestemming”, zie brief Arag van 27 januari 2014 aan [geïntimeerde], overgelegd als productie 10 bij inleidende dagvaarding) geen zwaarwegende omstandigheden aangevoerd om juist in de door hem gewenste periode vakantie te genieten, terwijl [geïntimeerde] bij gebrek aan adequate vervanging kennelijk (vooral) de verzocht periode veel te lang vond.

Reeds daarom staat vast dat de weigering van [geïntimeerde] om in te stemmen met een vakantie van deze duur op zich gerechtvaardigd was.

De volgende vraag is dan of het (zelfs zonder bericht van verhindering) wegblijven van het werk door [appellant] met het oog op een langer durend verlof tegen deze achtergrond een dringende reden oplevert. Naar het voorlopig oordeel van het hof is vooralsnog zeer aannemelijk dat de rechter, oordelend in de bodemprocedure, het bestaan van een dringende reden zal aannemen. [appellant] wist dat hij door eenvoudig weg te blijven van het werk zijn werkgever “voor het blok zette” nu het voor hem duidelijk was dat [geïntimeerde] op dat moment nog geen vervanging had gevonden voor het vertrek van de enig andere werknemer per 1 januari 2014. Daarmee kwamen als het ware de wezenlijke activiteiten van het kantoor van [geïntimeerde] zonder enige vorm van voorbereiding stil te liggen. Dat wist [appellant] als geen ander, terwijl hij bovendien als directeur uiteraard nog een verdergaande verantwoordelijkheid daarvoor had. Het hof zal zich niet wagen aan een in dit verband niet meer dan een semantische discussie over de vraag of er hier sprake was van werkweigering of ongeoorloofd verzuim, nu dat niet relevant is. Het was [appellant] immers volstrekt duidelijk dat [geïntimeerde] zich verzette tegen zijn wens om op vakantie te gaan.

3.5.6.

[appellant] heeft nog betoogd dat zijn persoonlijke omstandigheden niettemin in de weg staan aan een ontslag op staande voet. Hij heeft daarbij kort gezegd het volgende aangevoerd.

Hij meende recht te hebben op vakantie omdat hij het bedrijfsbelang niet schaadde; hij heeft niet bewust het risico van een ontslag op staande voet genomen; hij komt in de financiële problemen, omdat hij niet kan voorzien in zijn eigen onderhoud en dat van zijn kinderen; hij heeft slechts een beperkte ervaring en opleiding als hypotheekadviseur, waardoor hij moeilijk aan de slag komt; het ontslag werkt stigmatiserend; het ontslag op staande voet is een ultimum remedium, zodat nu het de eerste keer was dat zich dit voordeed volstaan had kunnen worden met minder ingrijpende maatregelen; [geïntimeerde] heeft ook andere redenen laten meewegen bij dit ontslag, maar die zijn niet als reden opgegeven.

Naar het voorlopig oordeel van het hof zijn de door [appellant] aangevoerde omstandigheden

– die overigens deels door [geïntimeerde] worden betwist – niet van dien aard dat zij in de weg zouden staan aan een ontslag op staande voet. Het moet naar het oordeel van het hof [appellant] in zijn positie als directeur, zeker in het licht van de voorafgaande discussie over de door hem gewenste vakantie, redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat hij door eenvoudig weg te blijven van het werk en daarmee het hele kantoor van [geïntimeerde] lam te leggen een ontslag op staande voet riskeerde, temeer nu hem bij herhaling uitdrukkelijk te kennen was gegeven dat [geïntimeerde] niet kon instemmen met zijn afwezigheid wegens vakantie. Alleen al dat besef had hem dienen te weerhouden te handelen zoals hij uiteindelijk heeft gedaan en in die zin heeft hij welbewust de door hem thans aangevoerde belangen op het spel gezet. Van [geïntimeerde] behoefde niet te worden verwacht dat zij een zodanig gedrag tolereerde, zodat een ontslag op staande voet, ondanks de ernstig te nemen gevolgen voor [appellant], gerechtvaardigd was. De grieven falen derhalve.

3.5.7.

[appellant] heeft met grief 11 betoogd dat de kantonrechter ten onrechte de voorziening in de vorm van een nabetaling van de bemiddelingstoeslag heeft geweigerd. [appellant] stelt dat het hierbij ging om een structurele vergoeding zonder enige relatie met de omzet, hetgeen blijkt uit het feit dat er geen afspraken werden gemaakt over een te behalen omzet, terwijl bovendien een omzet gerelateerde vergoeding al langere tijd was toegestaan.

3.5.8.

Het hof heeft in rov. 3.3. het oordeel van de kantonrechter aangehaald met betrekking tot vraag of zich een dergelijke voorziening in kort geding voor toewijzing leent.

Het hof sluit zich aan bij die overweging, nu daarin met juistheid op de daartoe aangevoerde gronden is aangegeven dat in dit geval gezien de betwisting door [geïntimeerde] de aard van het kort geding daaraan in de weg staat. De grief faalt.

3.9.

Nu de hiervoor besproken grieven alle falen, zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd en zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het beroep gevallen aan de zijde van [geïntimeerde]. Daarmee faalt ook grief 12. Grief 13 heeft geen zelfstandige betekenis.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het beroep aan de zijde van [geïntimeerde] en tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierechten en € 894,- aan salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.J.M. Cremers en I. Bouter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 januari 2015.

griffier rolraadsheer