ECLI:NL:GHSHE:2015:1627 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep tegen afwijzing faillissementsaanvraag wegen...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 30 april 2015

Zaaknummer : HR 200.166.127/01

Zaaknummer 1e aanleg : C/02/295196 / FT RK 15-292

in de zaak in hoger beroep van:

Technische Handelsmaatschappij Abird B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: Abird,

advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse.

tegen

[geïntimeerde],

handelend onder de naam
Recycling & Sloopbedrijf [regio],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

niet verschenen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 3 maart 2015, waarbij het verzoek van Abird tot faillietverklaring van [geïntimeerde] is afgewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 10 maart 2015, heeft Abird verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

2.2.

Voor [geïntimeerde] heeft zich in hoger beroep geen advocaat gesteld die eventueel namens [geïntimeerde] een verweerschrift had kunnen indienen, al dan niet onder separate indiening van (nadere) producties.

2.3.

De (eerste) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 april 2015. Bij die gelegenheid is gehoord:

- mr. Heijmeriks.

[geïntimeerde] is niet op de mondelinge behandeling in hoger beroep verschenen. Het hof had [geïntimeerde] per aangetekende post op het enige toen bij het hof bekende adres [adres] te [plaats] opgeroepen, hetgeen hetzelfde adres betrof dat de rechtbank in eerste aanleg had gebruikt. Omdat (de gemachtigde van) [geïntimeerde] in eerste aanleg wel was verschenen, ging het hof er aanvankelijk vanuit dat [geïntimeerde] op dat adres kon worden opgeroepen. Blijkens de teruggekomen oproepingsbrief is de aangetekende oproeping ondanks achtergelaten ophaalbericht op genoemd adres niet door [geïntimeerde] opgehaald. Het hof heeft - na raadpleging van de GBA - [geïntimeerde] alsnog opgeroepen op zijn woonadres ten behoeve van een nieuwe mondelinge behandeling.

2.4.

De (tweede) mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 april 2014. Bij die gelegenheid is mr. Heijmeriks namens Abird verschenen. Namens [geïntimeerde] is de heer [(proces)vertegenwoordiger] naar eigen zeggen verschenen. Volgens de heer [(proces)vertegenwoordiger] is [geïntimeerde] lichamelijk en geestelijk niet in staat om zelf naar de zitting te komen. Nadat het hof ter zitting heeft geconstateerd dat de heer [(proces)vertegenwoordiger] geen (juiste) volmacht tot procesvertegenwoordiging in het geding heeft gebracht - de twee volmachten die hij wel heeft overgelegd zijn niet toereikend en zien in het bijzonder niet op het optreden als gemachtigde in het kader van de hoger beroepsprocedure respectievelijk een gerechtelijke procedure -, heeft het hof de heer [(proces)vertegenwoordiger] medegedeeld dat hij niet bevoegd is om als (proces)vertegenwoordiger van [geïntimeerde] op te treden. Het hof heeft voorts het aanbod van de heer [(proces)vertegenwoordiger] om nadere stukken te overleggen afgewezen, nu het in het geding brengen van stukken namens [geïntimeerde] slechts door een advocaat kan geschieden. Daarop heeft de heer [(proces)vertegenwoordiger], nu een faillissementsverzoek met gesloten deuren pleegt te worden behandeld, op verzoek van het hof de zittingszaal verlaten en heeft het hof alleen mr. Heijmeriks gehoord.

2.5.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 3 maart 2015;

- de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij brief van 23 maart 2015;

- de ter zitting in hoger beroep d.d. 1 april 2015 door mr. Heijmeriks overgelegde pleitnota met twee producties (productie 1 betreft de (in maart 2014 gedeponeerde) algemene verhuurvoorwaarden van Abird; productie 2 is gelijk aan productie 2 bij het beroepschrift/de brief van 23 maart 2015);

- de ter zitting in hoger beroep d.d. 22 april 2015 door de heer [(proces)vertegenwoordiger] overgelegde twee volmachten.

3.De beoordeling

3.1.

Het faillissement van [geïntimeerde] is op 20 februari 2015 bij de rechtbank aangevraagd door Abird. Abird stelt in het inleidend verzoekschrift een vordering te hebben op [geïntimeerde] van € 5.776,11. Dit bedrag is gebaseerd op zes onbetaald gebleven facturen in de periode van 31 juli 2014 tot en met 30 september 2014 ter zake de huur van industriële werktuigen. De vordering is, ondanks aanmaning/sommatie (zie in dit verband - ook - de brief van Abird aan [geïntimeerde] d.d. 6 februari 2015 -productie 2 bij het inleidend verzoekschrift) onbetaald gebleven. [geïntimeerde] zou ook een andere schuldeiser ([bedrijvencentrum] Bedrijvencentrum: hierna [bedrijvencentrum]) onbetaald laten, zodat [geïntimeerde] zou verkeren in een toestand van te hebben opgehouden met betalen.

3.2.

Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is namens [geïntimeerde] aangevoerd dat Abird de faillissementsprocedure heeft gebruikt als verkapt incassotraject, dat slechts twee facturen van Abird onbetwist zijn en dat [geïntimeerde] een schuldregeling heeft aangeboden van 20% tegen finale kwijting. [geïntimeerde] is van mening niet in de toestand te verkeren van te hebben opgehouden met betalen. Wanneer hier wel sprake van zou zijn dan wenst [geïntimeerde] in aanmerking te komen voor de wettelijke schuldsaneringsregeling.

3.3.

Bij de bestreden beschikking is het verzoek tot faillietverklaring afgewezen. De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen.

Nog daargelaten dat [geïntimeerde] een aantal facturen van Abird betwist, is de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De door Abird aangevoerde steunvordering van [bedrijvencentrum] ziet voor een groot deel op oude facturen, waarvan [bedrijvencentrum] de inning heeft gestaakt. Dit feit en het belang van [geïntimeerde] en zijn werknemers om de bedrijfsvoering te continueren weegt op tegen het belang van Abird bij een faillissement van [geïntimeerde]. Een faillissementsprocedure heeft immers niet primair tot doel om betaling van facturen te bewerkstelligen, aldus de rechtbank.

3.4.

Abird stelt in haar beroepschrift het volgende. Nu twee facturen onbetwist zijn gebleven, staat daarmee in ieder geval de verschuldigdheid van die facturen vast. De vordering van [bedrijvencentrum] ad € 11.684,65 is niet verjaard, dus ook deze (steun)vordering staat vast. Dat deze vordering van een wat oudere datum is doet volgens Abird niet ter zake. Dat de aanvraag van het faillissement als incassomiddel zou zijn gebruikt doet volgens Abird eveneens niet ter zake. Zelfs al zou dit zo zijn, dan heeft de Hoge Raad zulks gesanctioneerd. Bij een vaststaande situatie van te hebben opgehouden te betalen geeft de faillissementswet niet de mogelijkheid om een afweging van de belangen te maken, aldus Abird.

3.4.1.

Ter zitting in hoger beroep d.d. 1 april 2015 is namens Abird nog het volgende toegevoegd. Ook de verschuldigdheid van de overige (vier) facturen staat vast, nu [geïntimeerde] niet binnen 8 dagen tegen de facturen heeft gereclameerd, zoals hij op grond van artikel 8 van Pro de algemene voorwaarden van Abird (productie 1 bij de in hoger beroep overgelegde pleitnota) wel had moeten doen. Er heeft voorts geen enkele onderbouwing van de betwisting van de facturen plaatsgevonden, anders dan dat de facturen verschuldigd zouden zijn door een inmiddels reeds failliete vennootschap van [geïntimeerde]. Eveneens heeft geen betwisting van de vordering van [bedrijvencentrum] plaatsgevonden, zodat ook deze vordering vaststaat en voldaan is aan het pluraliteitsbeginsel. Abird wil via het faillissement trachten de haar toekomende bedragen betaald te krijgen en daarnaast kan zij door en tijdens het faillissement door de curator onderzocht zien op welke wijze de bedrijfsvoering van [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, de wijze van besteding van inkomsten en uitgaven hieronder begrepen. Abird heeft sterk de indruk dat de [geïntimeerde] op een onverantwoorde wijze invulling heeft gegeven aan zijn bedrijfsvoering en zij is mede daarom ook niet ingegaan op de door [geïntimeerde] aangeboden regeling van 20% tegen finale kwijting. Abird heeft ook nog, onder het noemen van concrete bedragen, gewezen op de (relatief) hoge kosten (in het bijzonder griffierecht) die aan het innen van haar vordering zijn verbonden, indien zij, na eerst beslag te hebben gelegd, een procedure tot nakoming/betaling van haar vordering bij de bodemrechter zou (hebben) moeten entameren.

3.4.2.

Ter zitting in hoger beroep d.d. 22 april 2015 zijn namens Abird geen nieuwe feiten aangevoerd, is namens Abird desgevraagd medegedeeld dat er sinds 1 april 2015 niets veranderd is en heeft mr. Heijmeriks vervolgens gepersisteerd.

3.5.

Het hof overweegt allereerst het volgende.
Het hof acht zich nu blijkens de verstrekte informatie het centrum van de voornaamste belangen (“COMI”) van [geïntimeerde] evident in Nederland en wel in [plaats] gelegen is, bevoegd uitspraak te doen in een hoofdprocedure als bedoeld in artikel 3 lid Pro 1 Insolventieverordening.

3.5.1.

Het hof merkt voorts primair op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn/haar vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.

3.5.2.

Het hof heeft twee maal ambtshalve bij de rechtbank nagevraagd of [geïntimeerde] (inmiddels) een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft ingediend en dat was bij de laatste navraag op 22 april 2015 (nog steeds) niet het geval.

3.5.3.

Nu [geïntimeerde] de facturen van Abird niet althans onvoldoende onderbouwd heeft weersproken, is het hof van oordeel dat, mede gezien de tijdens de mondelinge behandeling nader gegeven toelichting, de vordering van Abird (summierlijk) aannemelijk is.

3.5.4.

De steunvordering van [bedrijvencentrum] heeft [geïntimeerde] niet ontkend. Gelet op het als productie 2 overgelegde overzicht van 26 februari 2015 betreffen de facturen de periode van oktober 2009 tot en met augustus 2012. Voor wat betreft het merendeel van de facturen is

- zo [geïntimeerde] zich daar al op beroepen heeft - hoe dan ook geen sprake van verjaring gelet op de in dezen geldende termijn van in beginsel vijf jaar. Verder heeft [bedrijvencentrum] [geïntimeerde] bij brief van 14 mei 2012 aangemaand tot betaling – waarmee de verjaring van alle vorderingen dus ook die van eind 2009/begin 2010 in principe is gestuit - waarna betaling wederom is uitgebleven. Het hof acht derhalve ook de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) aannemelijk geworden daargelaten nog, dat de omstandigheid dat een schuldeiser geen executiemaatregelen neemt aan de opeisbaarheid c.q. de mogelijkheid van het hebben van de kwaliteit van steunvordering niet in de weg staat (zie onder meer Hoge Raad 16 mei 1986, NJ 1986/637).

3.5.5.

Nu [geïntimeerde] zowel Abird als [bedrijvencentrum] tot op heden niet heeft betaald en gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] binnen redelijke termijn de (in een aantal gevallen al jaren oude) schulden kan betalen acht het hof de toestand van te hebben opgehouden te betalen aanwezig.

3.5.6.

Voorts is het hof van oordeel dat Abird - die overigens [geïntimeerde] voorafgaand aan de faillissementsaanvraag heeft gesommeerd - deze faillissementsprocedure als incassotraject heeft mogen benutten. Het zal Abird immers - gelet op de hoogte van de vordering en mede gezien de tijdens de mondelinge behandeling genoemde kosten - meer geld kosten om beslag te laten leggen en een dagvaardingsprocedure te starten. Daarbij zal ten tijde van het faillissement een door Abird gewenst boekenonderzoek door de curator kunnen plaatsvinden.

Overigens blijkt zowel uit de jurisprudentie als de literatuur dat een faillissementsaanvraag op zichzelf een geoorloofd drukmiddel kan zijn om de schuldenaar alsnog tot betaling te bewegen en dat het gebruik van een faillissementsaanvraag als pressiemiddel nog geen misbruik van bevoegdheid betekent (zie onder meer HR 10 mei 1996, NJ 1996/524 alsook onder anderen Polak/Pannevis, Insolventierecht 2014, par. 3.8. en Wessels, Insolventierecht I, 3e druk, 2012, par. 1029).

3.6.

Het voorgaande betekent dat het appel van Abird slaagt en de overige standpunten geen bespreking meer behoeven. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en het verzoek van Abird om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren alsnog toewijzen.

3.7.

Nu de kosten van de faillissementsaanvrage door Abird in het faillissement kunnen worden ingediend als preferente vordering, zal het hof geen aparte kostenveroordeling uitspreken.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart
[geïntimeerde],

handelend onder de naam
Recycling & Sloopbedrijf [regio],

gevestigd aan de [adres] te ([postcode]) [vestigingsplaats],

in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, mr. E. van Noord;

stelt aan als curator mr. C. Bosland (Van Leeuwen & De Waard advocaten te Goes);

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, R.R.M. de Moor en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2015.