ECLI:NL:GHSHE:2015:2658 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geschil over levering en tekortkoming nieuwe generatie on...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.128.494/01

arrest van 14 juli 2015

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. A. Buth te Middelharnis,

tegen

Stichting Vermeerderingstuinen Nederland,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als SVN,

advocaat: mr. J. Hellendoorn te Horst,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 mei 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 27 februari 2013, gewezen tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en SVN als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak- en rolnummer C/04/111850/HA ZA 11-578)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 25 april 2012.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis en met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, tevens houdende akte uitlating producties, met producties.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld. Deze feiten zijn ten dele bestreden in grieven. Het hof komt daarop hierna terug.

2.1.

Op 25 oktober 2000 hebben SVN en [appellant] een zogenaamde deelnemersovereenkomst gesloten op grond waarvan SVN aan [appellant] toegang verleent tot haar producten en diensten.

2.2.

SVN is een stichting voor boomkwekers zonder winstoogmerk met als doel het produceren van hoogwaardig plantmateriaal.

2.3.

[appellant] exploiteert in maatschapsverband een akkerbouwbedrijf. Daarnaast houdt hij zich bezig met het kweken van vruchtboomonderstammen. Een onderstam is het geheel van wortels en het deel van de stam van de boom net boven de grond.

2.4.

Op de hiervoor sub 2.1 bedoelde deelnemersovereenkomst zijn de algemene voorwaarden van SVN van toepassing. In artikel 7 van Pro deze algemene voorwaarden is, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen:

“1. Reclames over gebreken aan het geleverde en over tekortkomingen in de factuur dienen binnen acht dagen na het tijdstip van levering c.q. na factuurdatum schriftelijk aan de Stichting Vermeerderingstuinen Nederland kenbaar te worden gemaakt.

2. Reclames inzake het geleverde schorten de betalingsverplichtingen van de wederpartij met betrekking tot het geleverde of het nog te leveren niet op.”.

2.5.

Op 29 augustus 2008 heeft [appellant] een bestelformulier ingevuld waarbij hij 120.000 stuks onderstammen van appelbomen [generatie onderstamnummer 1] heeft besteld bij SVN.

2.6.

Er is sprake van een oude generatie onderstammen [generatie onderstamnummer 1] en van een nieuwe generatie onderstammen [generatie onderstamnummer 1] . Aan [appellant] zijn in april 2009 geleverd onderstammen van de nieuwe generatie.

2.7.

SVN heeft op 4 mei 2009 terzake de geleverde onderstammen een factuur gezonden aan [appellant] , groot € 120.840,00. [appellant] heeft geweigerd deze factuur te voldoen omdat hij onderstammen van de oude generatie had willen ontvangen.

2.8.

Tussen partijen is overleg gevoerd teneinde te komen tot een minnelijke regeling. Dit heeft op 27 augustus 2010 geresulteerd in een overeenkomst tussen partijen, waarin onder andere - voor zover thans relevant - het volgende is opgenomen:

“1. Vermeerderingstuinen heeft in het voorjaar van 2009 onderstammen [generatie onderstamnummer 1] (nieuwe generatie) geleverd aan [appellant] (N.B: De heer [appellant] had oude generatie willen ontvangen). ………. [appellant] betaalt per 3 september 2010 aan Vermeerderingstuinen een bedrag groot € 50.000, welk bedrag in mindering zal worden gebracht op de vordering vanaf het moment dat deze is ontstaan, met dien verstande dat de hoogte van de gehele vordering pas definitief zal worden vastgesteld in februari 2011.

2. In afwijking van onze algemene voorwaarden (1% op maandbasis) zal door [appellant] een rentevergoeding worden voldaan van 6% op jaarbasis, te rekenen vanaf het moment van verstrijken van de oorspronkelijke betalingstermijn tot het moment van gehele financiële afdoening van het verschuldigde (zie hieronder). De rente zal zijn verschuldigd over de nog definitief vast te stellen hoogte van de vordering minus de thans te betalen € 50.000.

3. Geconstateerd door beide partijen is dat de aantallen planten die thans als productie voor het jaar 2010 worden verwacht in orde zijn, maar eveneens is geconstateerd dat [appellant] een voorbehoud maakt ten aanzien van de te verwachten beworteling in 2010. Te dezen aangaande worden daarom de volgende afspraken gemaakt:

…..

b. Uiterlijk per 31 januari 2011, aan het eind van het teeltseizoen, zal de totale oogst worden beoordeeld door beide partijen in gezamenlijkheid. Op basis van de op dat moment te trekken conclusies over de kwaliteit van het product zal de financiële afwikkeling van de vordering plaatsvinden.

c. Indien partijen niet onderling tot overeenstemming mochten komen over de kwaliteit van de oogst, dan wordt binnen twee weken bemiddeling voorzien door twee onafhankelijke deskundigen, aan te wijzen met instemming vooraf door beide partijen. De twee deskundigen stellen in onderlinge overeenstemming een derde deskundige aan, ten einde een eventuele status quo rond het oordeel te voorkomen. De conclusie van deze deskundigen over de kwaliteit van de planten zal door beide partijen zonder verder voorbehoud worden aanvaard.

4. Beide partijen gaan er van uit en streven er naar dat met de nu te maken afspraken de zaak in den minne zal worden geschikt.

5. Afdoening van deze zaak zal plaatsvinden op uiterlijk 28 februari 2011. Over de wijze waarop worden thans door beide partijen geen beperkingen opgelegd.

6. Deze overeenkomst laat onverlet alle mogelijkheden die beide partijen bezitten om van rechtswege tot een oplossing van deze zaak te komen, mochten de hier gemaakte afspraken niet tot afdoening van de vordering en wederzijdse kwijting van deze zaak per 28 februari 2011 hebben geleid. Partijen spreken af dat eventuele vorderingen in rechte pas na 28 februari 2011 aanhangig kunnen worden gemaakt, en dat door de thans te sluiten overeenkomst geen afstand wordt gedaan van enige rechten en weren aan beide zijden.”.

2.9.

Op 16 september 2010 heeft [appellant] een bedrag van € 50.000,00 betaald op deze factuur. Het restant, groot € 70.840,00 heeft [appellant] onbetaald gelaten.

2.10.

Op of omstreeks 30 januari 2011 heeft een bezichtiging plaatsgevonden c.q. proefrooiing plaats gevonden waarbij beide partijen aanwezig waren. [appellant] heeft zijn bevindingen neergelegd in een brief van d.d. 30 januari 2011. [appellant] is blijkens deze brief van mening dat de resultaten niet naar behoren zijn. Tevens doet hij in deze brief een voorstel om tot afhandeling te komen, hetgeen er op neer komt dat het hij niets meer hoeft te voldoen aan SVN.

2.11.

Bij brief van 4 maart 2011 deelt SVN aan [appellant] mede niet akkoord te gaan met zijn voorstel. [appellant] wordt een tweetal opties gegeven, te weten voldoening van het resterende factuurbedrag dan wel overeenkomstig de overeenkomst van 27 augustus 2010 over te gaan tot bemiddeling door onafhankelijke deskundigen.

2.12.

Op 19 maart 2011 heeft de heer [medewerker van SVN] , werkzaam bij SVN, [appellant] bezocht.

2.13.

[appellant] gaat niet over tot betaling van het resterende factuurbedrag. Evenmin gaan partijen over tot benoeming van deskundigen zoals voorzien in meergenoemde overeenkomst van 27 augustus 2010, hoewel dit nog enige malen is voorgesteld door SVN, laatstelijk bij brief van 20 april 2011.

3.2.

SVN vorderde in eerste aanleg in conventie betaling van € 70.840,-, te vermeerderen met rente en kosten.

[appellant] vorderde in eerste aanleg in reconventie, kort gezegd, ontbinding van de koopovereenkomst en van de overeenkomst van 27 augustus 2010 (althans nakoming van de overeenkomst van 27 augustus 2010), schadevergoeding en terugbetaling van het betaalde gedeelte van de koopsom (€ 50.000,-), te vermeerderen met rente en kosten.

De rechtbank heeft in conventie de vordering tot betaling van € 70.840,- te vermeerderen met rente toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen met veroordeling van [appellant] in de kosten.

3.3.

[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven (genummerd I, II, III, IV en VI, grief 5 ontbreekt)) aangevoerd - zijn vorderingen in reconventie gehandhaafd, zij het iets anders omschreven (zo wordt niet langer gevorderd de koopovereenkomst te ontbinden, maar om te verklaren voor recht dat die overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden), en voorts vermeerderd met een vordering tot levering van hetgeen in de koopovereenkomst was overeengekomen.

In incidenteel appel - er worden drie grieven aangevoerd - verlangt SVN correctie van hetgeen werd overwogen in rov. 4.1 van het vonnis, toewijzing van de buitengerechtelijke kosten en van een hogere rentevergoeding.

3.4.

De g
rieven 1 en 2 in het principaal appelluiden resp.:

Ten onrechte heeft de rechtbank de feiten niet compleet en niet geheel juist weergegeven.In de toelichting wordt verwezen naar de door [appellant] in de memorie van grieven weergegeven feiten.

Ten onrechte heeft de rechtbank de feiten a) in r.o. 2.10 en b) in r.o. 2.12 en r.o.13 onjuist vastgesteld, althans niet volledig weergegeven.

3.4.1.

Bij deze grieven heeft [appellant] geen belang. Het hof stelt de feiten zelfstandig vast. Deze beslissing is derhalve niet gegrond op de door de rechtbank vastgestelde feiten.

Overigens is het het hof niet aanstonds duidelijk geworden welke van de door de rechtbank in rov. 2 gerelateerde feiten onjuist zouden zijn omdat [appellant] die onjuistheden niet specifiek benoemt. Uit de weergave van de feiten door [appellant] blijkt dat die feiten niet onjuist zijn, maar dat hij deze onvolledig weergegeven meent en voorts dat hij er een eigen interpretatie van geeft. Op die interpretatie wordt, voor zover relevant, hierna teruggekomen.

3.5.

Het hof zal nu eerst
grief 1 in incidenteel appelte behandelen.

Deze grief luidt:

Ten onrechte heeft de rechtbank in de weergave van de feiten in rechtsoverweging 4.1 van het eindvonnis aangegeven:

“Tussen partijen is niet in geschil dat aan [appellant] de nieuwe generatie onderstammen is geleverd. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat [appellant] bedoeld heeft de oude generatie onderstammen te bestellen en dat zulks, zo is ter comparitie gebleken, te wijten is aan een fout aan de zijde van [SVN], [SVN] is er namelijk bij ontvangst van de bestelling, zonder daarover contact op te nemen met [appellant] , hetgeen wel gebruikelijk is, van uit gegaan dat het ging om een bestelling nieuwe generatie onderstammen. Vast staat voorts dat [appellant] bij levering van de onderstammen niet heeft kunnen zien dat hij de nieuwe generatie geleverd had gekregen.”

3.5.1.

Het hof merkt eerst op dat deze rechtsoverweging niet onder het kopje ‘De feiten’ staat maar onder het kopje ‘De beoordeling in conventie en reconventie’.

Blijkens de toelichting op de grief stelt SVN zich op het standpunt dat [appellant] niet de oude generatie onderstammen wilde bestellen, noch dat de oude generatie was besteld (er wordt evenwel ook niet gesteld dat [appellant] de nieuwe generatie heeft willen bestellen). Bij de aflevering is volgens SVN aan [appellant] verteld dat hij nieuwe generatie heeft gekregen. Het hof overweegt als volgt.

3.5.2.

Het door [appellant] bij de opdracht gebruikte bestelformulier d.d. 29 augustus 2008 luidt, voor zover van belang:

Met vragen of speciale wensen kunt u terecht bij onze bedrijfsleider (…). Dit geldt ook wanneer u belangstelling heeft om nieuwe moerbedden aan te leggen met materiaal van de nieuwe generatie van [generatie onderstamnummer 1] .

Mogelijk dat de wil van [appellant] niet was gericht op het bestellen van onderstammen oude generatie, zoals SVN stelt (het is immers ook nog mogelijk dat [appellant] zich niet heeft gerealiseerd wat hij bestelde), maar dat doet niet ter zake. Waar het op aankomt is de door [appellant] geuite wil. Dat [appellant] de in het bestelformulier genoemde belangstelling voor de nieuwe generatie heeft getoond (vóórafgaande aan de aflevering) wordt niet gesteld en is ook niet gebleken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat [appellant] de oude generatie [generatie onderstamnummer 1] heeft besteld. Ook SVN moet daarvan uitgaan en is daar ook vanuit gegaan. SVN heeft dat ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg erkend, waar namens SVN is verklaard:

Toen wij de bestelling van [appellant] ontvingen, zijn wij uitgegaan van de nieuwe generatie, dat is een fout onzerzijds.

[De verwarring bij SVN is ontstaan omdat aan de broer van [appellant] ( [broer van appellant] ) nieuwe generatie stammen werden geleverd en (ten onrechte, want in strijd met het bestelformulier) verondersteld werd dat ook [appellant] nieuwe generatie had besteld.] Tussen partijen staat vast dat [appellant] nieuwe generatie onderstammen (af)geleverd heeft gekregen en derhalve niet datgene wat hij had besteld.

3.5.3.

Bij inleidende dagvaarding (punten 14-16) heeft SVN gesteld dat bij de aflevering door de heer [medewerker leverancier] in april 2009, [appellant] is verteld dat nieuwe generatie onderstammen werden afgeleverd en dat de buitenkant van de kisten voorzien was van de sticker ‘nieuwe generatie’. [appellant] zou, zo stelt SVN, ‘op geen enkele wijze hebben laten weten het niet eens te zijn met de nieuwe generatie’.

[appellant] betwist deze mededelingen en tevens dat hij zou hebben kunnen zien dat hem nieuwe generatie stammen werden afgeleverd.

3.5.4.

Naar het oordeel van het hof kan reeds uit de gestelde gang van zaken, in het bijzonder het niet reageren door [appellant] (zoal juist is dat hem verteld is dat hij nieuwe generatie zou krijgen), niet worden afgeleid dat [appellant] (stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van de overeenkomst. [appellant] mocht verwachten dat hij afgeleverd kreeg wat hij besteld had. Een eventuele onoplettendheid of onbewustheid aan de zijde van [appellant] ten tijde van de aflevering is ontoereikend om een wijziging van de overeenkomst als de onderhavige op te baseren. In het bijzonder hoefde [appellant] uit de vermelding op de kisten van het nummer [generatie onderstamnummer 2] , in plaats van [generatie onderstamnummer 1] , niet te begrijpen dat hij iets anders kreeg afgeleverd dan besteld, noch hoefde hij daarop spontaan te reageren. Voor bewijslevering is dan geen plaats.

3.5.5.

Grief 1 in incidenteel appel faalt derhalve. Uitgangspunt voor de verdere beoordeling is derhalve dat SVN toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst zodat SVN gehouden is de schade die [appellant] daardoor lijdt, te vergoeden (artikel 6:74 lid 1 BW Pro).

3.5.6.

Hiermee is overigens nog niet gezegd dat de tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. De bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming kan aan de gevorderde ontbinding van de koopovereenkomst in de weg staan (artikel 6:265 lid 1 BW Pro), evenals andere verweren van SVN. In dit verband is van belang het verweer van SVN inhoudende dat de nieuwe generatie een verbeterd product is, dat daarvan een beter resultaat valt te verwachten dan de oude generatie, althans gemeten over een langere periode, zodat er geen schade is ontstaan, zodat er ook geen reden is de overeenkomst te ontbinden.

3.6.

Grief 6 in principaal appel, de klachtplicht

3.6.1.

In deze grief wordt het geschil tussen partijen met betrekking tot de vraag of [appellant] wel tijdig heeft gereclameerd aan de orde gesteld. SVN meent dat niet tijdig is gereclameerd en dat de vorderingen van [appellant] deswege moeten worden afgewezen, en die van SVN toegewezen. [appellant] is een andere opvatting toegedaan.

3.6.2.

Het hof verwerpt het beroep van SVN over schending van de klachtplicht door [appellant] . SVN stelt zich immers op het standpunt dat de geleverde onderstammen nieuwe generatie een () kwalitatief minstens gelijkwaardig product vormt aan die van de oude generatie. Omstandig wordt aangevoerd dat zelfs sprake is van een verbeterd product en dat dit na verloop van enkele jaren zal blijken (punt 6 mva, punt 242: het derde oogstjaar dient als uitgangspunt). Deze visie heeft SVN kennelijk ook steeds uitgedragen in de contacten met [appellant] . Daarbij komt dat SVN zelf stelt dat er geen sprake is van genetisch een ander product. Er was sprake van een nieuwe virustoetsing. SVN is zelf van oordeel dat geen sprake is van een gebrek.

Onder deze omstandigheden bestond er geen grond om te klagen over gebreken aan het geleverde. Het enige waarover geklaagd zou kunnen worden is het feit dat niet het juiste product is afgeleverd, maar het betreffende beding in de algemene voorwaarden (artikel 7, hiervoor onder de feiten aangehaald) heeft alleen betrekking op gebreken.

Het gebrek waarop [appellant] doelt, is het tekort aan geproduceerde nieuwe onderstammen. Ook als ervan uitgegaan wordt dat de nieuwe generatie het eerste jaar een wat lagere productie kent dan de oude generatie, kan dit feit eerst na geruime tijd worden geconstateerd.

Het hof wijst er bovendien op dat het enkele feit dat in mei 2009 [appellant] is gebleken dat de geleverde onderstammen uitbundiger gingen bloeien dan door hem verwacht, onvoldoende is om daaruit een gebrek in de levering uit af te leiden.

3.6.3.

Vast staat dat de heer [medewerker van SVN] van SVN op 30 juni 2009 (nog geen drie maanden na de aflevering) een (eerste) bezoek heeft gebracht aan het bedrijf van [appellant] , dit naar aanleiding van eerdere telefoongesprekken van [appellant] (onder meer op 2 juni 2009) waarin kennelijk bezorgdheid was geuit. SVN stelt dat zij toentertijd heeft aangeboden het gehele gewas te vervangen (punt 344 mva). Naar het oordeel van het hof is hiermee toereikend en tijdig aan een eventuele klachtplicht voldaan, mede in aanmerking nemende dat in de periode tussen aflevering in april 2009 en dit bezoek, de onderstammen hebben moeten groeien. Die klachtplicht strekt er immers toe de verkoper tijdig op de hoogte te stellen van eventuele gebreken, althans problemen. Aan die strekking is voldaan. SVN heeft zelf onderzocht wat er eventueel mis kon zijn. [appellant] hoefde niet nog een ‘formele’ klacht in te dienen. Het uiten van bezorgdheid is voldoende. Dat is tijdig gebeurd.

3.6.4.

De conclusie is dat het verweer van SVN ontleend aan schending van de klachtplicht, faalt.

3.7.

Grief 3 in het principaal appel

Deze grief keert zich onder meer tegen hetgeen werd overwogen en beslist in de rov. 4.7 en 4.8 van het vonnis waarin is geoordeeld over de overeenkomst van 27 augustus 2010.

3.7.1.

Tussen partijen is overleg gevoerd over de betaling van de koopsom. Dit overleg heeft geresulteerd in de overeenkomst van 27 augustus 2010, waarin afspraken worden gemaakt over de betaling (een eerste betaling van € 50.000,-) en een regeling voor de afwikkeling van de problemen. De overeenkomst is hiervoor (deels) geciteerd. In rov. 4.8 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank heeft daaraan toegevoegd dat de vordering van SVN niet strekt tot ontbinding van die overeenkomst.

3.7.2.

In punt 132 van de memorie van grieven roept [appellant] de ontbinding in van deze overeenkomst. In zijn primaire vordering onder a en b vordert [appellant] te verklaren voor recht dat SVN toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van die overeenkomst en voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden. Een schadevergoedingsvordering wordt hier niet aan gekoppeld.

[appellant] wijst in zijn toelichting op grief 3 in de memorie van grieven (punt 137) op punt 6 van de overeenkomst van 27 augustus 2010, waarin wordt bepaald dat partijen onverkort aanspraak kunnen maken op hun rechten uit de koopovereenkomst.

3.7.3.

Vast staat dat de overeenkomst van 27 augustus 2010 niet is uitgevoerd, noch dat naar aanleiding daarvan een minnelijke regeling tussen partijen tot stand is gekomen. SVN vordert geen nakoming van die overeenkomst, noch schadevergoeding.

Onder deze omstandigheden valt niet in te zien welk belang [appellant] heeft bij haar vorderingen onder primair a en b.

Weliswaar vordert [appellant] onder a subsidiair alsnog nakoming van de overeenkomst, althans van punt 3 sub b, maar het hof kan niet ontwaren welk belang hij daarbij heeft naast de primair onder e gevorderde schadevergoeding, die kennelijk als volledig is bedoeld. Aan deze subsidiaire vordering komt het hof mitsdien niet toe.

3.7.4.

Het enige belang dat [appellant] heeft is de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin te zijnen nadele betekenis is toegekend aan de overeenkomst van 27 augustus 2010. Maar daarvoor is de ontbinding van die overeenkomst niet nodig. Bovendien overweegt het hof dat genoemd punt 6 van de overeenkomst van 27 augustus 2010 ten onrechte door de rechtbank buiten beschouwing is gelaten. Blijkens die bepaling kan die overeenkomst niet afdoen aan de rechten van [appellant] uit hoofde van de koopovereenkomst. [appellant] kan zijn rechten volledig geldend maken. Een beoordeling van de overeenkomst van 27 augustus 2010 is niet vereist, terwijl het oordeel van de rechtbank dienaangaande daaraan niet afdoet.

3.7.5.

De conclusie is dat de geschillen met betrekking tot de overeenkomst van 27 augustus 2010 geen verdere bespreking behoeven.

3.8.

Grief 4 in principaal appel

In deze grief wordt opgekomen tegen rov. 4.9, in het bijzonder de overweging inhoudende dat de rechtbank onvoldoende aanleiding heeft te veronderstellen dat de kwaliteit van de geleverde onderstammen niet naar behoren is geweest.

3.8.1.

Deze grief vormt de kern van het verweer van [appellant] , namelijk dat hij (omvangrijke) schade heeft geleden (winstderving; daarnaast raakt omzetderving het vermogen niet) als gevolg van een lagere productie aan afleverbare onderstammen, en zal lijden en het causaal verband, namelijk dat die schade een gevolg is van de levering van de nieuwe generatie in plaats van de oude (punt 1 mvg en punt 3 mva in inc. appel).

SVN heeft de schade en het causaal verband bestreden.

3.8.2.

Het komt derhalve aan op het antwoord op de vraag of, en bij positieve beantwoording, hoeveel lagere productie de afgeleverde nieuwe generatie onderstammen oplevert ten opzichte van de oudere generatie, dit gemeten per jaar, zowel in het verleden als in de toekomst.

Aan de hand hiervan kan een schatting worden gemaakt van de eventuele winstderving.

Gelet op het tijdsverloop vanaf 2009 moet het voor een deskundige mogelijk zijn daarvan een schatting te maken.

Het hof wijst erop dat in dit verband niet alleen gelet dient te worden op de door [appellant] gerealiseerde resultaten, maar ook op een meer objectieve benadering van een eventueel productieverschil, derhalve geabstraheerd van de (kwaliteit van de) grond waarop geteeld wordt en de door [appellant] gehanteerde wijze van telen. Dit zijn immers omstandigheden die in de risicosfeer van [appellant] vallen. Anderzijds kan [appellant] niet meer schade vorderen dan hij geleden heeft, zodat ook de eventuele concrete schade in ogenschouw dient te worden genomen.

3.8.3.

Het hof zal een deskundige benoemen ten einde deze schattingen, op grond van zijn kennis, ervaring en intuïtie te maken en voor zover redelijkerwijs mogelijk rekenkundig te onderbouwen. Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

- wat is, gemeten per jaar, maar ook over langere periodes, het verschil in productie af te leveren onderstammen tussen de oude en de nieuwe generatie, zowel in algemene zin als op het bedrijf van [appellant] ;

- hoe hoog is de winstderving die daarvan een gevolg is en kan zijn, gemeten per jaar;

- wat is de invloed van de kwaliteit van de grond en de werkwijze van [appellant] op de productie van de onderstammen;

- welke feiten en omstandigheden acht de deskundige van belang voor het hof om daarvan kennis te nemen.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en -
bij voorkeur eensluidend- de persoon van de te benoemen deskundige(n). Zij kunnen ook een opgave doen van deskundigen die in deze zaak niet vrij staan om te worden benoemd. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands ten laste van [appellant] te brengen, die immers het verweer voert dat aanleiding geeft voor de benoeming van een deskundige.

3.9.

[appellant] heeft, vooruitlopend op een eventueel beroep van SVN op artikel 8 van Pro haar algemene voorwaarden waarin een beperking van haar aansprakelijkheid is opgenomen, aangevoerd dat dit beding voor hem onredelijk bezwarend is en hij heeft dat beding vernietigd. SVN heeft echter geen beroep gedaan op dit beding, niet in eerste aanleg en ook niet in hoger beroep. In de reactie van SVN op deze stellingen van [appellant] dat de aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is (punt 93 cva in reconventie; punt 386 mva), leest het hof in ieder geval niet een zodanig beroep op dat beding.

3.10.

In punt 5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel vraagt [appellant] het hof uit hoofde van art. 21 Rv Pro gevolgtrekkingen te maken, stellende dat SVN het hof willens en wetens op het verkeerde been probeert te zetten. Het hof ziet daartoe geen aanleiding, temeer niet omdat het hof niet heeft vastgesteld dat SVN willens en wetens onjuiste informatie verstrekt.

3.11.

Partijen zijn uiteraard vrij om ter besparing van verdere kosten (van rechtsbijstand, deskundigenonderzoek en procesvoering) hun eerdere pogingen om deze hen verdeeld houdende kwestie minnelijk te regelen, te hervatten. Mogelijk is daarvoor weer ruimte ontstaan nu bij dit arrest een aantal eindbeslissingen is gegeven en het geding zich verder (met name) toe zal spitsen op schadebegroting.

3.12.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verwijst de zaak naar de rol van 25 augustus 2015 voor het nemen van een akte door elk van partijen met het hiervoor onder 3.8.3 omschreven doel, waarna partijen bij antwoordakte op elkaars akte kunnen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.B. den Hartog Jager, M.A. Wabeke en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juli 2015.

griffier rolraadsheer