Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.142.414/01
arrest van 1 september 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
hierna te noemen: Jr.,
advocaat: mr. A.E.T.M. van de Camp te Eindhoven,
tegen
1.Stichting Abab,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats 2] ,
[geïntimeerde] ,wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
hierna te noemen: Abab respectievelijk Sr.,
advocaat: mr. A.M. Rottier te 's-Hertogenbosch,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 april 2014 in het hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch onder zaaknummer C/01/196961/HAZA 09-1717 gewezen vonnissen van 7 december 2011 en 13 juni 2012 en van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch eveneens onder voornoemd zaaknummer gewezen vonnis van 18 december 2013, tussen appellant als eiser in conventie, verweerder in reconventie, geïntimeerden sub 1 en 2 als gedaagden in conventie en geïntimeerde sub 2 als eiser in reconventie.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 8 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 22 mei 2014;
- de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
- de memorie van antwoord in principaal appel en van grieven in incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7.De beoordeling
in principaal en incidenteel appel:
7.1.
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
Sr. heeft in 1996 zijn vleeskuikenbedrijf aan de gemeente [woonplaats 1] verkocht ter voorkoming van onteigening. Sr. heeft daarvoor een schadeloosstelling ontvangen van de gemeente.
Vanaf 1 januari 1997 exploiteerden Sr. (vader) en Jr. (zoon) gezamenlijk een pluimveebedrijf – dat voordien alleen door Sr. werd geëxploiteerd – in de vorm van een commanditaire vennootschap.
De overeenkomst van commanditaire vennootschap is vastgelegd bij akte van 22 mei 1997. Overeengekomen is dat Jr. als beherend vennoot zal fungeren en Sr. als commanditair vennoot.
ABAB is een voor de agrarische branche gespecialiseerd adviesbureau op het gebied van accountancy, fiscaliteit en juridische zaken. ABAB heeft Jr. en Sr. geadviseerd het bedrijf in de vorm van een commanditaire vennootschap te gaan exploiteren en heeft de hiervoor onder b genoemde akte opgesteld.
Artikel 14 van Pro de overeenkomst tussen Jr. en Sr. luidt:
“Bij het einde van de overeenkomst van commanditaire vennootschap is slechts de vennoot sub 1(hof: Jr.)
gerechtigd het bedrijf van de vennootschap voort te zetten.”
gerechtigd het bedrijf van de vennootschap voort te zetten.”
In artikel 15 van Pro de overeenkomst tussen Jr. en Sr. is opgenomen:
“1. In geval van beëindiging van de vennootschap verblijft krachtens scheiding en deling aan de vennoot sub 1 het aandeel van de vennoot sub 2(hof: Sr.)
in het vennootschapsvermogen, onder gehoudenheid de waarde van dat aandeel in geld uit te keren aan de vennoot sub 2. (…) De waarde van dat aandeel is gelijk aan de kapitaaldeelname van de vennoot sub 2 in het bedrijf van de vennootschap, zoals dat blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van het plaatsvinden van de scheiding en deling.
in het vennootschapsvermogen, onder gehoudenheid de waarde van dat aandeel in geld uit te keren aan de vennoot sub 2. (…) De waarde van dat aandeel is gelijk aan de kapitaaldeelname van de vennoot sub 2 in het bedrijf van de vennootschap, zoals dat blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van het plaatsvinden van de scheiding en deling.
De ingebrachte zaken en rechten, alsmede de bestaande verplichtingen, worden op deze balans opgevoerd tegen prijzen die overeenkomen met de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening (zijnde de agrarische waarde), welke aan die zaken, rechten en verplichtingen naar hun feitelijke toestand op het scheidingsmoment kan worden toegekend. (…)”
In 1999 zijn Jr. en Sr. overeengekomen dat Jr. het gehele bedrijf overneemt per 1 januari 2000. ABAB heeft Jr. en Sr. daarbij geadviseerd en heeft de overnameprijs berekend.
De waarde van het ingebrachte onroerend goed is getaxeerd door ZLTO Vastgoed. Jr. en Sr. hebben met het ter zake daarvan uitgebrachte taxatierapport d.d. 8 december 1999 ingestemd en ABAB opdracht gegeven het onroerend goed tegen de getaxeerde waarde in de overnameberekeningen op te nemen. In de door ABAB opgestelde overnamebalans is opgenomen dat Jr. na overname van de activa en passiva van de vennootschap wegens overbedeling een bedrag van fl. 114.538,- aan Sr. verschuldigd is. Ook is opgenomen dat Sr. een bedrag van fl. 107.538,- aan Jr. verschuldigd is wegens “belastinglatentie in verband met geruisloze overdracht als bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964”. Per saldo diende Jr. nog een bedrag van fl. 7.000,- aan Sr. te betalen.
Bij notariële akte d.d. 17 mei 2000 zijn alle zaken, rechten en verplichtingen van Sr. overgedragen aan Jr., overeenkomstig de door ABAB opgestelde overnamebalans en de berekende overnameprijs van fl. 7.000,-.
In 2000 heeft Sr. aan Jr. een bedrag van fl. 295.000,- betaald ten titel van geldlening. In de jaren daarna is de schuld uit geldlening in delen door Sr. kwijtgescholden zodat eind 2004 het saldo van het verschuldigde bedrag ter zake nul was. In 2005 heeft Sr. aan Jr. een bedrag van fl. 52.890,- geschonken. In totaal heeft Sr. vanaf 2000 een bedrag van fl. 347.890,- aan Jr. geschonken.
ABAB is opgetreden als accountant en adviseur van Jr. tot Jr. in 2006 overstapte naar AEC [vestigingsplaats 2] B.V.
7.2.
In de onderhavige procedure vorderde Jr. in eerste aanleg, samengevat, hoofdelijke veroordeling van ABAB en Sr. tot betaling van € 848.327,- (€ 500.795,- in hoofdsom vermeerderd met de tot de dagvaarding vervallen rente) vermeerderd met rente en (buitengerechtelijke) kosten.
7.3.
ABAB en Sr. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Sr. heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd (voorwaardelijk, te weten indien en voor zover Sr. in conventie veroordeeld wordt tot betaling), – samengevat – ontbinding van de door Sr. na 2000 met Jr. aangegane schenkingsovereenkomsten en veroordeling van Jr. tot betaling van € 157.866,- vermeerderd met rente en kosten.
7.4.
In het vonnis van 18 december 2013 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en Jr. veroordeeld in de proceskosten.
7.5.
Jr. heeft in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij heeft het gevorderde bedrag van € 848.327,- vermeerderd tot € 994.031,- (€ 586.716,- in hoofdsom vermeerderd met de wettelijke rente tot de datum van dagvaarding ad € 407.315,-). ABAB en Sr. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van Jr.. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
7.6.
Jr. heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de overnameprijs bij de bedrijfsovername door ABAB onjuist is berekend in die zin dat de stille reserves onjuist tussen Sr. en Jr. zijn verdeeld en de aan Jr. toekomende compensatie voor de door hem overgenomen latente belastingverplichtingen onjuist is berekend. Bij een juiste berekening had Jr. niet fl. 7.000,- aan Sr. moeten betalen maar had Sr. aan Jr. een bedrag van € 500.795,- (in hoger beroep € 586.716,-) moeten voldoen.
In hoger beroep zijn de stille reserves niet langer aan de orde maar beperkt Jr. zich tot de stelling dat hij een onjuiste compensatie voor de door hem overgenomen latente belastingverplichtingen heeft ontvangen.
7.7.
Jr. heeft in hoger beroep 12 grieven geformuleerd. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Sr. heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd met betrekking tot het beroep op verjaring en op de klachtplicht. Het hof zal hierna eerst ingaan op de grieven van Jr.
7.7.1.
Jr. heeft aan zijn vordering jegens ABAB ten grondslag gelegd dat ABAB toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens hem uit hoofde van de overeenkomst van opdracht als gevolg waarvan hij schade heeft geleden voor in totaal € 293.358,- netto en € 586.716,- bruto, te verhogen met de wettelijke rente.
Aan zijn vordering jegens Sr. heeft Jr. ten grondslag gelegd dat Sr. op grond van (wederzijdse) dwaling of ongerechtvaardigde verrijking gehouden is de hierdoor door hem geleden schade te vergoeden, dan wel dat de koopprijs verlaagd dient te worden door wijziging van de gevolgen van de overname-overeenkomst.
Jr. voert daartoe aan dat ABAB de overnameprijs te hoog, want in strijd met de tussen Jr. en Sr. gesloten overeenkomsten heeft berekend en hem onvoldoende heeft geïnformeerd, geadviseerd en (zo nodig) gewaarschuwd, waardoor hij een te hoge prijs aan Sr. heeft betaald. Jr. stelt dat ABAB ten onrechte is uitgegaan van de veronderstelling dat Sr. en Jr. gehouden zouden zijn tot een fiscale “doorschuiving” van de belastingclaims van Sr. en dat de daarvoor aan Jr. toekomende compensatie maximaal fl. 114.538,- zou kunnen bedragen. ABAB heeft Jr. ten onrechte niet geïnformeerd over de voor hem bestaande mogelijkheid om niet in te stemmen met een “doorschuiving” en dat hij niet hoefde in te stemmen met welk bedrag dan ook voor de compensatie. Voorts heeft ABAB nagelaten Jr. te informeren dat hij bij een gangbare en redelijke berekening van de belastingclaims een vergoeding van
fl. 754.014,- zou moeten bedingen van Sr. omdat hij anders in een financieel nadelige situatie terecht zou komen. Sr. is daarom gehouden de te hoge overnameprijs terug te betalen aan Jr., dan wel gehouden de schade van Jr. te vergoeden.
7.7.2.
Het verweer van ABAB en Sr. houdt in dat Sr. en Jr. de overnameprijs van fl. 7.000,- zijn overeengekomen. Sr. heeft (een deel van) de schadeloosstelling – welke hij ontving na verkoop van zijn vleeskuikenbedrijf in 1996 – gebruikt om zijn zoon en zijn dochter te helpen bij het opstarten van een bedrijf. Sr. wilde zowel zijn dochter als zoon een bedrag van fl. 700.000,- schenken. Op de schadeloosstelling rustte nog wel een fiscale claim. Na advies van ABAB bleek de commanditaire vennootschap de aangewezen weg om de financiële ruimte in de fiscale voorzieningen voor de bedrijfsvoering van Jr. te kunnen benutten. Door het aangaan van dit samenwerkingsverband werd het mogelijk vermogen over te dragen naar Jr. zonder dat daarover belasting hoefde te worden betaald. Sr. heeft aan het einde van de commanditaire vennootschap ongeveer fl. 1.000.000,- in de onderneming achtergelaten. Dit was het bedrag dat Sr. maximaal aan Jr. wilde schenken. Het was de bedoeling dat de fiscale claims zouden worden doorgeschoven aan het einde van de vennootschap van Sr. naar Jr. In verband met de overname door Jr. van de fiscale claims van Sr., was Sr. bereid daarvoor een compensatie te geven van fl. 300.000,-, hetgeen het verschil verklaart van de bedragen die Sr. aan zijn zoon en zijn dochter heeft geschonken.
De omvang van de belastingverplichtingen is niet door ABAB berekend. Het uiteindelijk uit onderhandelde bedrag tussen Sr. en Jr. van fl. 107.538,- voor de latente belastingverplichtingen werd begrensd doordat Sr. daarvoor niet meer wilde betalen, aangezien hij al fl. 1.000.000,- in de vennootschap had ingebracht. Na de overname in 2000 heeft Sr. nog een bedrag van in totaal fl. 347.890,- aan Jr. geschonken. Sr. heeft Jr. willen helpen toen Jr. zich geconfronteerd zag met de belastingverplichting die voortvloeide uit de vrijval van de voorziening van fl. 721.000,-.
7.8.
Het hof overweegt als volgt.
7.8.1.
Het gaat in deze zaak om vorderingen tot onder meer schadevergoeding op grond van aansprakelijkheid (uit toerekenbare tekortkoming) van ABAB, een accountantskantoor wegens schending van haar zorgplicht door het niet verstrekken van bepaalde, voor de opdrachtgever essentiële inlichtingen, met betrekking tot de overnamesom van de onderneming. De vraag naar aansprakelijkheid dient daarom te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of ABAB als accountant/fiscalist jegens Jr. heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Uit de stellingen van partijen volgt dat ABAB haar werkzaamheden voor Jr. heeft verricht op basis van een overeenkomst van opdracht. De reikwijdte van de in artikel 7:401 BW Pro bedoelde zorgplicht die de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden in acht moet nemen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Bij aansprakelijkheid uit wanprestatie is in het bijzonder de inhoud van de overeenkomst bepalend. Voorts zijn de aard van de opdracht en het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever van invloed op de vereiste mate van zorg. De rechtmatige belangen van de opdrachtgever kunnen – met name indien de opdracht strekt tot belangenbehartiging – meebrengen dat de beroepsbeoefenaar informatie verstrekt of adviseert over aspecten die niet uitdrukkelijk tot onderwerp van de opdracht zijn gemaakt.
7.8.2.
Uit de overgelegde processtukken blijkt het navolgende.
Met de van de gemeente [woonplaats 1] in het kader van de verkoop van het vleeskuikenbedrijf ontvangen gelden heeft Sr. de schulden binnen zijn onderneming afgelost en de resterende gelden op een bankrekening geplaatst.
Op advies van ABAB zijn Sr. en Jr. een overeenkomst van commanditaire vennootschap aangegaan, zodat Jr. bij de opbouw van zijn bedrijf gebruik kon maken van de financiële ruimte in de fiscale voorzieningen van Sr. en Sr. over deze voorzieningen niet met de belastingdienst hoefde af te rekenen.
In artikel 4 onder Pro B van de overeenkomst van commanditaire vennootschap, vastgelegd bij akte van 22 mei 1997, staat vermeld dat door Sr. in de vennootschap op 1 januari 1997 is ingebracht een kapitaal ter waarde van fl. 1.000.000,-. Uit pagina 1 van voornoemde akte blijkt dat Sr. maximaal genoemd bedrag in geld en/of goederen als aansprakelijk kapitaal in de commanditaire vennootschap wilde inbrengen. In voornoemde akte is niets bepaald over de overname van de belastingclaim en de daarvoor aan Jr. toekomende compensatie. Dat Jr. gehouden zou zijn de belastingclaim van Sr. over te nemen is niet gesteld noch gebleken.
Bij de bedrijfsovername door Jr. per 1 januari 2000 bedroeg de post voorzieningen
fl. 721.000,-. De herinvesteringsreserve bedroeg ten tijde van de bedrijfsovername
fl. 954.587,-.
In de notariële akte van bedrijfsoverdracht van 17 mei 2000 zijn Jr. en Sr. op pagina 2 en 3 onder meer overeengekomen dat Sr. aan Jr. overdraagt alle activa en passiva per gemelde balansdatum (hof: 31 december 1999), behorende tot het vermogen van de ontbonden vennootschap onder de verplichting om (onder meer) voor zijn rekening te nemen en als eigen schuld te voldoen alle schulden die tot het vermogen van de ontbonden vennootschap behoren, eveneens naar de toestand per gemelde balansdatum.
Uit de berekening onder- respectievelijk overbedeling op pagina 29 van het financieel verslag in 1999 blijkt dat rekening is gehouden met een bedrag van fl. 107.538,- aan belastinglatentie in verband met geruisloze overdracht als bedoeld in artikel 17 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964.
7.8.3.
Het hof is van oordeel dat de vorderingen in principaal appel dienen te worden afgewezen en legt aan dat oordeel het volgende ten grondslag.
Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld dat Jr. door de overnameprijs van
fl. 7.000,- en de compensatie van de belastingclaim van fl. 107.538,- is onderbedeeld, althans schade heeft geleden.
Dat de overnameprijs van fl. 7.000,- en de vergoeding voor de overname van de belastingclaim van fl. 107.538,- onjuist door ABAB zijn berekend is weliswaar door Jr. gesteld, maar door ABAB en Sr. gemotiveerd betwist.
Daartoe heeft Jr. allereerst gesteld dat door het overnemen van de belastingclaim van Sr. geen rendabele exploitatie van het door Jr. overgenomen bedrijf meer mogelijk zou zijn. Die stelling heeft Jr. niet, althans onvoldoende onderbouwd. Jaarstukken of berekeningen waaruit dit zou blijken ontbreken. Jr. verwijst weliswaar naar een als productie 9 overgelegde brief van ing. [deskundige] van 25 juni 2009 waarin deze stelt dat de financieringsmarge gemiddeld € 25.000,- negatief is voor de eerste zes jaar en dat de reserveringscapaciteit gemiddeld ruim € 8.000,- negatief is, maar de jaarcijfers over die jaren ontbreken. Derhalve kan niet worden vastgesteld of de prognose van ing. [deskundige] zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd. Evenmin heeft Jr. aangetoond dat hij schade heeft geleden. Stukken waaruit dit blijkt, zoals de aanslagen inkomstenbelasting, ontbreken.
Bovendien is uit de overgelegde stukken gebleken dat in 1999 reeds een bedrag van
fl. 103.000,- aan desinvesteringsaftrek als buitengewone baat in de winst & verliesrekening is opgenomen dat na aftrek van de rentevergoedingen aan Jr. en Sr. volledig aan Jr. is toegerekend. Niet valt – zonder nadere toelichting – in te zien dat deze buitengewone baat Jr. na beëindiging van de commanditaire vennootschap in een financieel nadelige positie zou brengen terwijl dat in de voorgaande jaren niet het geval was.
Voorts is door Jr. betoogd dat hij bij de overname van het bedrijf is onderbedeeld. Ook die stelling heeft Jr. niet, althans onvoldoende onderbouwd. Immers, zoals uit de stukken blijkt – in het bijzonder de taxatie van het onroerend goed van de onderneming –, is niet tegen de werkelijke waarde afgerekend. Niet duidelijk is geworden welke werkelijke waarde Jr. bij de overname van het bedrijf heeft ontvangen. Of sprake is van een voor Jr. financieel nadelige situatie kan door het hof dan ook niet worden vastgesteld.
Aan hetgeen Jr. verder heeft gesteld komt het hof gelet op het voorgaande niet toe.
7.9.
Uit het voorgaande volgt dat Jr. onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat sprake is van een voor Jr. financieel nadelige situatie danwel schade. Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of ABAB haar zorgplicht jegens Jr. heeft geschonden. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een onjuiste (te hoge) overnameprijs, is ook de vordering jegens Sr. niet toewijsbaar.
Het hof verwerpt het bewijsaanbod van Jr. nu dat niet tot een ander resultaat kan leiden.
7.10.
De grieven falen. Het hof komt daardoor niet toe aan het incidenteel appel van ABAB en Sr.
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en Jr. veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.
8.De uitspraak
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Jr. in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van ABAB en Sr. worden begroot op € 5.114,- aan vast recht en op € 11.685,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, S.M.A.M. Venhuizen en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 september 2015.
griffier rolraadsheer