Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.149.057/01
arrest van 22 september 2015
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. P.H. van der Vleuten te Utrecht,
tegen
1.[geïntimeerde 1]
2
. [geïntimeerde 2],
. [geïntimeerde 2],
beiden wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel en appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 mei 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Limburg, sector kanton, locatie Roermond van 26 maart 2013, 15 mei 2013 en 26 februari 2014, gewezen tussen appellant in principaal appel - [appellant] - als gedaagde partij en geïntimeerden in het principaal appel - [geïntimeerden c.s.] - als eisende partij.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 366229 \ CV EXPL 13-693)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep waarin zes grieven zijn voorgedragen en één productie is overgelegd;
- de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie;
- de zijdens [geïntimeerden c.s.] genomen akte;
- de antwoordakte.
Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de betreffende memories.
4.De beoordeling
4.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. Bij koopovereenkomst van 4 januari 2009 heeft [appellant] aan [geïntimeerden c.s.] verkocht het woonhuis [perceel] te [plaats] (hierna de woning).
b. De koopovereenkomst (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt onder meer in:
“(…)
Artikel 5
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. (…)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik als woning nodig zijn. (…)
Artikel 21
De koper verklaart ermee bekend te zijn dat de woning meer dan 50 jaar oud is, wat betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit mogen worden gesteld aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe(re) woningen. (…).”
c. De woning is bij akte van 1 april 2009 geleverd (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg).
d. De brief van 5 oktober 2012 (productie 6 dagvaarding in eerste aanleg), geschreven door de rechtsbijstandsverzekeraar Das van [geïntimeerden c.s.] aan [appellant] houdt in, voor zover relevant:
“(…)
Cliënten hebben medio 2012 moeten constateren dat het voegwerk en de vloertegels op de badkamer begonnen los te laten. Ook hing er een muffe geur in de badkamer. (…) De situatie is momenteel zodanig dat het gebruik van de douche wordt afgeraden.
Kort gezegd blijkt uit (…) onderzoeken dat de schadeoorzaak gelegen is in het feit dat de badkamervloer op onjuiste wijze is aangebracht, (…)
Gelet op het vorenvermelde stellen cliënten u verantwoordelijk en aansprakelijk voor het onderhavige gebrek (…) en bent u derhalve gehouden het gebrek te (doen) herstellen dan wel de herstelkosten c.a. de schade aan cliënten te vergoeden.
Namens cliënten verzoek en, voor zoveel nodig, sommeer ik u hierdoor dan ook om mij uiterlijk binnen drie weken na heden schriftelijk te bevestigen dat u aansprakelijkheid erkent en een deugdelijk voorstel te doen ter afwikkeling van deze kwestie.
Mocht ik uw schriftelijke bevestiging niet (tijdig) ontvangen, dan verkeert u in verzuim. (…)”
4.2
[geïntimeerden c.s.] hebben in eerste aanleg en na wijziging eis gevorderd:
Primair veroordeling van [appellant] om aan [geïntimeerden c.s.] te betalen de door [geïntimeerden c.s.] als gevolg van de aan [appellant] toerekenbare tekortkoming geleden schade conform het rapport van Eff Eff Bouwpathologie, ten bedrage van € 9.500,- en dit bedrag te vermeerderen indien en voor zover vervanging van de balklaag nodig is tot € 11.400,-;
Subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst in dier voege dat de door [geïntimeerden c.s.] verschuldigde, en reeds voldane, koopprijs wordt verminderd met € 9.500,-, met vermeerdering van dit bedrag indien en voor zover vervanging van de balklaag nodig is tot € 11.400,-, met veroordeling van [appellant] om dit bedrag aan [geïntimeerden c.s.] te voldoen;
Meer subsidiair wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 jo Pro. art. 6:228 BW Pro, in dier voege dat de door [geïntimeerden c.s.] verschuldigde, en reeds voldane, koopprijs wordt verminderd met € 9.500,-, met vermeerdering van dit bedrag indien en voor zover vervanging van de balklaag nodig is tot € 11.400,-, met veroordeling van [appellant] om dit bedrag aan [geïntimeerden c.s.] te voldoen, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2013 als deskundige benoemd ing. F.M.J. Feron, verbonden aan Eff Eff Bouwpathologie. Nadat deze deskundige heeft gerapporteerd, heeft de rechtbank [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om aan [geïntimeerden c.s.] te betalen € 9.500,-, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.
4.3
Bij dagvaarding in hoger beroep heeft [appellant] zes grieven geformuleerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de drie bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden c.s.] en hen te veroordelen tot terugbetaling aan hem van al hetgeen zij ingevolge het vonnis van 26 februari 2014 hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst van de betaling tot de dag der volledige terugbetaling, een en ander met veroordeling van [geïntimeerden c.s.] in de proceskosten voor beide instanties, daaronder begrepen de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-, verhoogd met € 68,- in geval van betekening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerden c.s.] althans tot afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling van hen in de proceskosten, daaronder ook begrepen de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
4.4
[geïntimeerden c.s.] hebben in het principaal appel, uitvoerbaar bij voorraad, geconcludeerd tot verwerping van dit beroep, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten.
In het incidenteel appel hebben zij onder het voordragen van twee grieven geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij € 9.500,- is toegewezen, en tot toewijzing van € 11.400, althans € 9.500,- onvoorwaardelijk en € 1.900,- voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat de balklaag vernieuwd moet worden, alles verhoogd met wettelijke rente vanaf 26 oktober 2012, althans subsidiair vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag van algehele betaling, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in incidenteel appel, inclusief nakosten.
In het incidenteel appel:
4.5
[geïntimeerden c.s.] hebben in het incidenteel appel onder de vlag van hun tweede grief als vermeerdering van eis gevorderd wettelijke rente vanaf 26 oktober 2012, althans subsidiair vanaf de dag der dagvaarding. Een dergelijke vermeerdering van eis in het eerste door hen genomen processtuk in hoger beroep, is wettelijk toelaatbaar, zodat het hof voorbij gaat aan de verder niet toegelichte stelling van [appellant] dat deze vordering moet worden afgewezen wegens strijd met de goede procesorde omdat deze voor het eerst in hoger beroep wordt gedaan. Het hof zal dus recht doen op de vordering van [geïntimeerden c.s.] zoals deze in dit hoger beroep is gewijzigd.
In het principaal appel:
4.6
Het door [appellant] bestreden vonnis van 26 maart 2013 is een vonnis als bedoeld in art. 131 Rv Pro. Krachtens dat artikel staat tegen een dergelijk vonnis geen hogere voorziening open, zodat [appellant] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in zijn appel tegen dat vonnis.
In het principaal en incidenteel appel:
4.7
De kantonrechter heeft in zijn eindvonnis (impliciet) geoordeeld dat bij de verkoop van een woning sprake is van non-conformiteit indien een gebrek in de badkamer normaal gebruik daarvan in de weg staat. De grieven richten zich niet tegen dit oordeel, zodat daarvan moet worden uitgegaan.
4.8
In eerste aanleg en in hoger beroep heeft [appellant] vermeld dat hij als doe-het-zelver de badkamer in de door hem aan [geïntimeerden c.s.] in 2009 verkochte woning een jaar eerder heeft geplaatst. De badkamer, zo stelt hij in zijn conclusie van antwoord, was dus al vanaf 2008 in gebruik (zie nr. 4 conclusie van antwoord). In zijn memorie van grieven bevestigt [appellant] dit feit meermalen. Zie bijvoorbeeld onder de nrs. 1, 2 en 13, in welk laatste nummer [appellant] opmerkt dat hij de badkamer in 2008 behoorlijk heeft aangelegd. Aldus heeft hij het door [geïntimeerden c.s.] bij dagvaarding in eerste aanleg vermelde feit dat de badkamer in 2008 door [appellant] is geplaatst (pag. 3 dagvaarding, tweede alinea) gerechtelijke erkend in de zin van art. 154 Rv Pro. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel met een productie komt [appellant] op die erkenning terug. Hij stelt dat is gebleken dat de badkamer in juni 2006 is aangelegd. Het hof begrijpt dat hij hiermee zijn erkentenis wenst te herroepen, waartegen [geïntimeerden c.s.] bezwaar hebben gemaakt.
Een erkentenis als bedoeld in art. 154 Rv Pro kan slechts worden herroepen indien aannemelijk is dat zij is afgelegd door een dwaling of niet in vrijheid (art. 254 lid 2 Rv Pro). Het hof begrijpt dat [appellant] stelt dat hij ter zake heeft gedwaald. Alvorens over te gaan tot beantwoording van de vraag of inderdaad sprake is van dwaling, mag gelet op het stadium waarin de procedure zich bevond toen [appellant] dit beroep deed, allereerst een behoorlijke onderbouwing worden verwacht. Die onderbouwing is niet gegeven. [appellant] maakt wel melding van foto’s waaruit zou blijken dat hij de badkamer in juni 2006 heeft aangelegd, doch die foto’s heeft hij niet overgelegd. Hij heeft ook opgemerkt dat er een verkoopbrochure is van de woning uit 2007 waarin foto’s zijn opgenomen van de nieuwe badkamer. Ook die brochure heeft hij niet overgelegd. Hij heeft het wat dit betreft gelaten bij de enkele stelling dat is gebleken dat de badkamer is aangelegd in juni 2006. Nu die stelling met niets is onderbouwd, gaat het hof daaraan voorbij, zodat alleen al daarom niet wordt toegekomen aan de vraag of sprake is van dwaling in de zin van art. 154 Rv Pro.
Het hof is daarnaast van oordeel dat [appellant] ter zake geen beroep op dwaling in de zin van art. 254 lid 2 Rv Pro toekomt, omdat hij niet nader heeft geduid om welke reden hij tot die verkeerde datum is gekomen. Van dwaling in de zin van art. 254 lid 2 Rv Pro kan immers slechts worden gesproken indien [appellant] door een misverstand tot de erkentenis is gekomen (zie HR 1 februari 2002, NJ 2002, 121). [appellant] heeft echter geen concreet misverstand aangevoerd.
Het hof gaat in het hierna volgende dan ook uit van het feit dat de badkamer in 2008 door [appellant] is aangelegd.
4.9
Het hof zal allereerst de derde grief van [appellant] beoordelen. Hij voert in die grief aan dat er onjuiste vragen aan de deskundige zijn gesteld. In de aan de deskundige voorgelegde vragen had namelijk niet mogen worden gevraagd of de werkzaamheden voldoen aan eisen van deugdelijk werk. Die maatstaf is te hoog omdat [appellant] als doe-het-zelver de badkamer heeft aangelegd en [geïntimeerden c.s.] dus geen professioneel aangelegde en duurzame badkamervloer mogen verwachten.
De kantonrechter heeft de deskundige bij vonnis van 15 mei 2013 de volgende vragen voorgelegd:
1. beantwoordt de (…) vloer, tegelwerk en afvoerwaterafsluiting(en) aan eisen van deugdelijk vakwerk?
2. zo neen, waarom (telkens) niet?
3. zo nog steeds neen, welke zijn dan de in aanmerking komende wijzen van herstel en welke zijn de telkens daaraan verbonden, door de deskundige te begroten kosten?
4. welke opmerkingen komen de deskundige overigens dienstig voor in het licht van het partijen verdeeld houdende geschil?
Terecht heeft de kantonrechter hierbij als maatstaf gehanteerd “de eisen van deugdelijk vakwerk”. Niet alleen omdat [appellant] zelf in zijn conclusie van antwoord onder 5 heeft gesteld dat hij de badkamer op professionele heeft geplaatst, maar ook omdat het recht anders dan [appellant] aanvoert, niet zonder meer de regel kent dat bij eigenhandig verrichte werkzaamheden een lagere kwaliteitsmaatstaf heeft te gelden. Dit kan anders zijn indien partijen daar expliciete afspraken over hebben gemaakt of expliciete waarschuwingen zijn geuit, maar [appellant] heeft het één noch het ander gesteld. Zo heeft hij bijvoorbeeld niet gesteld dat partijen expliciet tot een lagere verkoopprijs zijn gekomen omdat de door hem zelf aangelegde badkamer van mindere kwaliteit zou zijn of dat bij de verkoop duidelijk zichtbaar was dat de badkamer niet aan de eisen van deugdelijk vakwerk voldeed. [appellant] heeft in feite niet meer gesteld dan dat [geïntimeerden c.s.] wisten dat hij de badkamer (of alleen de badkamervloer, zie nr. 14 memorie van grieven) zelf heeft aangelegd. Uit alleen die opmerking volgt echter niet de conclusie dat dus minder dan normale kwaliteit mag worden verwacht en/of dat voldoende zichtbaar was dat sprake was van een badkamer(vloer) van mindere kwaliteit. Het beroep dat [appellant] in dit verband heeft gedaan op art. 5.1 van de koopovereenkomst, faalt dan ook.
De standpuntverandering van [appellant] , die in nr. 5 van zijn conclusie van antwoord nog heeft gesteld dat hij de badkamer op professionele heeft geplaatst, maar in nr. 16 van de dagvaarding in hoger beroep zonder verdere toelichting aanvoert dat [geïntimeerden c.s.] de woning hebben aanvaard en geleverd gekregen met een niet-professioneel aangelegde badkamervloer, dus minder duurzaamheid en minder kwaliteit, kan hiermee onbesproken blijven.
4.1
De eerste en tweede grief van [appellant] lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. In feite klaagt [appellant] met deze grieven over het feit dat de kantonrechter de antwoorden van de deskundige heeft gevolgd.
Het rapport van de door de kantonrechter benoemde deskundige houdt voor zover relevant het volgende in:
“(…)
Ten aanzien van de waterdichtheid van de vloeropbouw (…) is, voor zover via het boorgat zichtbaar, niet vastgesteld dat in de houten vloerdelen ventilerende gaten gemaakt zijn. Deze zijn nodig omdat in voorkomende gevallen condensatie kan optreden tegen de onderzijde van de stalen vloerplaten. De ventilatiegaten maken het mogelijk dat dit condens snel weg kan ventileren. Ten tweede is de kimafdichting niet volledig rondom de vloerranden doorgezet. Ten derde is de afdichting niet aangebracht rond de draingoot en de overige doorbrekingen.
(…) ter plaatse van de opstand rond de douchevloer (is
) evenmin een kimband aangebracht.
) evenmin een kimband aangebracht.
(…)
De onderlinge aansluitingen tussen wand- en vloertegels behoren voorzien te zijn van een flexibele kitvoeg op rugvulling. Die is niet aangetroffen. Door de verschillend werkende vloer en wanden zal de aansluiting tussen vloer- en wandtegelwerk uiteindelijk defect raken. De harde voegvulling kan de werking van vloer en wand niet volgen.
Tenslotte is de afwerking van de tegelvloer ten opzichte van de doorbrekingen niet juist uitgevoerd. Ook deze afwerkingen horen in kit te worden uitgevoerd. Voegmortel vertoont krimp en hecht niet op kunststof. Langs de draingoot en langs de kunststof leidingen bestaat dus per definitie een opening waardoor water kan binnendringen.
(…) ook de douchemengkraan(is)
niet waterdicht op het wandtegelwerk aangewerkt.
niet waterdicht op het wandtegelwerk aangewerkt.
(…)
Anders dan partij [appellant] suggereert, ben ik van mening dat de aantasting van de badkamervloer vanaf “dag één” (lees: vanaf het begin) optreedt, zij het niet meteen merkbaar. Immers de aansluitingen van de harde voegen ten opzichte van de vloerdoorbrekingen zijn nooit waterdicht geweest. Dat geldt in hoofdzaak voor de douchedrain, maar ook voor de overige aansluitingen. Immers de opstand langs de douchevloer is niet van een kimafdichting voorzien, waardoor water dat onder de tegelvloer van de douche kan geraken, ook de overige vloer van de badkamer bereikt, en daarmee de doorbrekingen ter plaatse van de badkuip.
Wanneer exact voor partij [geïntimeerden c.s.] zichtbare gebreken zijn ontstaan, kan ik niet onderzoeken. (…)
Het gevolg van de aangetroffen gebreken in de vloerafwerking is uit het nader onderzoek gebleken. De zwaluwstaartplaten blijken aangetast door langdurige blootstelling aan vocht. Evenzo is het vloerhout aangetast door schimmel. Of de balklaag op de (…) niet zichtbare plaatsen aangetast is, valt eerst te zeggen na het openen van de vloer. (…)”
[appellant] voert tegen het rapport van de deskundige het volgende aan:
De deskundige kan niet vaststellen dat de vloer vanaf de eerste dag niet waterdicht is geweest;
Het ontbreken van ventilatiegaten en van kimafdichtingen op bepaalde plaatsen kan hoogstens minimale condensvorming opleveren;
De deskundige stelt dat de afdichting van de vloerdoorbrekingen niet met voegmortel en met toepassing van harde voegen in de aansluiting tussen wand- en vloertegels had mogen worden uitgevoerd, maar met kit. Nu dat niet is gebeurd is de deskundige van mening dat de vloer nooit waterdicht is geweest. Dit is onjuist omdat harde voegen en voegmortel op zichzelf waterdicht zijn;
Dat de voegen uiteindelijk zijn gaan scheuren en er water onder de vloer is gekomen, kan evengoed zijn ontstaan in de lange periode tussen de levering van de woning in 2009 en het moment waarop het gebrek zich manifesteerde in 2012.
Deze vier punten van kritiek berusten, zo begrijpt het hof, voor een groot deel op de door [appellant] bij akte van hoger beroep overgelegde niet ondertekende verklaring van [getuige] van [bouwtechniek] bouwtechniek.
Het hof is van oordeel dat die verklaring onvoldoende is om de antwoorden van de door de kantonrechter benoemde deskundige niet te volgen. Ten eerste al niet omdat [getuige] uitgaat van een onjuiste maatstaf. Hij stelt namelijk voorop dat “
Vanuit het oogpunt van een doe-het-zelver (…) de badkamer redelijk goed (…)” is gebouwd. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld, blijkt dat deze maatstaf te licht is.
Vanuit het oogpunt van een doe-het-zelver (…) de badkamer redelijk goed (…)” is gebouwd. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld, blijkt dat deze maatstaf te licht is.
Het hof leest verder in die verklaring niet dat ook in 2008 sprake was van voldoende vakmanschap indien met harde voegen en voegmortel werd gewerkt. [getuige] verklaart namelijk slechts dat in de jaren ’60 en ’70 alles gevoegd werd met een cement gebonden voeg. Het hof leidt daar eerder uit af dat ook [getuige] van mening is dat in 2008 met kit gewerkt had moeten worden. Tenslotte verklaart [getuige] niet dat de door [appellant] aangebrachte voegen waterdicht zijn aangebracht. Hij verklaart alleen dat als alles gevoegd is geweest, het zeker wel mogelijk is dat dat soort aansluitingen waterdicht zijn. In dat opzicht valt in die verklaring niet te lezen dat niet vanaf de eerste dag sprake kon zijn van lekkage. Het hof verwijst hierbij ook naar het deskundigenrapport voor zover daarin is vermeld dat de zwaluwstaartplaten aangetast blijken door langdurige blootstelling aan vocht.
Wat het onder b. door [appellant] aangevoerde betreft leest het hof in het rapport van de deskundige Feron niet dat Feron melding maakt welke gebrek(en) de belangrijkste oorzaak of oorzaken vormde(n) voor de lekkage: hij heeft gerapporteerd, samengevat, dat de lekkage is veroorzaakt door een samenloop van verschillende lekkages veroorzaakt door het ontbreken van ventilatiegaten, kimafdichtingen, niet aangebrachte afdichting rond de draingoot en de overige doorbrekingen en niet aangebrachte kimband ter plaatse van de opstand rond de douchevloer.
Aldus is het hof van oordeel dat de door [appellant] gestelde onjuistheden in het rapport van Feron niet bestaan, zodat grief I en II in het principaal appel falen.
4.11
Met zijn vierde grief voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerden c.s.] tijdig hebben geklaagd. De grief is ingesteld onder de voorwaarde dat grief I faalt. Nu dat het geval is, dient het hof deze vierde grief te beoordelen.
Het hof stelt voorop dat het verweer dat niet tijdig is geklaagd, een bevrijdend verweer is, zodat [appellant] als verkoper die daarop een beroep doet, gehouden is om feiten en omstandigheden aan te voeren, en zo nodig te bewijzen, waaruit kan volgen op welk moment [geïntimeerden c.s.] hebben ontdekt, of bij een redelijkerwijs van hen te vergen onderzoek hadden behoren te ontdekken dat, voor dit concrete geval, de badkamer niet aan de overeenkomst beantwoordde, en dat het tijdsverloop vanaf dat moment zo lang is geweest dat in het licht van in elk geval alle betrokken belangen, niet kan worden gesproken van een tijdige klacht als bedoeld in art. 7:23 BW Pro (HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593). Wat dit betreft hebben [geïntimeerden c.s.] gesteld dat zij medio 2012 hebben geconstateerd dat het voegwerk en de vloertegels op de badkamer begonnen los te laten en dat daar een muffe geur hing. Op 26 juli 2012 is een onderzoek ingesteld, op 9 augustus 2012 heeft een lekdetectie plaatsgevonden en bij brief van 5 oktober 2012 is [appellant] in gebreke gesteld.
[appellant] heeft ter zake de ontijdigheid van de klacht niet meer aangevoerd dan dat het volstrekt onaannemelijk is dat als het gebrek al in 2008 bestond, [geïntimeerden c.s.] niet eerder dan in 2012 een muffe geur hebben geroken. Zij hebben, aldus [appellant] , veel te lang muffe lucht en/of andere signalen genegeerd. Alleen al omdat de deskundige Feron heeft gerapporteerd dat hij niet kan onderzoeken wanneer exact voor [geïntimeerden c.s.] zichtbare gebreken zijn ontstaan, en [appellant] niet nader heeft omschreven welke andere signalen zouden zijn genegeerd, passeert het hof het beroep van [appellant] op schending van de klachtplicht als onvoldoende onderbouwd. Hij heeft niet voldoende concreet aangegeven op welk moment en op grond van welke feitelijke omstandigheden [geïntimeerden c.s.] eerder had moeten ontdekken dat sprake was van lekkage.
Ook de vierde grief faalt.
4.12
In grief V voert [appellant] aan dat de kantonrechter ten onrecht niet een “nieuw voor oud” correctie heeft toegepast. Enig bedrag heeft [appellant] niet genoemd. Hij heeft evenmin gegevens aangereikt over wat als een gebruikelijke levensduur voor een badkamer heeft te gelden en verder heeft in het onderhavige geval te gelden dat de badkamer pas in 2008 is aangelegd en [geïntimeerden c.s.] al in 2012 hebben geklaagd. Gelet op in elk geval het vorenstaande is er geen reden om, nu die in 2012 geuite klachten terecht blijken te zijn, een nieuw voor oud correctie toe te passen in 2015 waar [appellant] reeds in 2012, toen de badkamer nog betrekkelijk nieuw was, de schade had behoren te vergoeden. Dit betekent dat ook de vijfde grief faalt.
4.13
De laatste grief van [appellant] heeft geen zelfstandige betekenis, zodat het hof daaraan voorbij gaat. In verband met de in art. 347 lid 1 Rv Pro besloten liggende twee-conclusie regel gaat het hof voorbij aan het voor het eerst in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel gedane beroep van [appellant] op art. 21 van Pro de koopovereenkomst. Ter zijde oordeelt het hof dat het beroep op dit artikel alleen al niet zou slagen omdat partijen bij de koopovereenkomst juist over de vernieuwde badkamer hebben gesproken en de aan de orde zijnde gebreken van die badkamer niet in verband staan met de ouderdom van het huis.
4.14
[geïntimeerden c.s.] voeren in hun eerste grief in het incidenteel appel aan dat de kantonrechter het gevorderde bedrag van € 1.900,- wegens vervangingskosten voor de balklaag voorwaardelijk had moeten toewijzen.
Uit het deskundigenrapport blijkt dat de toestand van de balklaag niet door de deskundige is beoordeeld. Die toestand kan kennelijk slechts worden beoordeeld nadat de vloer is gesloopt. Aldus staat niet vast dat de balklaag vervangen moet worden. Een voorwaardelijke veroordeling zoals [geïntimeerden c.s.] thans vorderen, vindt geen steun in het recht. Krachtens art. 3:296 lid 2 BW Pro kan iemand weliswaar onder een voorwaarde worden veroordeeld, maar een dergelijke voorwaarde dient een voorwaarde te zijn die berust op art. 3:38 BW Pro, en dient daarmee te berusten op een rechtshandeling. De voorwaardelijke veroordeling die [geïntimeerden c.s.] vorderen berust echter niet op een rechtshandeling, zodat zij niet kan worden toegewezen. Dit betekent dat de eerste grief faalt.
4.15
In hun tweede grief klagen [geïntimeerden c.s.] over het feit dat in eerste aanleg geen wettelijke rente is toegewezen. In de toelichting op deze grief merken [geïntimeerden c.s.] op dat zij in eerste aanleg hebben verzuimd deze rente te vorderen, maar dat zij dit verzuim in dit hoger beroep herstellen door alsnog deze rente te vorderen met ingang van 26 oktober 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding. Het hof begrijpt dat de dag van 26 oktober 2012 is gegrond op het verstrijken zijn van de in de brief van 5 oktober 2012 genoemde termijn van drie weken (zie r.o. 4.1 sub d).
Het verweer van [appellant] is tweeledig. Ten eerste is hij van mening dat het in strijd is met de goede procesorde om deze vordering pas voor het eerst in hoger beroep te doen. Dat verweer heeft het hof hiervoor in r.o. 4.5 verworpen.
[appellant] voert verder aan dat de brief van 5 oktober 2012 niet kan gelden als ingebrekestelling omdat hem bij die brief enkel is verzocht om een voorstel te doen ter afwikkeling van de kwestie.
Nu partijen er vanuit gaan dat [appellant] in gebreke gesteld diende te worden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Krachtens art. 6:82 BW Pro is een ingebrekestelling een schriftelijke aanmaning waarbij, in dit geval, [appellant] een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. De brief van 5 oktober 2012 bevat in elk geval de mededeling waaruit volgens [geïntimeerden c.s.] de tekortkoming bestaat. In die brief wordt [appellant] echter geen redelijke termijn voor nakoming gegeven. Hem wordt slechts gesommeerd binnen drie weken aansprakelijkheid te erkennen. Na de erkenning daarvan, zo begrijpt het hof die brief, zal nader overleg volgen over de wijze van schadevergoeding. De slotopmerking in de brief inhoudende “
Mocht ik uw schriftelijke bevestiging niet (tijdig) ontvangen, dan verkeert u in verzuim”heeft geen betekenis omdat uit de verdere inhoud van de brief niet blijkt dat [appellant] een termijn voor nakoming is gesteld. Dit betekent dat de wettelijke rente niet eerder kan worden toegewezen dan, gelet op het door [appellant] gevoerde verweer, vanaf de dag der dagvaarding. In zoverre slaagt deze tweede grief in incidenteel appel.
Mocht ik uw schriftelijke bevestiging niet (tijdig) ontvangen, dan verkeert u in verzuim”heeft geen betekenis omdat uit de verdere inhoud van de brief niet blijkt dat [appellant] een termijn voor nakoming is gesteld. Dit betekent dat de wettelijke rente niet eerder kan worden toegewezen dan, gelet op het door [appellant] gevoerde verweer, vanaf de dag der dagvaarding. In zoverre slaagt deze tweede grief in incidenteel appel.
4.16
Voor zover bewijs is aangeboden, is dit, gelet op de vorenstaande oordelen, niet ter zake dienend, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.17
In het principaal appel heeft [appellant] te gelden als in het ongelijk gestelde partij, zodat hij in de kosten van dat appel zal worden veroordeeld. In het incidenteel appel worden beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, zodat de kosten van dat appel zullen worden gecompenseerd.
5.De uitspraak
Het hof:
in het principaal appel:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn appel tegen het vonnis van 26 maart 2013;
verwerpt het appel voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van dit appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden c.s.] worden begroot op € 308,- aan griffierecht en € 948,- voor salaris advocaat,
en voor wat betreft de nakosten op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken (proces)kostenveroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van 26 februari 2014, doch enkel voor zover daarbij de veroordeling van [appellant] om € 9.500,- aan [geïntimeerden c.s.] te betalen niet is vermeerderd met wettelijke rente, en doet wat dat betreft opnieuw recht als volgt:
veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerden c.s.] te betalen een bedrag van € 9.500,- te vermeerderen met wettelijke rente daarover vanaf 5 februari 2013;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
compenseert de kosten van dit appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.R. Sijmonsma en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 september 2015.
griffier rolraadsheer