ECLI:NL:GHSHE:2015:638

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-003340-12

Uitspraak : 4 maart 2015

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Breda van

25 september 2012 in de strafzaak met parketnummer 02/801333-11 tegen de verdachte:

[naam van de verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [op een datum in het jaar]1979,

wonende te [woonplaats], [woonadres].

Bij voormeld vonnis is de verdachte vrijgesproken van het onderdeel ‘meer (..) personen’ in feit 1 en integraal vrijgesproken van feit 2 (poging doodslag, althans poging toebrengen zwaar lichamelijk letsel, althans mishandeling van [A]). Bewezen is verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan feit 1 (poging tot doodslag, meermalen gepleegd), feit 3 (voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie) en feit 4 (opzettelijk aanwezig hebben van hasjiesj). De verdachte is daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en als bijzondere voorwaarde toezicht van de reclassering, met aftrek van de tijd die hij in voorarrest heeft doorgebracht.

De vordering van de benadeelde partij is deels toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De verdachte heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Omvang van het hoger beroep

Nu voor de verdachte geen hoger beroep openstaat tegen de vrijspraak van het onderdeel ‘meer (..) personen’ in feit 1 en van de vrijspraak van feit 2, wordt het hoger beroep begrepen als uitdrukkelijk niet tegen die vrijspraak te zijn gericht.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsvrouwe naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde feiten bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren met aftrek van voorarrest. Zijn vordering behelst voorts toewijzing van de vordering van de benadeelde partij en oplegging van de schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte overeenkomstig de beslissingen van de rechtbank.

De raadsvrouwe heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte en subsidiair dat de verdachte ook van de onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde feiten integraal zal worden vrijgesproken. Meer subsidiair heeft de raadsvrouwe een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, aangezien het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

De tenlastelegging is aanvankelijk aangebracht in de vorm van een omschrijving van de feiten in het bevel tot gevangenhouding van de verdachte - een omschrijving aldus in de zin van artikel 261, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering. In het dossier bevindt zich (in conceptvorm) een vordering van de officier van justitie tot toelating van een nadere omschrijving van de tenlastelegging. De vordering zou volgens de tekst ervan worden gedaan ter terechtzitting van de rechtbank van 11 september 2012. Bij de beraadslaging in raadkamer heeft het hof geconstateerd dat in het proces-verbaal van de op die datum gehouden terechtzitting niets over de vordering is vermeld, dus evenmin of die vordering is toegewezen. Het hof heeft echter tevens geconstateerd dat de officier van justitie in zijn requisitoir is uitgegaan van de nadere omschrijving van de tenlastelegging, dat door de verdediging dienaangaande geen opmerkingen zijn gemaakt en dat de rechtbank vervolgens recht heeft gedaan op de tenlastelegging zoals die in de nadere omschrijving is opgenomen. De raadsvrouwe, die de verdachte ook in eerste aanleg heeft bijgestaan, heeft zich daarover in hoger beroep niet beklaagd. Het hof leidt uit een en ander af dat de vordering tot nadere omschrijving door de rechtbank is toegewezen maar dat dit ten onrechte niet is opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Dat betekent dat aan de verdachte - voor zover thans nog aan de orde - ten laste gelegd is dat:

1.
hij op of omstreeks 18 december 2011 te Oisterwijk ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk [B] en/of [C] en/of [D] en/of [A] en/of [E] en een andere (zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende) persoon van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van die [B] en/of [C] en/of [D] en/of [A] en/of [E] en/of een andere (zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende) persoon meerdere kogels heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3.
hij op of omstreeks 18 december 2011 te Oisterwijk een wapen van categorie III in de betekenis van de Wet wapens en munitie, te weten een pistool (merk Beretta), en/of munitie van categorie III in de betekenis van de Wet wapens en munitie, te weten 6 volmantelpatronen (merk Fiocchi), voorhanden heeft gehad;

4.
hij op of omstreeks 18 december 2011 te Oisterwijk opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 196 gram hasjiesj, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsvrouwe heeft ter terechtzitting in aanvulling op haar pleitnota bepleit dat het openbaar ministerie op de gronden zoals vermeld in de pleitnota niet-ontvankelijk zal worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er sprake is geweest van een dusdanig onzorgvuldig en eenzijdig politieonderzoek dat het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) is geschonden.

In het bijzonder is door de verdediging daartoe het volgende aangevoerd:

direct na melding van het schietincident hebben verbalisanten, na de verklaring van de in hun auto aangetroffen latere aangevers [C] en [D] te hebben vernomen, nagelaten tevens de identiteit van de inzittenden van de andere aanwezige tweede auto vast te stellen en de voertuigen te controleren, terwijl daartoe wel aanleiding bestond;

op de plaats van delict, waar een enorm aantal personen aanwezig was, heeft de politie verzuimd (potentiële) getuigen te horen;

er is ter plaatse geen onderzoek geëntameerd naar eventuele aanwezigheid van kruitsporen bij de verdachte, terwijl deze in de melding wel is genoemd als de persoon die heeft geschoten;

er is onvoldoende onderzoek verricht op de plaats van het delict. Pas de volgende dag is er door een buurtbewoner een huls aangetroffen op het wegdek, hetgeen doet twijfelen aan de bewijswaarde, immers deze kan daar later zijn neergelegd om een bepaald beeld te creëren;

er heeft geen dactyloscopisch of dna sporenonderzoek plaatsgevonden aan het inbeslaggenomen vuurwapen;

getuigen die later nog een (ontlastende) verklaring wensten af te leggen, zijn weggestuurd door verbalisant [verbalisant 1];

er moet getwijfeld worden aan de betrouwbaarheid en rechtmatigheid van de herkenningen; de politie heeft geen der getuigen doen confronteren met een foto van verdachte, al dan niet in de vorm van een foslo, zodat niet betrouwbaar kan worden vastgesteld of het ook daadwerkelijk cliënt is over wie wordt verklaard. Dit geldt in het bijzonder de getuigen [F], [B] en haar broer [G].

Het hof stelt het volgende voorop.

Volgens vaste jurisprudentie komt de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Ter beoordeling van hetgeen de raadsvrouwe in het bijzonder heeft aangevoerd, gaat het op basis van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep uit van de volgende feiten en omstandigheden^[1]:

1. a). naar aanleiding van een melding op 18 december 2011 omstreeks 02:04 uur van een vechtpartij bij café [naam van café] aan [straat waaraan het café is gelegen] te Oisterwijk en een daaropvolgende melding dat er zou zijn geschoten, zijn verbalisanten van verschillende eenheden van de politie Midden en West Brabant na afstemming naar Oisterwijk gereden^[2];

b). de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] hebben onderweg eerst contact gehad met de inzittenden van twee personenauto’s, waaronder een Volkswagen Polo, die de beide rijbanen blokkeerden;
c). de bestuurder van de Volkswagen Polo werd door de verbalisanten herkend als [C], de bijrijder bleek [D] te zijn;
d). met name deze [D] riep geëmotioneerd naar de verbalisanten dat hij even te voren door de eigenaar van café [naam van café] was beschoten;
e). er werd gezegd dat iemand uit hun groep gewond was geraakt en dat men op weg was naar het ziekenhuis. De aanleiding van het gebeuren zou gelegen zijn in het omvallen van een kerstboom;
f). de verbalisanten lieten de auto’s hun weg vervolgen en gaven hun bevindingen via de mobilofoon door aan hun collega’s;
g). toen uit navraag bij collega’s bleek dat de beide auto’s niet waargenomen werden op de kortste weg naar het ziekenhuis, heeft men wederom uitgekeken naar beide auto’s teneinde de personenauto’s en de inzittenden te controleren;
h). de verbalisanten zagen vervolgens dat de bestuurders van de Volkswagen Polo met daar achter een BMW uit eigen beweging stopten en dat uit die personenauto’s vervolgens diverse personen stapten, waaronder eerder genoemde [C] en [D];
i). de personenauto’s en de inzittenden zijn vervolgens gecontroleerd, dat wil zeggen dat de personenauto’s werden doorzocht, de inzittenden werden gefouilleerd en de identiteit van de inzittenden werd vastgesteld;
j). er werden geen voorwerpen aangetroffen die voor inbeslagname vatbaar waren;
k). de verdere gegevens van de inzittenden (buiten eerder genoemde [C] en [D] waren dat [B], [G], [A], [H] en [I]) zijn via de meldkamer opgevraagd. Daaruit zijn geen voor dit onderzoek relevante gegevens naar voren gekomen^[3];
l). [B] verklaarde dat op de auto’s is geschoten en dat zij de eigenaar van het café toen op straat zag staan^[4];
m). verbalisant [verbalisant 2] heeft gerelateerd dat de inzittenden eigenlijk niet de bemoeienis van de politie wensten^[5];
n). in overleg met de chef van dienst (het hof: officier van dienst) is besloten de inzittenden ter plaatse op te houden, in afwachting van het onderzoek bij café [naam van café]. Op enig moment is in opdracht van de chef van dienst het onderzoek bij de auto’s beëindigd^[6].
Geen van de personen wenste aangifte te doen^[7].

2. a). De verbalisanten [verbalisant 4] en [verbalisant 5] zijn, evenals hun collega-verbalisanten [verbalisant 6] en [verbalisant 7], naar café [naam van café] gegaan^[8];
b). zij hebben geconstateerd dat het buiten het café rustig was, terwijl er binnen geschrokken bezoekers zaten;
c). de eigenaar van het café, de verdachte, was buiten en is gecontroleerd door de noodhulp: hij bleek geen wapen bij zich te dragen;
d). de verdachte probeerde de situatie te bagatelliseren;
e). in het café waren nog ongeveer zes klanten aanwezig: twee groepjes van drie;
f). van elk groepje zijn de personalia van één persoon genoteerd: van het ene groepje zijn de personalia van [J] genoteerd, van het andere groepje die van [K];
g). de aanwezige barmedewerksters [L] en [M] wilden op een vraag van verbalisant [verbalisant 4] niet veel vertellen en zij zeiden van niets te weten;
h). een vriendin van [L], [N], was ook aanwezig en wilde wel verklaren: zij liet weten dat de verdachte ‘over de zeik ging’ toen de kerstboom omviel die in hoek stond waar de groep van [C] stond, dat de verdachte de groep toen buiten heeft gezet, dat er buiten met flessen en glaswerk is gegooid en dat ze heeft gehoord dat er is geschoten, maar dat ze het schieten zelf niet heeft gezien of gehoord;

i). ten tijde van dit onderzoek in het café hebben verbalisanten buiten tevergeefs gezocht naar sporen van het gebruik van een vuurwapen. Er is gerelateerd dat hiervan in het donker niets was te vinden;
j). aan het einde van het onderzoek kwam de vrouw van de verdachte ter plaatse, die vervolgens de nog aanwezige klanten heeft weggestuurd^[9];

k). de officier van dienst, [O], heeft vervolgens besloten het onderzoek te stoppen omdat er geen aangifte werd gedaan.^[10]

3. a). Diezelfde dag omstreeks 12:00 uur heeft een getuige, [E], wonende aan [adres 2] te Oisterwijk, contact opgenomen met de politie om er melding van te maken dat hij ’s nachts wakker was geworden van tumult bij café [naam van café] en die ochtend zag dat er een kogelgat in zijn raam zat en dat er in een hoek van zijn slaapkamer een projectiel lag;
b). de verbalisanten [verbalisant 8] en [verbalisant 9] zijn ter plaatse gegaan en hebben geconstateerd dat er een soort schampschot in de muur zat aan de zijde van de gordijnen;
c). vervolgens is ter plaatse een sporenonderzoek uitgevoerd door een forensisch onderzoeksteam van de politie, waarbij onder meer het projectiel (een kogel) werd veiliggesteld.^[11]

4. a). In opdracht van de officier van justitie heeft op grond van artikel 49 van Pro de Wet Wapens en Munitie die dag vanaf omstreeks 18:00 uur, ongeveer gelijktijdig, een doorzoeking plaatsgevonden van zowel café [naam van café] aan [straat waaraan het café is gelegen] te Oisterwijk als de woning van de verdachte aan [adres 3]te Oisterwijk;
b). op de eerste verdieping van de woning, op een kast in de ouderlijke slaapkamer, werd een vuurwapen met zes patronen aangetroffen en in beslag genomen^[12];
c). daar het zicht op de kast door een opstaand randje werd belemmerd heeft de verbalisant met de blote vinger een daar gevoeld voorwerp verschoven en vervolgens gezien dat het een vuurwapen betrof. Het vuurwapen is vervolgens door verbalisant [verbalisant 10], die wel latex handschoenen droeg, veiliggesteld. Het vuurwapen is niet veiliggesteld voor een DNA-onderzoek, aangezien, zo wordt geverbaliseerd, verbalisant [verbalisant 11] contact heeft gehad met het vuurwapen.^[13]

5. Omstreeks 19.45 uur heeft de bewoner van [een woning gelegen aan de straat waar ook het café is gelegen] de vondst van een huls gemeld op de rijbaan voor [een ander pand gelegen aan die straat]. De huls is die avond inbeslaggenomen. De dochter van de vinder, [P], heeft verklaard over het vinden van die huls.^[14]

6. Verbalisant [verbalisant 1] heeft gerelateerd dat hij op 29 december 2011 contact heeft gehad met de echtgenote van verdachte, [R], en dat zij de politie verweet dat een aantal getuigen die ontlastend zouden kunnen verklaren niet werd gehoord. De verbalisant heeft haar naar namen van getuigen gevraagd, waarna zij alleen de naam [Q] noemde. Vervolgens heeft de verbalisant contact gezocht met [Q]. Na met [Q] te hebben afgesproken dat hij zou worden benaderd voor het afleggen van een getuigenverklaring zijn verschillende pogingen ondernomen om hem daartoe in de gelegenheid te stellen. De verbalisant heeft geen andere bij het onderzoek betrokken personen gesproken.^[15]Bij de raadsheer-commissaris heeft [verbalisant 1] verklaard dat hij geen getuigen heeft weggestuurd.^[16]

Het hof komt tot het volgende oordeel.

Hetgeen de raadsvrouw ter onderbouwing van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie onder 1 en 2 heeft aangevoerd, vindt geen steun in de vastgestelde feiten en omstandigheden.

(ad 1) Wat het vaststellen van de identiteit van de inzittenden van de tweede auto, de BMW, betreft kan weliswaar worden toegegeven dat die vaststelling niet direct op het moment heeft plaatsgevonden na vaststelling van de identiteit van de inzittenden van de Volkswagen Polo, echter nu die vaststelling wel zeer kort daarna heeft plaatsgevonden, namelijk toen de auto’s ten tweede male tot stilstand zijn gekomen, valt zonder nadere onderbouwing niet in te zien waarom hier sprake zou zijn van een nalatigheid.

(ad 2) Dat de politie heeft nagelaten op de plaats van het delict (potentiële) getuigen te horen vindt reeds zijn weerlegging in de hierboven vastgestelde gang van zaken. Dat niet onmiddellijk de personalia van alle aanwezigen zijn genoteerd maakt nog niet dat het onderzoek onzorgvuldig en eenzijdig is geweest;

(ad 3 en 4) Gelet op de meldingen en de verklaring van [B] waarin de verdachte werd genoemd als degene die bij het café zou hebben geschoten, was het wellicht aangewezen geweest om direct op de plaats van het delict een nader onderzoek te doen naar de aanwezigheid van kruitsporen en een intensiever onderzoek te doen naar aanwijzingen betreffende het schietincident. Echter nu om redenen zoals hierboven vermeld - er werd geen aangifte gedaan, het geheel werd door verdachte zelf gebagatelliseerd, er was niet voldoende licht - dat onderzoek niet is uitgevoerd, valt niet in te zien dat met dat nalaten doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

(ad 5) Evenmin valt in te zien dat met het nalaten van een (DNA-) sporenonderzoek aan het in de woning van verdachte aangetroffen wapen doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

(ad 6) De stelling dat verbalisant [verbalisant 1] getuigen a decharge niet zou hebben willen horen, vindt reeds zijn weerlegging in het door verbalisant opgemaakte proces-verbaal, alsmede in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris op 29 januari 2014.

(ad 7) Dat de betrouwbaarheid van een herkenning van een dader een fotoconfrontatie, bijvoorbeeld in de vorm van een foslo, vereist, is in zijn algemeenheid niet juist en in het bijzonder ook niet ten aanzien van de herkenning door de getuige [F]. Het hof verwijst wat de betrouwbaarheid van diens verklaring betreft naar hetgeen hieronder wordt overwogen.

De verklaringen die de getuigen hebben afgelegd en de omstandigheden waaronder de getuigen hun waarnemingen hebben gedaan behoefden voor de opsporingsambtenaren geen aanleiding te vormen om tot een fotoconfrontatie over te gaan.

Hetgeen de raadsvrouwe heeft aangevoerd (noch elk onderdeel afzonderlijk, noch alle onderdelen in onderling verband en samenhang bezien) leidt niet tot het oordeel dat van een doelbewuste of grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte sprake is geweest.

Voor zover al sprake is geweest van enige onevenwichtigheid in het onderzoek wordt er op gewezen dat de verdediging zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad om getuigen te ondervragen en om het bewijs te betwisten, welke gelegenheid de verdediging ook te baat heeft genomen. Het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van Pro het EVRM is dan ook niet geschonden.

Het verweer van de raadsvrouwe wordt verworpen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij op 18 december 2011 te Oisterwijk ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk [B] en/of [C] en/of

[D] en/of [A] en/of een andere zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende persoon van het leven te beroven, met dat opzet met een vuurwapen in de richting van die [B] en/of [C] en/of
[D] en/of [A] en/of een andere zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende persoon meerdere kogels heeft afgevuurd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

3.
hij op 18 december 2011 te Oisterwijk een wapen van categorie III in de betekenis van de Wet wapens en munitie, te weten een pistool (merk Beretta), en munitie van categorie III in de betekenis van de Wet wapens en munitie, te weten 6 volmantelpatronen (merk Fiocchi), voorhanden heeft gehad;

4.
hij op 18 december 2011 te Oisterwijk opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 196 gram hasjiesj, zijnde hasjiesj een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Ieder bewijsmiddel wordt, ook in zijn onderdelen, slechts gebruikt voor bewijs van dat bewezen verklaarde feit of die bewezen verklaarde feiten, waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft.

De raadsvrouwe heeft bij wijze van een subsidiair standpunt bepleit dat de verdachte van de onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde feiten zal worden vrijgesproken. Zij heeft daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat gezien de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden, al het voor de verdachte belastende materiaal van het bewijs dient te worden uitgesloten.

In de tweede plaats en meer specifiek ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit heeft zij aangevoerd dat door getuigen afgelegde verklaringen als onbetrouwbaar terzijde zouden moeten worden geschoven.

Het hof verwerpt ook dit verweer in al zijn onderdelen.

Voor wat betreft de vanwege de onzorgvuldigheden in het onderzoek bepleite bewijsuitsluiting verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bewijsuitsluiting, als het op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg, kan uitsluitend aan de orde komen, indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en door de bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat daarvan geen sprake is geweest.

Voorts overweegt het hof het volgende.

Het hof heeft geen reden om aan de voor het bewijs gebezigde verklaringen van de getuigen te twijfelen. Dat verklaringen op elkaar zouden zijn afgestemd of dat men bang zou zijn voor [C] is niet aannemelijk geworden.

Uit de verklaring van getuige [F] blijkt dat het de verdachte is geweest die heeft geschoten. De getuige heeft bij de rechter-commissaris zijn verklaring gehandhaafd. De getuige heeft verklaard dat hij de eigenaar van het café (hof: de verdachte) kent, dat hij hem goed van gezicht en van uiterlijk kent. Dat het zicht van de getuige zou zijn belemmerd waardoor zijn waarnemingen niet betrouwbaar zijn, zoals door de verdediging wordt gesuggereerd, wordt door de getuige weersproken: volgens de getuige hingen er die avond geen tekeningen voor het raam, had hij goed zicht op de ingang van het café en stond de verdachte, toen deze naar het midden van de weg liep en zijn arm strekte, recht voor het raam van de getuige. De omstandigheid dat de verdachte die nacht een kostuum droeg in een andere kleur dan door de getuige is beschreven, brengt het hof niet tot een ander oordeel, nog daargelaten dat uit de verklaring van de getuige blijkt dat hij niet helemaal zeker is van de kleur. Ook de omstandigheid dat de getuige overlast ondervond van het café en voorafgaand aan het afleggen van zijn verklaring bij de politie naar het inloopspreekuur van de burgemeester is geweest omdat hij daags na de schietpartij vernam dat het café voor zes maanden zou worden gesloten, maakt zijn verklaring niet onbetrouwbaar.

De verklaringen van getuige [F] vinden steun in de verklaringen van getuige [B], een van de inzittenden van de Volkswagen Polo. Door de getuige [B] is verklaard dat zij in de achterste auto zat, dat zij van achter een schot hoorde, dat zij meerdere schoten hoorde en dat zij de man die zij aanmerkte als zijnde de eigenaar van het café, midden op straat zag staan. Bij de politie heeft zij verklaard dat de eigenaar een voorwerp in zijn hand had. Bij de raadsheer-commissaris heeft de getuige verklaard dat zij tegenover de politie naar waarheid heeft verklaard.

Dat het de verdachte is geweest die zij als de eigenaar van het café aanmerkte valt onder meer af te leiden uit haar verklaring dat deze persoon riep dat hij het café had gekocht en dat het zijn zaak was. Het hof ziet in hetgeen door de verdediging is aangevoerd geen reden om aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van getuige [B] te twijfelen.

Het hof merkt nog op dat het de suggestie van de verdediging dat de inzittenden van de auto’s, waaronder de getuige [B], kennelijk iets te verbergen hadden en een ‘dwaalspoor’ zouden hebben gelegd door ten overstaan van de politie te verklaren dat zij naar het ziekenhuis gingen terwijl dit niet het geval was, niet aannemelijk acht.

Gebleken is dat [A] gewond is geraakt en in de BMW is gezet om hem naar het ziekenhuis te brengen en dat men vervolgens de verkeerde afslag heeft genomen.

De verklaring van getuige [F] vindt verder onder meer steun in het navolgende.

Gebleken is dat in een woning, gelegen aan [adres 2] te Oisterwijk, een kogel is aangetroffen. Gezien de aangetroffen beschadigingen (onder andere een perforatie in de ruit en een beschadiging van een muur) kan volgens de verbalisanten [verbalisant 12] en [verbalisant 13], werkzaam bij de unit forensisch technisch onderzoek van de politie, worden gesteld dat de kogel is gekomen uit de richting van [straat waaraan het café is gelegen] te Oisterwijk, derhalve uit de richting van de weg waaraan café [naam van café] is gelegen. Het hof heeft geen reden om aan deze bevindingen en conclusies te twijfelen.

Voorts is in de woning van de verdachte het vuurwapen aangetroffen waarmee de schoten zijn gelost.

Door de verdachte is verklaard dat niet hij degene is geweest die heeft geschoten. Ter zitting in hoger beroep heeft verdachte voor het eerst verklaard dat hij gezien heeft dat [C], zijnde de bestuurder van de Volkswagen Polo, heeft geschoten.

De verklaring van de verdachte vindt zijn weerlegging in de bewijsmiddelen, waaronder de verklaringen van de getuigen [F] en [B]. Het hof hecht dan ook geen geloof aan de verklaring van verdachte.

Ambtshalve overweegt het hof nog het volgende.

Het hof acht bewezen dat verdachte, door meerdere malen in de richting van de personenauto’s te schieten, voorwaardelijk opzet heeft gehad op het van het leven beroven van [B] en/of [C] en/of [D] en/of [A] en/of een andere zich in de directe omgeving van voornoemde personen bevindende persoon.

Het hof zal de verdachte vrijspreken van de ten laste gelegde poging tot doodslag op [E]. Het hof heeft, gezien de gegeven omstandigheden, uit het onderzoek niet de overtuiging gekregen dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat [E] van het leven zou worden beroofd, noch dat de verdachte die kans bewust heeft aanvaard.

Ten aanzien van feit 3:

Door de verdediging is nog aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte het vuurwapen en de munitie voorhanden heeft gehad omdat hij het wapen en de munitie heeft gekregen en hij zich niet heeft kunnen onttrekken aan het bezit ervan.

Het hof verwerp dit verweer.

Uit de bewijsmiddelen blijkt dat verdachte degene is geweest die heeft geschoten en dat het vuurwapen waarmee is geschoten in de woning van de verdachte is aangetroffen.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 bewezen verklaarde is als misdrijf telkens voorzien bij en strafbaar gesteld in artikel 287 juncto Pro artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het wordt als volgt gekwalificeerd:

Poging tot doodslag, meermalen gepleegd.

Het onder 3 bewezen verklaarde is telkens als misdrijf voorzien bij artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en - voor wat betreft het vuurwapen - strafbaar gesteld in artikel 55, derde lid, sub a, en - voor wat betreft de munitie - in artikel 55, eerste lid, van diezelfde wet. Het wordt als volgt gekwalificeerd:

Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III,

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Het onder 4 bewezen verklaarde is als misdrijf voorzien bij artikel 3, aanhef en onder C, van de Opiumwet en strafbaar gesteld in artikel 11, tweede lid, van diezelfde wet. Het wordt als volgt gekwalificeerd:

Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Op te leggen straf

Bij de bepaling van de op te leggen straf wordt gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals die onder meer tot uitdrukking komt in de daarop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Het hof heeft bewezen verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het afvuren van meerdere kogels in de richting van meerdere personen, het voorhanden hebben van een vuurwapen en munitie en het bezit van ongeveer 196 gram hasjiesj.

De raadsvrouwe heeft gewezen op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Volgens haar is de verdachte feitelijk al gestraft doordat hij vanwege zijn voorarrest noch de geboorte van zijn tweede kind noch de belangrijke identificatiefasen in dat leven en in het leven van zijn andere kind heeft kunnen meemaken. Bovendien is het café van de verdachte inmiddels gesloten, met de nodige schulden tot gevolg. Er dient voorts rekening te worden gehouden met het feit dat de verdachte sinds 2004 niet meer met justitie in aanraking is gekomen alsmede met de overschrijding van de redelijke termijn van berechting.

Het hof overweegt dat de ernst van het bewezen verklaarde met name schuilt in de bewezen verklaarde schietpartij en, in het verlengde daarvan, het voorhanden hebben van het wapen en de munitie. De verdachte heeft in het holst van de nacht, op de openbare weg, meerdere kogels afgevuurd op bezoekers van zijn café die op dat moment van dat café wegreden. De bezoekers mogen van geluk spreken dat zij niet door de kogels van de verdachte zijn geraakt. Een en ander leidt niet alleen tot gevoelens van angst en onveiligheid bij degenen op wie is geschoten, maar ook meer in het algemeen in de samenleving.

Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet kan worden volstaan met een andere of lichtere straf dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De persoonlijke omstandigheden van de verdachte waarop de raadsvrouwe heeft gewezen, maken dat niet anders.

De door de raadsvrouwe aangevoerde omstandigheden dat de verdachte de geboorte van een van zijn kinderen niet heeft kunnen meemaken en een belangrijke fase in het leven van zijn kinderen heeft gemist, heeft hij aan zichzelf te wijten. Dat de verdachte - op de bewezen verklaarde feiten na - sinds 2004 niet meer met politie en justitie in aanraking is gekomen, is geen omstandigheid waarvan een strafverminderende werking uitgaat.

De vordering van de advocaat-generaal is in zoverre wel begrijpelijk. Het hof is desalniettemin, na een en ander te hebben afgewogen, tot de slotsom gekomen dat in dit geval kan worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest. Aanleiding voor een voorwaardelijk gedeelte en een daaraan gekoppeld reclasseringstoezicht, ziet het hof niet.

Het hof stelt vast dat er sprake is van een schending van het recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, zoals door de raadsvrouwe ook is aangevoerd. Immers, de verdachte heeft op 3 oktober 2012 hoger beroep ingesteld en de behandeling in tweede aanleg is niet binnen twee jaar met een eindarrest afgerond. Echter, gelet op het feit dat in hoger beroep nog een aanzienlijk aantal getuigen is gehoord en gelet op de duur van de overschrijding, zal het hof volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden.

Vordering van de benadeelde partij

De benadeelde partij [A] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 3.213,92 te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij het vonnis waarvan beroep is de vordering toegewezen tot een bedrag van € 1.000,00 en voor het overige niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd.

De oorspronkelijke vordering van de benadeelde partij valt uiteen in een bedrag voor het onder 1 bewezen verklaarde feit (€ 1.000,-- aan immateriële schade) en een bedrag voor het onder 2 ten laste gelegde feit (€ 213,92 aan materiële schade en € 2.000 aan immateriële schade).

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde feit is de verdachte in eerste aanleg evenwel vrijgesproken en is de benadeelde partij voor het met dit feit samenhangende deel van de vordering niet-ontvankelijk verklaard. Nu dit feit niet meer ter beoordeling van het hof voorligt, zal de benadeelde partij, ook al heeft hij zich voor dit deel van de vordering opnieuw gevoegd, voor dit deel niet-ontvankelijk worden verklaard.

De vordering die thans nog aan het oordeel van het hof is onderworpen betreft het bedrag van € 1000,-- aan immateriële schade ten aanzien van feit 1.

Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting genoegzaam is gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 1 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot de voor dat feit gevorderde schade. De verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden, zodat het hof de vordering van de benadeelde partij zal toewijzen tot een bedrag van € 1.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het delict.

Het hof ziet tevens aanleiding om daarnaast aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen.

De verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 27, 36f, 45, 57 en 287 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie en de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dat als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
36 (zesendertig) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [A] ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde tot het bedrag van
€ 1.000,00 (duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2011 tot aan de dag der voldoening, en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.

Verklaart de benadeelde partij in zijn vordering voor het overige niet-ontvankelijk.

Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.

Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer genaamd [A], ter zake van het onder 1 bewezen verklaarde een bedrag te betalen van
€ 1.000,00 (duizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2011 tot aan de dag der voldoening, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
20 (twintig) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.

Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.

Aldus gewezen door

mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans, voorzitter,

mr. N.J.M. Ruyters en mr. F.P.E. Wiemans, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. A.P. Verhaegh, griffier,

en op 4 maart 2015 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Hoger beroep wegens poging tot doodslag en wapenbezit na schietincident bij café

Uitspraak

BESLISSING

Voetnoten