Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.157.820/01
arrest van 17 maart 2015
in de zaak van
Nipro Europe N.V.,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 1] (België) en kantoorhoudende te [kantoorplaats],
appellante,
hierna aan te duiden als Nipro,
advocaat: mr. M.J.V. van Logten,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [vestigingsplaats 2],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde],
advocaat: mr. E.D. van Tellingen,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland West-Brabant, zittingsplaats [kantoorplaats], in kort geding gewezen vonnis van 12 september 2014 tussen Nipro als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. 3302575 VV EXPL 14-104)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met vijf grieven en vier producties, genummerd 20 tot en met 23);
- de memorie van antwoord met elf producties, genummerd 9 tot en met 19;
- het op 4 februari 2015 gehouden pleidooi, waarbij partij Nipro pleitnotities heeft overgelegd;
- de bij H12-formulier d.d. 23 januari 2015, ingekomen ter griffie op 26 januari 2015, zijdens Nipro ingezonden producties, genummerd 24, 25 en 26, die Nipro bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij H12-formulier d.d. 2 februari 2015, ingekomen ter griffie op 2 februari 2015, zijdens Nipro ingezonden productie 27, die Nipro bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij H12-formulier d.d. 26 januari 2015, ingekomen ter griffie op 27 januari 2015, zijdens [geïntimeerde] ingezonden producties, genummerd 19 tot en met 22, die [geïntimeerde] bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;
- de bij H12-formulier d.d. 30 januari 2015, ingekomen ter griffie 3 februari 2015, zijdens [geïntimeerde] ingezonden productie 23, die Nipro bij pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Nipro houdt zich bezig met de ontwikkeling en groothandel van medische en tandheelkundige instrumenten, verpleeg- en orthopedische artikelen en laboratoriumbenodigdheden. Nipro is gespecialiseerd in de ontwikkeling van hemodialyse apparatuur.
3.1.2.
[geïntimeerde], eveneens gespecialiseerd in hemodialyse, is op 1 mei 2013 bij Nipro in dienst getreden in de functie van Technical Manager Benelux tegen een loon van € 4.500,-- bruto te vermeerderen met vakantiegeld.
3.1.3.
Artikel 9 van Pro de schriftelijke arbeidsovereenkomst (inl.dagv. prod. 2) luidt als volgt:
“Non-Competition Clause
For a period of 12 months after the termination of the employment contract, the Employee may not, without the Employer’s prior written consent, engage in any activities that in any way whatsoever directly or indirectly compete with the Employer or a company affiliated or cause the conduct of any competing business, or take any interest in or be employed in any way whatsoever by such business, whether or not for consideration.
(…)”
Het beding onder a wordt hierna aangeduid als het concurrentiebeding.
3.1.4.
[geïntimeerde] behoorde tot het Nederlandse team van Nipro. Dit bestond uit drie personen, [geïntimeerde], [country manager 1] (country manager) en ([country manager 2]) [country manager 2] (hierna: [country manager 2]). In december 2013 heeft [country manager 1] de organisatie verlaten, waarop [country manager 2] country manager is geworden. [geïntimeerde] en [country manager 2] hadden geen goede werkrelatie.
3.1.5.
In maart 2014 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en Nipro over de wijze waarop de arbeidsovereenkomst ingevuld moest worden. Voorts is op 31 maart 2014 gesproken over beëindiging van het dienstverband. Sinds begin april 2014 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer voor Nipro verricht.
3.1.6.
De kantonrechter te Utrecht heeft, voor het geval het verzoek niet tijdig zou worden ingetrokken, de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 4 juli 2014 ontbonden per 1 augustus 2014. Voorts heeft hij aan [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van € 10.935,-- bruto, gebaseerd op C=1,5. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat de ontbinding weliswaar in beginsel in gelijke mate te wijten is aan c.q. in de risicosfeer ligt van [geïntimeerde] en Nipro, maar dat [geïntimeerde] gebonden is aan een zwaar werkend concurrentiebeding. Voorts heeft de kantonrechter overwogen dat het dienstverband slechts kort heeft geduurd en dat [geïntimeerde] op uitnodiging van Nipro zijn vorige baan heeft opgezegd.
4.1.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg bij exploot van 12 augustus 2014 Nipro in kort geding gedagvaard voor de kantonrechter te [kantoorplaats] en gevorderd, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
1. het non-concurrentiebeding nietig te verklaren althans te vernietigen en buiten toepassing te verklaren, althans te matigen qua duur tot drie maanden en dus tot 1 november 2014;
subsidiair:
2. Nipro te veroordelen om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting en bij wijze van voorschot te voldoen een vergoeding ter grootte van € 4.500,-- bruto per maand, vanaf 1 augustus 2014 tot aan de dag dat het non-concurrentiebeding is beëindigd;
meer subsidiair:
3. de werking van het non-concurrentiebeding, zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst tussen partijen, te schorsen totdat in de bodemprocedure over het geschil zal zijn beslist;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
4. Nipro te veroordelen in de kosten van deze procedure.
4.1.2.
Bij vonnis waarvan beroep van 12 september 2014 heeft de kantonrechter, in kort geding oordelend, de werking van het concurrentiebeding geschorst aldus dat het geacht wordt zeven maanden na de beëindiging van het dienstverband tussen partijen geen werking te hebben, totdat de bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders zal hebben beslist, bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten zal dragen en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.1.3.
Bij exploot van dagvaarding in hoger beroep concludeert Nipro tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot ontzegging van de vorderingen aan [geïntimeerde], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, alsmede in de nakosten.
4.2.1.
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde], kort gezegd, een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen.
4.2.2.
Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang had bij zijn vorderingen. [geïntimeerde] werd door het concurrentiebeding immers bemoeilijkt in het vinden van een baan. Het hof verwijst daartoe naar de volgende door [geïntimeerde] in hoger beroep overgelegde brieven:
- een brief van 10 september 2014 (mva prod. 9), waarin [vertegenwoordiger M.A. Medical] van M.A. Medical B.V. aan [geïntimeerde] schrijft dat het risico van een concurrentiebeding voor hen te groot was “omdat uw vorige werkgever een rechtszaak zou kunnen aanspannen en dit voor ons bedrijf leidt tot onnodige kosten”;
- een brief van 7 oktober 2014 (mva prod. 9) waarin drs [general manager Dirinco], general manager van Dirinco B.V., aan [geïntimeerde] schrijft:
“Dan nog: wij kennen Nipro als zeer stringent in het “aan het concurrentie- & relatiebeding houdend”, wanneer dit geldt voor hun eigen mensen die een overstap overwegen. Zoals ook nu u.
Mocht dit op termijn, of in de toekomst veranderen en kunt u dat aantonen, dan spreken wij u graag.”
4.2.3.
Het verweer van Nipro dat [geïntimeerde] niet in het vinden van een baan werd bemoeilijkt omdat hij per direct als dialysetechnicus bij Dianet aan de slag had gekund, welk verweer [geïntimeerde] gemotiveerd heeft bestreden, acht het hof onvoldoende onderbouwd. De producties 26 en 27 die zijdens Nipro bij akte bij pleidooi in hoger beroep ter toelichting zijn overgelegd, zijn niet meer dan een e-mailcorrespondentie tussen [country manager 2] van Nipro en een zekere [inkoper Dianet], inkoper bij Dianet (hierna: [inkoper Dianet]). Dat laatstgenoemde gekwalificeerd was om uitspraken te doen over een door [geïntimeerde] met Dianet te sluiten arbeidsovereenkomst, heeft Nipro, met name in het licht van de functie van [inkoper Dianet] bij Dianet, zijnde die van inkoper, onvoldoende onderbouwd. Op de reactie van [geïntimeerde] dat er van indiensttreding bij Dianet geen sprake was, omdat er nog onduidelijkheid was aan de kant van Dianet, heeft Nipro weliswaar betoogd dat er een arbeidsovereenkomst bij Dianet klaarlag, maar zij heeft deze niet overgelegd.
4.2.4.
Nipro heeft in hoger beroep aangevoerd dat het oordeel van de kantonrechter onjuist is omdat vereist is dat [geïntimeerde] een concreet uitzicht heeft op een nieuwe baan en daarvan geen sprake was, zoals de kantonrechter terecht heeft vastgesteld. Naar het oordeel van het hof is een dergelijk concreet uitzicht echter niet vereist. Een dergelijke eis zou in de praktijk ook onwerkbaar zijn. Immers, gaande de sollicitatie zou dan nog de toestemming van Nipro moeten worden verkregen voor de indiensttreding van [geïntimeerde] bij de betreffende werkgever.
4.2.5.
Voor zover Nipro betoogt dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij duidelijkheid omtrent het concurrentiebeding, omdat het concurrentiebeding in de visie van Nipro duidelijk is, oordeelt het hof dat blijkens de ingestelde vorderingen het voor [geïntimeerde] juist onduidelijk is of en in hoeverre hij aan het concurrentiebeding is gehouden. Met het kort geding beoogt [geïntimeerde] die duidelijkheid te verkrijgen.
4.2.6.
Terecht heeft de kantonrechter dan ook geoordeeld dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft. Uit het voorgaande volgt dat dit spoedeisend belang er ook in hoger beroep nog steeds is.
De eerste grief faalt.
4.3.1.
In rechtsoverweging 3.9 van het bestreden vonnis overweegt de kantonrechter:
“De kantonrechter is voorlopig van oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om er thans van uit te gaan dat het concurrentiebeding hem in belangrijke mate belemmert bij het vinden van een andere baan. Nog daargelaten dat niet gebleken is van een daadwerkelijke belemmering bij concrete sollicitaties, heeft de kantonrechter bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding reeds rekening gehouden met deze omstandigheid.”
Vervolgens overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 3.15 van het vonnis:
“Daar staat tegenover dat het aannemelijk is dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] beperkt in zijn mogelijkheden een nieuwe baan te zoeken, terwijl het voor hem van groot belang is een nieuwe baan te vinden, zeker gelet op zijn leeftijd.”
alsmede:
“Het (al dan niet tijdelijke) zoeken van werk buiten de reikwijdte van het specialisme hemodialyse acht de kantonrechter echter niet onoverkomelijk. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat hij niet buiten het gebied dat hij bij Nipro bediende werkzaam zou kunnen zijn.”
4.3.2.
De tweede grief is tegen deze overwegingen gericht. In de toelichting stelt Nipro dat zij rechtsoverweging 3.9 voor juist houdt, dat rechtsoverweging 3.15 in strijd is met rechtsoverweging 3.9 en dat het vonnis daardoor innerlijk tegenstrijdig is. Voorts stelt Nipro dat de (veronderstelde) aannemelijkheid van de beperkende werking van het concurrentiebeding niet is gebleken.
4.3.3.
Wat betreft de door Nipro gestelde innerlijke tegenstrijdigheid overweegt het hof, voorlopig oordelend, het volgende.
In rechtsoverweging 3.8 had de kantonrechter geoordeeld dat de primaire vordering tot nietigverklaring, vernietiging, buiten toepassing verklaring althans matiging van het concurrentiebeding werd afgewezen. Vervolgens heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.9 de subsidiaire vordering tot betaling van een vergoeding door de werkgever beoordeeld. Het in rechtsoverweging 3.9 door de kantonrechter gegeven voorlopig oordeel, geciteerd onder 4.3.1, is redengevend geweest voor de conclusie van de kantonrechter dat ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter de subsidiaire vordering en de daaraan ten grondslag liggende stellingen getoetst aan het in artikel 7:653 lid 4 BW Pro verwoorde criterium en geoordeeld dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] niet “in belangrijke mate belemmert” bij het vinden van een andere baan. Tot slot heeft de kantonrechter in de rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.15 de meer subsidiaire vordering tot schorsing van het concurrentiebeding beoordeeld. In het kader van de beoordeling van die vordering heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 3.15 het voorlopig oordeel gegeven, zoals hierboven onder 4.3.1 geciteerd, inhoudende dat het aannemelijk is dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] beperkt in het vinden van een nieuwe baan. De leeftijd van [geïntimeerde] heeft wel een rol gespeeld bij het oordeel van de kantonrechter dat het voor hem van groot belang is een nieuwe baan te vinden, maar de kantonrechter heeft, anders dan Nipro stelt, geen gewicht toegekend aan de leeftijd van [geïntimeerde] bij zijn voorlopig oordeel dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] beperkt in diens mogelijkheden een nieuwe baan te vinden. Het betoog van Nipro dat dit wel zo zou zijn, berust op een verkeerde lezing van het bestreden vonnis.
Voor zover Nipro betoogt dat ook de in rechtsoverweging 4.3.1 geciteerde passages uit rechtsoverweging 3.15 innerlijk tegenstrijdig zijn, verwerpt het hof dat standpunt. In de eerste passage oordeelt de kantonrechter dat het concurrentiebeding [geïntimeerde] beperkt in zijn mogelijkheden een nieuwe baan te vinden, terwijl de kantonrechter in de tweede passage, gegeven deze beperking, overweegt dat het voor [geïntimeerde] niet onoverkomelijk is om buiten zijn specialisme hemodialyse werk te vinden.
4.3.4.
Wat betreft de stelling van Nipro dat de (veronderstelde) aannemelijkheid van de beperkende werking van het concurrentiebeding niet is gebleken, overweegt het hof als volgt.
Het hof begrijpt dat het concurrentiebeding in de visie van Nipro uitsluitend ziet op werkzaamheden van [geïntimeerde] binnen het specialisme hemodialyse. In eerste aanleg heeft Nipro immers gesteld dat het concurrentiebeding niet op de gehele dialysebranche ziet, maar alleen op het specialisme hemodialyse en dat [geïntimeerde] aldus in dienst kan treden bij een concurrerende onderneming, maar gedurende de looptijd van het beding, zijnde twaalf maanden na beëindiging van het dienstverband, niet in dat specialisme. In hoger beroep heeft Nipro niet een ander standpunt ingenomen.
Ook bij deze uitleg van het concurrentiebeding heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat het concurrentiebeding voor hem een beperking betekent van zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt, nu in hoger beroep vaststaat dat [geïntimeerde] is gespecialiseerd in hemodialyse (zie r.o. 3.1.2).
De tweede grief faalt.
4.4.1.
Met de derde en de vierde grief wordt de vraag aan de orde gesteld of de kantonrechter, voorlopig oordelend, terecht het concurrentiebeding heeft geschorst, aldus dat het geacht wordt zeven maanden na de beëindiging van het dienstverband tussen partijen geen werking te hebben, totdat de bodemrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis anders zal hebben beslist.
4.4.2.
De kantonrechter overwoog ter motivering van dit voorlopig oordeel in rechtsoverweging 3.15 (onder meer) het volgende:
“Nipro heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat het concurrentiebeding haar bedrijfsbelangen dient, temeer nu Nipro onweersproken heeft gesteld dat [geïntimeerde] bekend is met innovatieve oplossingen in haar nieuwe machine die zich thans nog in de testfase bevindt. Het ligt voor de hand dat Nipro, met het oog daarop, ervoor waakt dat de door [geïntimeerde] opgedane kennis en ervaring ten behoeve van een concurrent wordt ingezet.”
4.4.3.
Nipro heeft tegen deze overweging geen grief gericht. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (bijvoorbeeld sub 53, 54 en 63) de juistheid van deze overweging wel gemotiveerd bestreden. Hij heeft dat niet gedaan in de vorm van een incidenteel appel. Dat hoefde ook niet om de juistheid van het betreffende oordeel in hoger beroep aan de orde te stellen, nu [geïntimeerde] geen ander dictum nastreeft. Het hof zal thans beoordelen of [geïntimeerde] terecht bezwaar maakt tegen de in de in 4.4.2 geciteerde overweging van de kantonrechter.
4.4.4.
Nipro stelt dat [geïntimeerde] bekend was met innovatieve oplossingen in haar nieuwe machine. Volgens Nipro verrichtte [geïntimeerde] niet uitsluitend technische werkzaamheden. Nipro wijst ter onderbouwing van haar stelling onder meer op de verklaring van [country manager 2] van 23 januari 2015 (productie 24 bij akte bij pleidooi). Volgens deze verklaring heeft [geïntimeerde] op reguliere basis ondersteuning verleend aan het development-team, dat bezig was met de ontwikkeling van de nieuwste versie van de Surdial X.
4.4.5.
[geïntimeerde] op zijn beurt heeft de stelling van Nipro gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] stelt dat hij, zoals ook door Nipro zelf is aangegeven onder punt 4 van het door haar ingediende verzoekschrift in de ontbindingsprocedure, enkel installatie en reparatie deed en niet betrokken is geweest bij ontwikkeling of bij innovatieve oplossingen. In de slechts negen maanden waarin hij bij Nipro heeft gewerkt, heeft hij nauwelijks met de machine Surdial X gewerkt. Hij deed geen ‘sales’ en hield zich niet bezig met ontwikkeling van de machine. Voor de machine Surdial X heeft hij een zogenaamde basistraining gevolgd. Zou hij betrokken zijn geweest of bekend zijn met de machine en de innovatieve oplossingen, dan zou een basistraining niet nodig zijn geweest, aldus [geïntimeerde].
4.4.6.
Gegeven deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] staat daarmee de stelling van Nipro niet vast. Dit kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering aan de zijde van Nipro. Het bezwaar van [geïntimeerde] tegen de in rechtsoverweging 4.4.2 geciteerde overweging slaagt. Naar het voorlopig oordeel van het hof volgt daaruit reeds dat Nipro in hoger beroep niet, althans onvoldoende, aannemelijk heeft gemaakt dat het concurrentiebeding in relatie tot [geïntimeerde] haar bedrijfsbelangen dient, zodat de kantonrechter terecht de werking van het concurrentiebeding heeft geschorst. Nu het hoger beroep niet tot een voor Nipro ongunstiger resultaat mag leiden, behoeven de grieven 3 en 4 geen verdere behandeling.
4.5.1.
Met de vijfde grief betoogt Nipro dat schorsing van het concurrentiebeding niet meer aan de orde kan zijn, gelet op de aan [geïntimeerde] reeds toegekende ontbindingsvergoeding, waarbij rekening is gehouden met het concurrentiebeding (zie r.o. 3.1.6).
4.5.2.
Het hof overweegt, voorlopig oordelend, als volgt.
Artikel 7:685 lid 8 BW Pro geeft de kantonrechter de mogelijkheid om, indien hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een partij ten laste van de wederpartij een ontbindingsvergoeding toe te kennen. Eén van de omstandigheden die de kantonrechter te Utrecht in de ontbindingsbeschikking van 4 juli 2014 heeft meegewogen, is het concurrentiebeding. Daarmee is echter nog niet de schorsing van dat beding beoordeeld. De vordering tot schorsing van het concurrentiebeding kwam eerst in de onderhavige procedure aan de orde en wel nadat de kantonrechter te [kantoorplaats] in kort geding oordelend in het bestreden vonnis van 12 september 2014 de subsidiaire vordering van [geïntimeerde], strekkende tot veroordeling tot betaling van een maandelijkse vergoeding aan [geïntimeerde], had afgewezen. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis vervolgens geoordeeld dat het concurrentiebeding wordt geschorst en geacht wordt zeven maanden na de beëindiging van het concurrentiebeding geen werking meer te hebben. Daarmee heeft de kantonrechter een andere rechtsvraag beantwoord dan die in de ontbindingsprocedure aan de orde was gesteld. De stelling van Nipro dat zij ‘dubbel wordt gestraft’ wordt dan ook verworpen.
De vijfde grief faalt.
4.6.
De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd. Nipro wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordeeld.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Nipro in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 308,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 maart 2015.
griffier rolraadsheer