ECLI:NL:GHSHE:2016:1443 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Toewijzing vordering tot afgifte monsters en documenten m...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.181.445/01

arrest van 12 april 2016

in de zaak van

1.De vennootschap onder firma [V.O.F.] ,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. I.C. Nijenhuis te Nijmegen,

tegen

[Mengvoeders] Mengvoeders B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. R. van Eck te Deventer,

op het bij exploot van dagvaarding van 25 november 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 oktober 2015, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/298501/ KG ZA 15-561)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, wijziging van eis en producties ;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In rov. 2.1-2.12 heeft de rechtbank voorshands vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen voorlopig vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [appellanten] drijft een varkenshouderij met stallen in Nederland en België. Zij fokt met speciaal Deens genetisch materiaal. Medio 2014 is [appellanten] voor haar bedrijfsvoering overgestapt op een andere voerleverancier, te weten [geïntimeerde] . [geïntimeerde] is een GMP+ (Good Manufacturing Practices) gecertificeerd bedrijf. Certificering brengt een aantal verplichtingen mee, onder meer op het gebied van bemonstering.

b) Het door [appellanten] bij [geïntimeerde] afgenomen veevoer was geen standaardvoer, maar werd door [geïntimeerde] vervaardigd - doorgaans tot grote of kleinere korrels geperst
-uit door haar aangeschafte partijen grondstoffen. [geïntimeerde] produceerde veelal partijen van 100 tot 150 ton. Een geproduceerde partij werd bij [geïntimeerde] in een silo gestort en vervolgens in delen (er vonden drie á vier leveranties per week in auto’s van 30 ton plaats) op bestelling aan [appellanten] geleverd. Een partij werd door [geïntimeerde] vergezeld van een “label”, een computeruitdraai waarop de grondstoffen en de nutritionele waarde van de partij stonden vermeld.

c) [appellanten] ontving van [geïntimeerde] facturen per afgeleverde hoeveelheid eindproduct, gebaseerd op door [geïntimeerde] berekende prijzen voor de grondstoffen, zoals vermeld op door [geïntimeerde] aan [appellanten] ter beschikking gestelde prijslijsten. Deze grondstofprijzen werden vermeerderd met een overeengekomen opslag van € 3,00.

d) [geïntimeerde] heeft voor het eerst aan [appellanten] mengvoer geleverd in augustus 2014. De laatste levering vond plaats in augustus 2015. In totaal heeft [geïntimeerde] aan [appellanten] 5.481 ton mengvoer geleverd voor een totaalbedrag van € 1.500.681,84. Daarvan is tot op heden

€ 84.446,38 onbetaald gebleven.

e) Van iedere samengestelde partij heeft [geïntimeerde] een monster genomen. Tijdens het productieproces heeft [geïntimeerde] een aantal deelmonsters genomen, welke vervolgens zijn samengevoegd tot een monster van circa een kilogram.

f) Omdat [appellanten] niet tevreden was over het behaalde bedrijfsresultaat en meer in het bijzonder over de ontwikkeling van haar varkens, heeft zij onderzoek laten verrichten naar de oorzaak daarvan. Ook [geïntimeerde] heeft in dit kader het bedrijf van [appellanten] bezocht en met [appellanten] overlegd.

g) In augustus 2015 heeft de dierenarts van [appellanten] , [dierenarts] , onderzoek verricht naar de oorzaak van de gestelde achterblijvende ontwikkeling. In zijn bezoekverslag d.d. 11 augustus 2015 wijst hij (onder meer) het voer aan als één van de (mogelijke) oorzaken.

h) [appellanten] heeft vervolgens een twaalftal monsters genomen van nog bij haar aanwezig partijen van in de periode van 10 juli 2015 tot 6 augustus 2015 door [geïntimeerde] geleverd voer. [appellanten] heeft die monsters laten onderzoeken met een zogeheten NIR-spectroscopie.

i. i) Uit het onderzoek blijkt dat van 10 van de 12 onderzochte monsters de geanalyseerde hoeveelheid eiwit (protein) in het voer niet overeenkomt met het door [geïntimeerde] meegeleverde label. Verder komt van geen enkel monster de geanalyseerde hoeveelheid vet (fat) en celstof (fiber) overeen met het label en van 5 van de onderzochte monsters komt de geanalyseerde hoeveelheid as (ash) niet overeen met het label.

j) Op 20 augustus 2015 heeft [appellanten] , nadat de voorzieningenrechter daarvoor op 18 augustus 2015 verlof had verleend, conservatoir beslag tot afgifte gelegd bij [geïntimeerde] op monsters en bijbehorende identificatiebescheiden van het door [geïntimeerde] voor [appellanten] geproduceerde veevoer. Het gaat om 51 monsters uit de periode van januari 2015 tot en met augustus 2015. De beslagen zaken zijn in gerechtelijke bewaring genomen bij TNO Triskelion B.V. te Zeist.

k) [appellanten] heeft via een brief van haar advocaat d.d. 21 augustus 2015 [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor geleden en te lijden schade als gevolg van tekortkomingen door [geïntimeerde] in de voerleveranties.

l) [appellanten] heeft de monsters van de bij haar zelf nog aanwezige partijen voer nogmaals laten onderzoeken door MasterLab B.V. door middel van een nat-chemische analyse. De resultaten van het onderzoek bevestigen de resultaten van de eerdere onderzoeken.

3.2.1.

[appellanten] heeft [geïntimeerde] in kort geding betrokken en gevorderd samengevat veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot:

I. afgifte van alle zich thans onder de gerechtelijk bewaarder bevindende monsters;

II. afgifte van alle zich thans onder [geïntimeerde] bevindende monsters van in het verleden aan [appellanten] geleverde partijen mengvoeder;

III. afgifte van alle afschriften van bescheiden die zich thans onder de gerechtelijk bewaarder bevinden, althans tot het dulden van afgifte door de gerechtelijk bewaarder aan [appellanten] , althans tot het op een nader door de voorzieningenrechter te bepalen wijze afgeven van deze afschriften aan [appellanten] ;

IV. afgifte van (afschriften van) alle documenten die noodzakelijk zijn om de onder II. bedoelde monsters aan de hand van factuurgegevens te kunnen identificeren;

V. afgifte van (afschriften van) alle tot de administratie van [geïntimeerde] behorende bescheiden die betrekking hebben op (de verwerking van) de bestellingen van [appellanten] in de periode 1 augustus 2014 tot en met 6 augustus 2015, onder meer bestaande uit afschriften / digitale kopieën van:

a. alle (digitale) mengopdrachten aan de doseermachines in die periode;

b. alle logboeken en databestanden van de door [geïntimeerde] gebruikte samenstellingssoftware Bright Optisam in die periode;

c. die delen van de administratie van [geïntimeerde] waaruit blijkt welke voorraden grondstoffen er in die periode precies in haar bedrijf aanwezig waren,

één en ander subsidiair onder zodanige beperkingen en/of voorwaarden als de voorzieningenrechter in goede justitie noodzakelijk acht, alsmede

VI. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beslaglegging begroot op

€ 1.852,60;

VII. veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van dit kort geding en de kosten van de verzoekschriftprocedure tot het verkrijgen van het beslagverlof.

Ter gelegenheid van de zitting heeft [appellanten] volgens haar spreeknotities haar eis vermeerderd met de vordering tot het opleggen van een dwangsom aan [geïntimeerde] van

€ 15.000,-- per dag met een maximum van € 450.000,--. Het hof begrijpt uit r.o. 3.1 van het bestreden vonnis dat deze eisvermeerdering is toegestaan.

3.2.2.

De rechtbank heeft de vordering onder Va toegewezen op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] niet aan die veroordeling tot afgifte voldoet, tot een maximum van € 100.000,--. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. De proceskosten zijn gecompenseerd en het meer of anders gevorderde is afgewezen.

3.2.3.

In hoger beroep heeft [appellanten] haar vorderingen gewijzigd. Zij vordert nu bij de vorderingen I en II subsidiair ook het verlenen van medewerking aan een analyse van deze monsters door TNO Triskelion B.V., (dan wel door een in onderling overleg aan te wijzen onafhankelijke deskundige). Daarbij heeft [appellanten] aangegeven dat zij tenminste onderzoek moet kunnen laten doen op de parameters eiwit, vet, ruwe celstof, as, zetmeel, fosfor, en calcium, en microscopisch onderzoek naar de gebruikte grondstoffen. De vordering sub V heeft zij ingetrokken. Zij heeft aan haar vorderingen voorts een nieuwe, meer subsidiaire, grondslag toegevoegd (te weten de contractuele plicht tot verantwoording).

3.2.4.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gegriefd tegen de toewijzing van vordering Va en de tegen de compensatie van de proceskosten.

3.2.5.

Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel appel gezamenlijk bespreken.

3.3.

Gelet op de aard van de vordering acht het hof spoedeisend belang aanwezig.

3.4.1.

[appellanten] heeft haar vorderingen tot afgifte van de monsters, die zich onder de bewaarder (vordering I primair) en nog bij [geïntimeerde] (vordering II primair) bevinden, primair gegrond op haar eigendomsrecht op die monsters op basis van (i) zaaksvorming, respectievelijk (ii) directe verkrijging op de voet van artikel 3:110 BW Pro, subsidiair gegrond op equality of arms en meer subsidiair op een contractuele plicht tot verantwoording. Hetzelfde geldt, naar het hof begrijpt, in het kielzog daarvan voor de bij die monsters behorende papieren (vorderingen III en IV) en de in hoger beroep subsidiair gevorderde voorziening met betrekking tot de medewerking van [geïntimeerde] aan uit te voeren onderzoeken.

3.4.2.

De rechtbank heeft de vordering onder Va (afgifte van de digitale mengopdrachten) – waarover dit hoger beroep zich vanwege de grief in incidenteel appel in ieder geval ook uitstrekt – toegewezen. Zij oordeelde voorlopig dat die opgevorderde bescheiden betrekking hebben op een tussen partijen bestaande rechtsbetrekking in de zin van het artikel 843a Rv lid 1, dat [appellanten] belang heeft bij de verkrijging daarvan (als weergegeven in rov. 4.13 van het vonnis) en dat een behoorlijke rechtsbedeling anders niet zou zijn gewaarborgd, mede gezien de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] tot afgifte van de monsters.

3.5.1.

[geïntimeerde] heeft zich in haar verweren tegen de vorderingen tot afgifte van de monsters erop beroepen dat een fabrikant zoals zij op grond van artikel 2.18 lid 2 sub i van de Wet dieren en Bijlage II bij artikel 5 lid 2 van Pro de Verordening 183/2005 (de diervoederhygiëne verordening) de monsters te allen tijde verzegeld ter beschikking moet houden van de bevoegde autoriteiten (NVWA). Als zij de monsters zou afgeven aan [appellanten] , is zij strafbaar, aldus [geïntimeerde] . Het hof zal dit verweer - het meest verstrekkende - als eerste bespreken.

3.5.2.

Volgens overweging 21 van de preambule van de verordening (EG) nr. 183/2005 is de traceerbaarheid van diervoeders en diervoederingrediënten in de hele voederketen essentieel voor de voederveiligheid.

Op grond van artikel 6.2 lid 1 Wet dieren is het verboden in strijd te handelen met bij of krachtens algemene maatregel van bestuur of ministeriële regeling aangewezen voorschriften van EU-verordeningen betreffende onderwerpen waarop deze wet van toepassing is.

De hiervoor bedoelde voorschriften zijn aangewezen in artikel 13 van Pro de Regeling diervoeders 2012: ‘
Voorschriften van EU-verordeningen als bedoeld in artikel 6.2, eerste lid, van de wet zijn de artikelen 4, 5, eerste, tweede, derde, vijfde en zesde lid, 6, eerste en derde lid, 7, eerste lid, 9, eerste en tweede lid, 11, 23, eerste lid, en 24 van de verordening (EG) nr. 183/2005.’

Volgens artikel 1 lid 2 van Pro de Regeling diervoeders 2012 berust deze regeling onder meer op artikel 6.2, eerste lid, van de Wet dieren en op de artikelen 2.1, 2.3 en 2.4 van het Besluit diervoeders 2012.

Artikel 5, tweede lid, van de Verordening (EG) nr. 183/2005 luidt: “
Voor andere dan de in lid 1 bedoelde handelingen, met inbegrip van het mengen van voeder uitsluitend voor gebruik op het eigen bedrijf met gebruikmaking van toevoegingsmiddelen of voormengsels van toevoegingsmiddelen, met uitzondering van inkuiladditieven, houden exploitanten van diervoederbedrijven zich aan de voorschriften van bijlage II, voorzover die voor de uitgevoerde handelingen relevant zijn.”

In Bijlage II van de Verordening (EG) nr. 183/2005 is onder het kopje 'Kwaliteitsbeheersing’ onder 4 het volgende geregeld: ‘
De producenten moeten bijhouden welke grondstoffen in het eindproduct zijn gebruikt, om de traceerbaarheid te waarborgen. Deze gegevens moeten toegankelijk zijn voor de bevoegde autoriteiten gedurende een periode die is afgestemd op het gebruik waarvoor de producten in de handel worden gebracht. Bovendien moeten, met het oog op de traceerbaarheid, volgens een vooraf door de fabrikant vastgestelde procedure, van de ingrediënten en van iedere partij producten die geproduceerd en in de handel worden gebracht, of van ieder afzonderlijk productiegedeelte (in geval van continuproductie), voldoende monsters genomen en bewaard worden (..). Deze monsters moeten zodanig verzegeld en van etiketten voorzien worden dat zij gemakkelijk geïdentificeerd kunnen worden. Zij moeten zodanig worden bewaard dat verandering van de samenstelling of aantasting van het monster uitgesloten is. Zij moeten ter beschikking van de bevoegde autoriteiten worden gehouden gedurende een periode die is afgestemd op het gebruik waarvoor de diervoeders in de handel worden gebracht. (..).’

Een gedraging die in strijd is met artikel 2.18 (‘Nadere regels over diervoeders’) van de Wet dieren in samenhang met artikel 6.2, eerste lid, van die wet levert krachtens artikel 8.6, eerste lid, aanhef, onder a, sub 2 in verbinding met sub 1, van de Wet dieren een overtreding op.

Op grond van artikel 8.7 van de Wet dieren kan ‘Onze Minister’ aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

3.5.3.

Samengevat: volgens artikel 6.2 lid 1 Wet dieren in verbinding met de artikelen 13 Regeling diervoeders 2012, 5 lid 2 Verordening (EG) nr. 183/2005 en bijlage II van die verordening is de producent van diervoeders verplicht om van de ingrediënten en van iedere partij producten die geproduceerd en in de handel worden gebracht monsters te nemen en te bewaren. Deze monsters moeten ter beschikking van de bevoegde autoriteiten worden gehouden gedurende een periode die is afgestemd op het gebruik waarvoor de diervoeders in de handel worden gebracht (hierna: “de bewaarperiode”). Overtreding is geen strafbaar feit, maar een administratief beboetbaar feit.

3.6.1.

Het komt er op neer dat als er maar één afnemer van het mengvoer zou zijn ( [appellanten] ) de monsters door de producent ( [geïntimeerde] ) mogen worden afgegeven als de bewaarperiode is verstreken. Zijn er meer afnemers, dan kan de afgiftevordering niet worden toegewezen, omdat omtrent de bewaarperiodes van die afnemers niets bekend is (zie rov 3.5.2.).

[geïntimeerde] heeft in dit verband gesteld dat zij niet exclusief voor [appellanten] de partijen heeft samengesteld, maar dat ook andere varkensfokkers de samengestelde partijen bij haar kochten c.q. zouden kunnen kopen. [appellanten] heeft dit betwist.

3.6.2.

Het is voorshands aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] pas een partij mengvoer samenstelde na overleg met en toestemming van [appellanten] over de aard van de te gebruiken grondstoffen, de toevoegingen en de percentages daarvan in het eindproduct (zie uitvoeriger rov 3.7.4.). De samenstelling van een gefabriceerde partij kon verschillen afhankelijk van de behoefte van [appellanten] op een bepaald moment. De partij werd in silo’s gestort en in delen aan [appellanten] uitgeleverd.

Hoewel het feitelijk mogelijk lijkt dat [geïntimeerde] delen van een voor [appellanten] samengestelde partij aan andere varkensfokkers verkocht, acht het hof dit niet aannemelijk geworden. Daartoe overweegt het hof dat onbetwist is dat het mengvoer - mede vanwege het door [appellanten] gebruikte Deense genetische materiaal - steeds naar de specifieke wensen en met de uitdrukkelijke goedkeuring van [appellanten] is samengesteld. [geïntimeerde] heeft haar stelling dat ook andere fokkers het voor [appellanten] samengestelde mengvoer kopen, ondanks de betwisting daarvan door [appellanten] , ook niet met enig bewijsmiddel onderbouwd. Het hof zal er daarom voorshands vanuit gaan dat het voer alleen aan [appellanten] werd geleverd.

3.6.3.

Het gaat er om wat in dit geval de periode is van
“het gebruik waarvoor de diervoeders in de handel worden gebracht”.Een toelichting op dit begrip of gepubliceerde jurisprudentie hierover heeft het hof niet gevonden.

[appellanten] heeft gesteld dat die periode - wat daar verder ook van zij – nu in ieder geval ruimschoots verstreken is. Het hof overweegt voorshands dat tijdens de behandeling in eerste aanleg (15 oktober 2015) [appellanten] al onbetwist heeft gesteld dat het diervoeder dat hoorde bij de laatste monsters inmiddels aan de varkens was opgevoerd. [geïntimeerde] heeft in dit verband nog wel gewezen op haar GMP+ certificering, die met zich brengt dat zij (naar het hof aanneemt: civielrechtelijk en/of administratiefrechtelijk) verplicht is de monsters gedurende zes maanden verzegeld te bewaren. Nu de laatste leverantie van [geïntimeerde] aan [appellanten] echter had plaatsgevonden in augustus 2015, is de zesmaands termijn van de GMP+certificering op dit moment in ieder geval al verstreken.

De voorlopige conclusie is dan ook dat er geen wettelijke regelingen of contractuele verplichtingen aan de zijde van [geïntimeerde] in de weg lijken te staan aan afgifte van de monsters aan [appellanten] .

3.7.1.

Beide partijen zijn het erover eens dat door de werkzaamheden van [geïntimeerde] aan de grondstoffen en de toevoegingen een nieuwe zaak (mengvoer) is ontstaan die door iemand is gevormd in de zin van artikel 5:16 BW Pro. Zij zijn het er ook over eens dat [geïntimeerde] de feitelijke uitvoerende werkzaamheden heeft verricht. [appellanten] heeft de stelling van [geïntimeerde] , dat zij de grondstoffen c.a. heeft ingekocht, ook niet betwist. Het hof gaat er daarom voorshands vanuit dat [geïntimeerde] eigenaar was van de oorspronkelijke zaken, waaruit de nieuwe zaak is gevormd. Dit betekent dat [geïntimeerde] zich, als feitelijke zaaksvormer, (anders dan in de casus die ten grondslag lag aan het arrest Breda/Antonius, NJ 1992, 226) niet op eigendomsverkrijging op basis van artikel 5:16 lid 2 BW Pro kan beroepen, nu lid 2 eist dat gevormd wordt uit of mede uit zaken die aan iemand anders toebehoren. [geïntimeerde] dient een beroep te doen op artikel 5:16 lid 1 BW Pro wil hij als eigenaar van de nieuwe zaken aangemerkt worden. [appellanten] , aan wie de gebruikte zaken niet toebehoorden, kan geen beroep doen op artikel 5:16 lid 1 BW Pro. Wel kan [appellanten] een beroep doen op artikel 5:16 lid 2 BW Pro indien zij als opdrachtgever uit zaken van een ander (i.c. van opdrachtnemer [geïntimeerde] ) voor zichzelf heeft doen vormen.

3.7.2.

[appellanten] heeft zich er ook inderdaad op beroepen dat zij door zaaksvorming op de voet van artikel 5:16 lid 2 BW Pro eigenaar is geworden van het mengvoer, en dus ook van de daarvan genomen monsters, zowel die, waarop beslag gelegd is, als die welke zich nog bij [geïntimeerde] bevinden. [geïntimeerde] heeft dit bestreden en gesteld dat zij op de voet van artikel 5:16 lid 1 BW Pro degene is die door zaaksvorming eigenaar is geworden van het mengvoer en dus ook van de daarvan genomen monsters (althans dat er geen sprake is van doen vormen voor zichzelf, waarop artikel 5:16 lid 2 BW Pro ziet). De voorzieningenrechter heeft voorshands geoordeeld dat het standpunt van [geïntimeerde] juist is.

3.7.3.

De te beantwoorden vraag is thans - uitgaande van het eigendomsrecht van [geïntimeerde] op de gebruikte materialen - of [appellanten] voor zichzelf heeft doen vormen (artikel 5:16 lid 2 BW Pro) of dat [geïntimeerde] eigenaar is op grond van de regel van artikel 5:16 lid 1 BW Pro. Het in dit verband vaak aangehaalde arrest Breda/Antonius is als gezegd niet rechtstreeks van toepassing, omdat in genoemd arrest beide partijen zich op artikel 5:16 lid 2 beriepen Pro (en zich daar ook op konden beroepen). In dat arrest is door de Hoge Raad uitdrukkelijk in het midden gelaten hoe het oordeel zou zijn geweest als de zaken zouden hebben toebehoord aan de feitelijke zaaksvormer, zoals in het nu voorliggende geval voorshands is aangenomen (zie rov 3.3, voorlaatste alinea van dat arrest). In de literatuur heerst geen eenstemmigheid over de vraag of artikel 5:16 lid 1 of Pro lid 2 BW als hoofdregel heeft te gelden. Het moet ervoor worden gehouden dat artikel 5:16 lid 1 BW Pro de hoofdregel is, waarop artikel 5:16 lid 2 BW Pro de uitzondering vormt. Dit betekent dat degene die uit eigen zaken een nieuwe zaak vormt daarvan eigenaar wordt, tenzij een ander de zaken voor zichzelf heeft doen vormen in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW Pro. De bewijslast ter zake van het kunnen inroepen van de uitzondering van artikel 5:16 lid 2 ligt Pro derhalve bij de partij die zich op deze uitzondering beroept.

3.7.4.

Of iemand is aan te merken als “doen vormer” in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW Pro dient te worden beoordeeld aan de hand van hetgeen in het licht van de daarop betrekking hebbende verkeersopvattingen uit de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen voortvloeit. Het loutere feit dat de ene partij als opdrachtgever optreedt en de andere partij als opdrachtnemer is daarbij niet doorslaggevend. Om te bepalen of een partij voor zich doet vormen in de zin van artikel 5:16 lid 2 BW Pro dient de gehele rechtsverhouding tussen partijen te worden beoordeeld, waarbij bij industriële fabricage onder meer van belang kan zijn wie beslissende invloed had op de wijze van productie en de definitieve vorm van het product en wie in het kader van die rechtsverhouding het risico droeg ter zake van verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het product. In dat verband is onder meer relevant of iemand werkt volgens gedetailleerde beschrijvingen van een ander, of die ander voordat het product is voltooid controles uitvoert en de mogelijkheid heeft om aanpassingen te doen aan het productieproces of het geproduceerde, of het eindproduct eventueel ook aan andere afnemers kan worden verkocht en of er een afnameverplichting ongeacht het resultaat is overeengekomen.

3.7.5.

In dit geval is over de totstandkoming van het mengvoer uit de stellingen van partijen en de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde producties voorshands het volgende gebleken. De grondstoffen waren als gezegd eigendom van [geïntimeerde] . [appellanten] bestelde bij [geïntimeerde] een partij mengvoer op basis van een bepaalde door [appellanten] opgegeven samenstelling van grondstoffen en/of een door [geïntimeerde] globaal te realiseren nutritionele samenstelling ( [appellanten] is op dit punt niet eenduidig in haar stellingen en [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellanten] de nutritionele samenstelling doorgaf). Deze “opdracht” aan [geïntimeerde] wordt door partijen aangeduid als het “recept”. [geïntimeerde] (her)berekende aan de hand van dat recept met een computerprogramma de (exacte) nutritionele waarde van de bestelling en gaf dat door aan [appellanten] . Nadat [geïntimeerde] een recept of een door [appellanten] gevraagde aanpassing op het recept had doorgerekend, moest [appellanten] steeds haar toestemming geven voordat [geïntimeerde] overging tot productie (zie mva inc. app. nr 5). Het is niet bekend of en zo ja hoeveel [appellanten] voor het recept heeft betaald en of en zo ja in welke mate het recept alleen bruikbaar is voor de bedrijfsvoering van [appellanten] . Naar aanleiding van bevindingen met een bepaalde gefabriceerde partij werd door [appellanten] nog met enige regelmaat iets veranderd in het recept. [appellanten] wijzigde in de loop van de samenwerking naast de grondstoffen zelf, ook de verhouding van de grondstoffen of de maalfijnheid van het mengvoer. Varkens in verschillende groeifasen krijgen verschillende typen mengvoer; al deze typen werden op de thans besproken wijze gefabriceerd.

[appellanten] beschikte zelf niet over een computerprogramma om de nutritionele waarde van de verschillende grondstoffen en ingrediënten van een partij precies te berekenen, maar uit de overgelegde stukken blijkt dat [appellanten] dat soms wel op globale wijze zonder computer berekende. Partijen correspondeerden over dergelijke aanpassingen per mail.

[appellanten] betaalde [geïntimeerde] achteraf, op factuur. Door [geïntimeerde] werden daarbij aan [appellanten] de gebruikte grondstoffen in rekening gebracht, vermeerderd met € 3,00 per kilogram eindproduct “
om het te kunnen maken en transporteren” (prod. 19 [appellanten] ). Over het risico van de onverkoopbaarheid van het door [geïntimeerde] gefabriceerde mengvoer, een eventuele afspraak met betrekking tot het risico voor mislukkingen in het productieproces tussen partijen en/of het bestaan van een afnameverplichting voor [appellanten] is niets of onvoldoende gesteld.

3.7.6.

Uit het bovenstaande volgt dat [appellanten] weliswaar voor iedere bestelling een (gedetailleerde) opdracht verstrekte en daarmee vergaande invloed uitoefende op de uiteindelijke vorm van het product, maar dat niet gezegd kan worden dat [appellanten] ook beslissende invloed had op de wijze van productie en het risico droeg ter zake van verliezen wegens tegenvallende bruikbaarheid, verhandelbaarheid of winstgevendheid van het product. Dit alles brengt het hof voorlopig tot het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de rechtsverhouding tussen partijen zodanig was ingericht, dat dit een afwijking van de (voorshands door het hof aangenomen) hoofdregel van artikel 5:16 lid 1 BW Pro kan rechtvaardigen. Dit betekent dat [geïntimeerde] eigenaar is geworden van de door hem nieuw gevormde zaak (het mengvoer) en dus ook van de daarvan genomen monsters.

3.8.1.

De tweede grondslag voor de eigendomspretentie en de daaruit voortvloeiende vordering van [appellanten] tot afgifte van de monsters is gelegen in artikel 3:110 BW Pro. [appellanten] stelt dat op grond van de overeenkomst van opdracht tot het vervaardigen van mengvoer een rechtsverhouding tussen haar en [geïntimeerde] bestond die de strekking had dat wat [geïntimeerde] zou verkrijgen door haar zaaksvormende arbeid voor zichzelf, door [geïntimeerde] direct voor [appellanten] zou worden gehouden. [geïntimeerde] heeft betwist dat de rechtsverhouding tussen haar en [appellanten] een dergelijke strekking heeft. Hij wijst daarbij onder meer op een – overigens door [appellanten] betwist – overeengekomen eigendomsvoorbehoud, waaruit volgens hem reeds het tegendeel valt af te leiden.

3.8.2.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is [appellanten] niet door de directe verkrijging van artikel 3:110 BW Pro eigenaar van de nieuw gevormde zaken geworden. De opdracht tot fabricage van mengvoer (tot zaaksvorming) van [appellanten] aan [geïntimeerde] houdt niet in dat er tussen [appellanten] en [geïntimeerde] een rechtsverhouding bestaat, die meebrengt dat alles wat [geïntimeerde] in opdracht voor [appellanten] heeft gefabriceerd, vervolgens door [geïntimeerde] wordt verkregen ter uitvoering van die rechtsverhouding, waardoor [appellanten] bezitter (en eigenaar) van die nieuw gevormde zaken wordt. De uitleg die het hof voorshands heeft gegeven aan de inrichting van de rechtsverhouding tussen partijen (vgl rov 3.7.5 en 6) staat hier aan in de weg.

3.9.1.

[appellanten] heeft subsidiair aangevoerd dat zij recht heeft op afgifte van de monsters omdat, samengevat, er een (ongeschreven) verplichting voor [geïntimeerde] bestaat tot het bieden van toegang tot de monsters en er geen rechtmatige belangen van [geïntimeerde] zijn die zich hiertegen verzetten. [appellanten] heeft belang om te kunnen vaststellen of het in 2014 en 2015 door [geïntimeerde] geleverde voer conform of non-conform was. Het beginsel van “equality of arms” brengt volgens [appellanten] in dit geval met zich dat de monsters aan haar moeten worden verstrekt.

3.9.2.

Uit de inhoud van het partijdebat begrijpt het hof dat partijen hierbij in elk geval de vraag voor ogen hebben gehad of artikel 843a Rv grondslag kan bieden voor toewijzing van het gevorderde. Het hof zal dan ook allereerst de subsidiaire vordering beoordelen aan de hand van artikel 843a Rv.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de vordering niet op grond van artikel 843a Rv kan worden toegewezen om drie redenen. Monsters zijn volgens haar geen “bescheid” in de zin van dit artikel, er is geen sprake van een direct en concreet belang, waarmee zij bedoelt dat er geen reële grond bestaat, maar dat sprake is van een “fishing expedition” en gewichtige redenen verzetten zich tegen inzage of afgifte van de monsters.

3.9.3.

Bescheiden in de zin van artikel 843a Rv zijn in elk geval schriftelijke stukken. Onder bescheiden wordt krachtens artikel 843a lid 1 Rv echter ook verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens. Een limitatieve opsomming is niet gegeven en het begrip “gegevensdrager” is niet gedefinieerd. Het hof ziet niet waarom een monster van het door [geïntimeerde] uit verschillende grondstoffen samengestelde voer niet kan worden gekwalificeerd als gegevensdrager. Dit monster is immers in die zin drager van gegevens omdat het een samenstel vormt van grondstoffen en juist aan de hand van het monster de samenstelling van het uiteindelijk gefabriceerde mengvoer concreet kan worden bepaald. Daarmee is het monster een “drager van gegevens”, en daarmee niet onvergelijkbaar met bijvoorbeeld een film of een geluidsband (de laatste betreffen door de wetgever gegeven voorbeelden van “schriftelijke stukken” in wv 33 079, Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden). Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat een monster van het mengvoer in dit geschil kan worden gekwalificeerd als bescheid in de zin van artikel 843a Rv.

3.9.4.

Uit HR 13 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3304 volgt dat degene die inzage, afgifte of uittreksel van bewijsmateriaal verlangt zodanige feiten en omstandigheden dient te stellen en met reeds voorhanden bewijsmateriaal te onderbouwen dat voldoende aannemelijk is dat, in dit geval, sprake is van toerekenbare tekortkoming. Het komt hierbij aan op een waardering van de stellingen en verweren van partijen en de overtuigingskracht van het eventueel reeds overgelegde bewijsmateriaal. Het hof is wat dit betreft voorshands van oordeel dat het door [appellanten] bij inleidende dagvaarding overgelegde bezoekverslag van de dierenarts (productie 3) en de als productie 4, 9 en 10 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegde testresultaten en het feit dat geen concrete aanwijzingen bestaan dat [appellanten] op een andere manier haar bedrijf is gaan voeren, voldoende aanwijzingen vormen voor de gedachte dat het mengvoer een van de oorzaken kan zijn van de volgens genoemd bezoekverslag “
sterk tegenvallende prestaties” van de vleesvarkens, zodat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [appellanten] als het ware lukraak aan het vissen is naar oorzaken van de tegenvallende prestaties.

3.10.1.

[geïntimeerde] heeft tenslotte nog aangevoerd dat de monsters een houdbaarheidsdatum hebben van drie tot zes maanden, dat reeds meer dan zes maanden zijn verstreken en dat zij verplicht is de monsters te bewaren. Uit rov. 3.6.3 blijkt dat het hof van oordeel is dat het bestaan van die bewaarverplichting inmiddels niet meer aannemelijk is. Het enkele feit dat de houdbaarheidsdatum van de monsters is verstreken brengt, zonder nadere toelichting, niet met zich dat die monsters niet meer geschikt zouden zijn voor een analyse van de samenstelling van het voer. Het hof ziet dan ook niet dat gewichtige redenen zich tegen afgifte van de monsters verzetten.

3.10.2.

Al met al kan de subsidiaire grondslag de betreffende vordering dus dragen, met dien verstande dat het hof op de voet van artikel 843a lid 2 Rv geen afgifte aan [appellanten] zal bevelen, maar verlof zal verlenen dat de monsters voor nader onderzoek ter beschikking worden gesteld aan een door partijen in onderling overleg vast te stellen laboratorium. Indien partijen wat dit betreft niet tot een akkoord kunnen komen, zal in een door de meest gerede partij aan te vangen nieuw geding desnoods een laboratorium moeten worden aangewezen. De grieven in principaal appel slagen in zoverre en de vorderingen I, II, III en IV worden toegewezen zoals vermeld.

3.11.1.

De rechtbank heeft overwogen dat het er voor [appellanten] om gaat, dat zij kan controleren of [geïntimeerde] aan haar het mengvoer heeft geleverd, dat [appellanten] bij [geïntimeerde] had besteld, omdat [appellanten] het vermoeden heeft dat er iets niet klopte. Ter zitting voor de rechtbank heeft [geïntimeerde] verklaard dat die samenstelling eenvoudig kan worden afgelezen aan de uitdraai van de mengopdrachten. Daarom heeft [appellanten] volgens de rechtbank een rechtmatig belang bij afgifte van die uitdraaien aan de hand waarvan zij kan vaststellen wat de samenstelling van het door [geïntimeerde] geleverde mengvoer is geweest, nu voorts gesteld noch gebleken is dat deze bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten. (rov. 4.13.). Een behoorlijke rechtsbedeling is zonder die uitdraaien voor [appellanten] niet gewaarborgd, aldus de rechtbank, ook omdat de vorderingen tot afgifte van de monsters en de bijbehorende papieren door de rechtbank werd afgewezen.

3.11.2.

[geïntimeerde] bestrijdt in hoger beroep met haar incidentele grief het belang van [appellanten] bij de mengopdrachten, omdat, kort gezegd, het meer een fishing expedition van [appellanten] is, nu over een eventuele toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] nog niets aannemelijk is gemaakt.

3.11.3.

Het hof heeft in rov. 3.9.4 reeds aangegeven dat geen sprake is van het lukraak vissen door [appellanten] naar de oorzaak van de tegenvallende prestaties van haar vleesvarkens. [geïntimeerde] heeft de constateringen van de dierenarts niet (gemotiveerd) weerlegd en evenmin heeft zij ontkend dat zij en [appellanten] al langere tijd overlegden over aanpassingen in het voer en andere kwesties om de varkens beter te laten presteren. Over het verschil in nutritionele waarde tussen de etiketten en de onderzochte monsters heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat er wettelijk (en ook bij haar certificering) een zekere tolerantie in nutritionele waarden is toegestaan. Deze stelling is verder echter niet toegespitst op de door [appellanten] genoemde cijfers en daarnaast is door [geïntimeerde] toegegeven dat sommige monsters ook niet aan die toleranties voldeden.

Al met al acht het hof het aannemelijk dat [appellanten] het door [geïntimeerde] aan haar geleverde mengvoer wilde onderzoeken, en daarmee is ook het belang van [appellanten] gegeven bij het verkrijgen van de uitdraaien van de mengopdrachten.

3.11.4.

De grief in incidenteel appel, voor zover die ziet op de toewijzing van vordering Va, faalt.

3.12.1.

In eerste aanleg heeft de rechtbank de in conventie bij vermeerdering van eis gevorderde dwangsom slechts gedeeltelijk toegewezen ter versterking van de toewijzing van vordering Va. Het hof constateert dat door [appellanten] tegen de afwijzing van het meerdere geen grieven in principaal appel zijn gericht. Uit het petitum van de appeldagvaarding blijkt dat in hoger beroep aan de toewijzing van de vorderingen I, II, III en IV geen vordering tot het versterken daarvan met een dwangsom is gekoppeld door [appellanten] . Uit de memorie van antwoord blijkt dat [geïntimeerde] ook niet heeft begrepen dat [appellanten] in hoger beroep deze veroordelingen met een dwangsom wilde laten versterken. Het hof zal in hoger beroep dan ook geen dwangsom opleggen.

3.12.2.

Het falen van de grief in incidenteel appel brengt overigens met zich dat de toewijzing van vordering Va met de door de rechtbank opgelegde dwangsom versterkt blijft.

3.13.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, met uitzondering van de toewijzing van vordering Va en de daarbij behorende dwangsom. Het hof zal opnieuw oordelen als in het dictum te melden.

[appellanten] heeft tevens gevorderd de kosten van beslaglegging (vordering VI), en de kosten van de verzoekschriftprocedure tot het verkrijgen van beslagverlof en de kosten de onderhavige procedure (vordering VII). Uit de toewijzing van (nagenoeg) alle vorderingen van [appellanten] vloeit voort dat ook deze vorderingen zullen worden toegewezen. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en hoger beroep in principaal en incidenteel appel en de beslagkosten . Voor zover de grief in incidenteel hoger beroep is gericht tegen de proceskostencompensatie, faalt deze.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het tussen partijen gewezen in kort geding gewezen vonnis, voor zover daarin in rov 5.1.-5.4 de vordering van [appellanten] tot afgifte door [geïntimeerde] aan haar van de mengopdrachten en de daarbij behorende dwangsom is toegewezen;

vernietigt het vonnis voor het overige;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot

I. afgifte van alle zich thans onder de gerechtelijk bewaarder bevindende monsters;

II. afgifte van alle zich thans onder [geïntimeerde] bevindende monsters van in het verleden aan [appellanten] geleverde partijen mengvoeder;

III. afgifte van alle afschriften van bescheiden die zich thans onder de gerechtelijk bewaarder bevinden, althans tot het dulden van afgifte door de gerechtelijk bewaarder ;

IV. afgifte van (afschriften van) alle documenten die noodzakelijk zijn om de onder II. bedoelde monsters aan de hand van factuurgegevens te kunnen identificeren;

aan een door partijen in onderling overleg vast te stellen laboratorium, teneinde een onderzoek daaraan in opdracht en voor rekening van [appellanten] mogelijk te maken;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellanten] tot op heden in eerste aanleg begroot op € 2543,44 aan verschotten (waaronder de beslagkosten) en

€ 904,00 aan salaris advocaat (waaronder het beslagrekest) en in hoger beroep in principaal en incidenteel appel op € 788,84 aan verschotten en € 1.341,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.R. Sijmonsma en S.E. Bartels en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2016.

griffier rolraadsheer