Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.153.787/01
arrest van 9 februari 2016
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. Handelsonderneming [appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T. IJsenbrandt te Nijmegen,
tegen
[Automobielen] Automobielen [vestigingsplaats] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [Automobielen] ,
advocaat: mr. G.J. Schras te Spijkenisse,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2014 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 28 augustus 2013 en 26 maart 2014, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie en [Automobielen] als gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/258865/HA ZA 13-52)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met één productie;
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in het principaal en incidenteel hoger beroep
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Op 2 september 2009 heeft [Automobielen] een Landrover met kenteken [KENTEKEN] aan [appellant] verkocht voor een bedrag van € 36.000,-. [Automobielen] had deze auto in Duitsland gekocht op 12 augustus 2009 van [verkoper] voor € 24.900,-. De auto is door [appellant] omstreeks 3 september 2009 voor € 36.750,- doorverkocht aan [Autobedrijf] Auto’s B.V., die op haar beurt de auto op 14 september 2009 heeft doorverkocht aan [koper] voor € 40.000,-. Laatstgenoemde heeft de auto op 23 september 2009 verkocht voor € 45.000,- aan [betrokkene] Beheer B.V., die de auto heeft overgedragen aan [betrokkene] Bestratingen en Grondwerk B.V., welke laatste vennootschap uiteindelijk de auto op 5 januari 2010 tegen betaling van € 40.000,- heeft verkocht aan [Holding] Holding B.V. De auto is op 8 juli 2010 door de politie strafrechtelijk in beslag genomen. De Dienst voor het wegverkeer heeft voormeld kenteken van de auto op 21 juli 2010 ongeldig verklaard.
3.1.2
Bij vonnis van 7 september 2011 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant tussen [Holding] Holding B.V. als eiseres en [betrokkene] Bestrating en Grondwerken B.V. als gedaagde de tussen hen gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de onderhavige auto ontbonden, [betrokkene] veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom van € 40.000,- vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van de proceskosten in het incident tot vrijwaring.
Voormelde rechtbank heeft in haar vonnis van 8 januari 2014 tussen [betrokkene] Bestrating en Grondwerken B.V. als eiseres en [koper] als gedaagde de koopovereenkomst met betrekking tot de auto ontbonden, [koper] veroordeeld tot terugbetaling van € 45.000,- vermeerderd met wettelijke rente, tot een schadevergoeding van € 2.821,89, tot betaling van € 1.785,- aan buitengerechtelijke incassokosten en tot betaling van proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
[Autobedrijf] Auto’s B.V. is als gedaagde bij vonnis in vrijwaring van 5 februari 2014, gewezen door voornoemde rechtbank, na ontbinding van de koopovereenkomst van de auto, veroordeeld tot betaling aan [koper] als eiser tot al hetgeen waartoe [koper] bij voormeld vonnis van 8 januari 2014 is veroordeeld, vermeerderd met zijn proceskosten en wettelijke rente, met veroordeling in de proceskosten van de vrijwaringszaak.
Bij vonnis in vrijwaring van genoemde rechtbank van 5 februari 2014 is de koopovereenkomst tussen eiseres [Autobedrijf] Auto’s B.V. en gedaagde [appellant] ontbonden en is [appellant] veroordeeld te betalen al hetgeen waartoe [Autobedrijf] Auto’s B.V. bij voormeld vonnis van 5 februari 2014 is veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente en tot betaling van proceskosten in de vrijwaringszaak.
3.2.1.
In de onderhavige vrijwaringsprocedure vordert [appellant] in conventie primair ontbinding van voormelde tussen partijen gesloten koopovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming, subsidiair vernietiging wegens dwaling van die overeenkomst, telkens met veroordeling tot betaling van het bedrag waartoe [appellant] mocht worden veroordeeld, met inbegrip van € 750,- bemiddelingskosten en veroordeling in de kosten, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat hij erop mocht vertrouwen dat de auto aan alle eisen voldeed om in Nederland geregistreerd te worden, maar dat bleek dat de auto was gestolen en omgekat, zodat er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:265 BW Pro.
3.2.3.
[Automobielen] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voor het geval de overeenkomst wordt ontbonden of vernietigd, vordert zij in reconventie teruglevering van de auto in dezelfde onbeschadigde staat als bij verkoop en subsidiair schadevergoeding van € 36.000,- indien [appellant] niet kan terug leveren, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.2.4.
Aan haar vordering heeft [Automobielen] ten grondslag gelegd dat [appellant] gehouden is tot ongedaanmaking als bedoeld in artikel 6:271 BW Pro.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
Bij tussenvonnis van 28 augustus 2013 is de beslissing in deze vrijwaringszaak aangehouden in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak, zijnde de hierboven vermelde zaak tussen [betrokkene] Bestrating en Grondwerken B.V. als eiseres en [koper] als gedaagde.
3.3.3.
In het eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank in conventie overwogen – kort samengevat- dat de door [appellant] van [Automobielen] gekochte auto is omgekat, dat het verkopen van een omgekatte auto naar verkeersopvattingen voor rekening en risico van de verkoper komt en dat dit een tekortkoming oplevert die aanleiding geeft tot ontbinding van de koopovereenkomst. Op grond hiervan heeft de rechtbank de primaire vordering tot ontbinding toegewezen, alsmede veroordeling tot betaling door [Automobielen] tot hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld en veroordeling tot betaling van proceskosten en wettelijke rente.
3.3.4.
In voormeld eindvonnis heeft de rechtbank in reconventie overwogen -kort samengevat- dat de vorderingen van [Automobielen] niet door [appellant] zijn weersproken, waarop de rechtbank [appellant] heeft veroordeeld tot teruglevering en veroordeling tot betaling van € 36.000,- indien blijkt dat [appellant] de auto niet kan terugleveren, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [Automobielen] en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, [Automobielen] te veroordelen te restitueren hetgeen [appellant] naar aanleiding van het bestreden vonnis heeft voldaan, met veroordeling van [Automobielen] in de proceskosten van beide instanties.
3.5.
[Automobielen] heeft in haar hoger beroep eveneens vijf grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [appellant] en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.
3.6.
Het hof merkt op dat in de appeldagvaarding van [appellant] is aangezegd dat ook tegen het tussenvonnis van 28 augustus 2013 hoger beroep wordt ingesteld. Aangezien tegen dit vonnis geen grieven zijn ingebracht, kan [appellant] in zijn hoger beroep tegen dit vonnis niet worden ontvangen.
3.7.
Het hof zal hierna eerst de grieven van [Automobielen] bespreken en vervolgens die van [appellant] .
Grief I van [Automobielen] : ontbinding.
3.8.
In haar toelichting voert [Automobielen] aan dat [appellant] ter onderbouwing van zijn vordering tot ontbinding in zijn dagvaarding onder 19. en 20. slechts een beroep heeft gedaan op een juridisch gebrek en niet op een feitelijk gebrek. Van een feitelijk gebrek is overigens geen sprake, aldus [Automobielen] . De vraag of [Automobielen] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen dient dan ook uitsluitend aan de hand van de artikel 7:9 en Pro 7:15 BW te worden beantwoord. Bij gebrek aan wetenschap betwist [Automobielen] dat de auto zou zijn gestolen of verduisterd. [Automobielen] was te goeder trouw bij de koop van de auto, zodat zij de eigendom van de auto heeft verkregen, welke eigendom zij heeft geleverd aan [appellant] zonder bijzondere last of beperking. [Automobielen] is van mening dat -indien er sprake zou zijn van een tekortkoming- haar die niet kan worden toegerekend.
3.9.
In nr. 19 van zijn dagvaarding tot vrijwaring voert [appellant] aan dat hij erop mocht vertrouwen dat de auto aan alle eisen voldeed om in Nederland geregistreerd te worden. De rechtbank heeft in 3.2. als feit vastgesteld dat de Dienst Wegverkeer op 21 juli 2010 het kenteken van de auto ongeldig heeft verklaard. Tegen deze vaststelling is geen grief gericht, zodat hiervan als vaststaand uit wordt gegaan. Kennelijk is met “ongeldig” bedoeld “vervallen” als bepaald in artikel 40b lid 4 onderdeel c en lid 8 van het Kentekenreglement. In voormeld artikel is in lid 4 onderdeel c bepaald dat de Dienst Wegverkeer een tenaamstelling vervallen kan verklaren indien naar het oordeel van deze dienst blijkt dat de eigenaar of houder van het voertuig onvrijwillig het bezit of het houderschap van het voertuig heeft verloren en in lid 8 is bepaald dat in het geval, bedoeld in het vierde lid, onderdeel c, de Dienst Wegverkeer de tenaamstelling vervallen verklaart indien het verlies van het bezit of het houderschap van het voertuig het gevolg is van diefstal of verduistering en hiervan aangifte is gedaan. Niet is gesteld of gebleken dat ingevolge lid 9 van voormelde bepaling de op grond van het achtste lid vervallen verklaarde tenaamstelling is herleefd op verzoek van de eigenaar of houder van het voertuig. Het voorgaande brengt mee dat de auto niet voldoet aan het bepaalde in artikel 36 lid 1 Wegenverkeerswet Pro 1994, welke bepaling inhoudt dat aan de eigenaar of houder van een motorrijtuig door de Dienst Wegverkeer een kenteken voor dat voertuig dient te zijn opgegeven. Overtreding hiervan is een strafbaar feit, zoals bepaald in artikel 177 lid 1 sub a van Pro de Wegenverkeerswet 1994. [appellant] stelt dus terecht dat ten tijde van de koop de auto niet aan alle eisen voldeed om in Nederland geregistreerd te worden. Dit maakt dat de auto niet de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. [appellant] mocht immers verwachten dat de auto de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, te weten dat de auto geregistreerd kon worden. De conclusie is dan ook dat de door [Automobielen] aan [appellant] afgeleverde auto niet aan de koopovereenkomst beantwoordde als bedoeld in artikel 7:17 BW Pro (zie ook Hof Arnhem 13 oktober 2015, ECLI: NL:HR:GHARL: 2015:7688). Hiermee wordt de stelling van [Automobielen] , dat uitsluitend de artikelen 7:9 en 7:15 BW als beoordelingskader mogen worden gebruikt, verworpen. Het beroep van [Automobielen] op niet toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:75 BW Pro faalt Immers voor ontbinding op grond van artikel 6:265 BW Pro is slechts een tekortkoming vereist. [appellant] heeft, zoals uit het bovenstaande volgt, recht op ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank heeft deze vordering dan ook terecht toegewezen. Deze grief faalt.
Grief II van [Automobielen] : omvang veroordeling tot betaling in vrijwaring.
3.10.1.
Deze grief richt zicht tegen de naar haar mening onterechte veroordeling door de rechtbank tot betaling van datgene waartoe [appellant] in de zaak tussen [Autobedrijf] B.V. en [appellant] is veroordeeld.
3.10.2.
In haar toelichting op deze grief werpt [Automobielen] op dat zij haar onderzoekplicht niet heeft geschonden, althans dat partijen in gelijke mate hun onderzoekplicht hebben geschonden zodat [Automobielen] maximaal de helft van de koopprijs, te weten € 18.000,-, aan [appellant] is verschuldigd. In ieder geval kan [Automobielen] niet meer verschuldigd zijn dan de door haar van [appellant] ontvangen koopprijs van € 36.000,-.
3.10.3.
Voorts neemt [Automobielen] het standpunt in dat ten onrechte de kosten van alle vrijwaringsprocedures ten laste van haar komen.
3.10.4.
Ten onrechte wordt [Automobielen] door voormeld oordeel van de rechtbank schadevergoeding van € 2.821,89 en buitengerechtelijke kosten van € 1.785,- verschuldigd. [Automobielen] heeft hiertegen namelijk geen verweer kunnen voeren en de kosten worden bij gebrek aan wetenschap en bewijs betwist.
3.10.5.
[Automobielen] beroept zich er verder op dat geen wettelijke rente verschuldigd is vanaf 21 maart 2012 omdat zij niet in verzuim is geraakt.
3.11.1.Met betrekking tot Grief I van [Automobielen] is geoordeeld dat [Automobielen] aan [appellant] een auto heeft verkocht waarvan is gebleken dat die niet geregistreerd kon worden en daarom niet de eigenschappen had die [appellant] mocht verwachten. [Automobielen] heeft niet concreet aangegeven welke onderzoekplicht [appellant] heeft geschonden. Overigens heeft [Automobielen] zelf gesteld dat zij in gelijke mate als [appellant] haar onderzoekplicht heeft geschonden. Hierdoor heeft [Automobielen] niet kunnen voldoen aan haar mededelingsplicht aan [appellant] . Op de grond dat de auto niet geregistreerd kon worden, hetgeen [appellant] niet hoefde te verwachten, heeft de rechtbank terecht de koopovereenkomst tussen partijen ontbonden. Aangezien de tekortkoming van [Automobielen] grond voor de ontbinding heeft opgeleverd, is zij, gezien het bepaalde in artikel 6:277 lid 1 BW Pro, verplicht aan [appellant] zijn schade te vergoeden die hij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming maar ontbinding van de koopovereenkomst plaats heeft gevonden. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat [Automobielen] dient te vergoeden hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld in de procedure met [Autobedrijf] Auto’s B.V. vanwege voormelde tekortkoming. Die veroordeling, waarin zijn begrepen de veroordelingen bij vonnissen van 8 januari 2014 van [koper] , van 5 februari 2014 van [Autobedrijf] Auto’s B.V. en van 5 februari 2014 van [appellant] , dient als door [appellant] geleden schade door [Automobielen] te worden gedragen.
3.11.2.
Het beroep van [Automobielen] op het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ6079), waaruit volgens [Automobielen] zou volgen dat kosten niet mogen worden “doorgeschoven”, gaat niet op omdat in die zaak een andere situatie aan de orde was. In die zaak was namelijk de vordering in de hoofdzaak afgewezen en dientengevolge was ook de vordering in de vrijwaringszaak afgewezen en waren de kosten van de gewaarborgde waartoe hij was veroordeeld in de vrijwaringszaak ten laste van de eiser in de hoofdzaak gebracht, terwijl in deze zaak de vordering in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken is toegewezen.
3.11.3.
[Automobielen] heeft, kennelijk gezien de gezichtspunten genoemd in 3.5.5. van voormeld arrest, nog aangevoerd dat hij niet hoefde te rekenen op het doorschuiven van de kosten uit meerdere procedures. Die stelling heeft zij onvoldoende onderbouwd omdat in een brief van 24 augustus 2012 van de raadsman van [appellant] aan [Automobielen] en in de inleidende dagvaarding van 14 januari 2013 reeds was aangegeven dat ter zake van deze auto met name genoemde procedures aanhangig waren en dat bij vonnis van 7 september 2011, gewezen tussen [Holding] Holding B.V. en [betrokkene] Bestratingen en Grondwerken B.V., de tussen hen gesloten koopovereenkomst ter zake van de auto was ontbonden en dat laatstgenoemde was veroordeeld tot terugbetaling van de aankoopsom van € 40.000,-, vermeerderd met rente en kosten. [Automobielen] kon, gelet op het voorgaande en nu zij eerste koper en tweede verkoper in de keten van verkopen van deze auto was, verwachten dat haar koper, [appellant] en de kopers die daarna de auto hebben gekocht, kosten zouden hebben die zij wensten te verhalen op hun verkoper.
3.11.4.
[Automobielen] werpt voorts nog op dat zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op voorgaande veroordelingen omdat zij daarbij geen partij is geweest en dat die kosten van aanzienlijke omvang zijn. Ook deze stelling is onvoldoende onderbouwd. Overigens doet dit er niet aan af, zoals hiervoor is overwogen, dat [Automobielen] als eerste koper en tweede verkoper kon verwachten dat opvolgende kopers de schade op haar zouden verhalen, temeer nu [Automobielen] niet heeft voldaan aan een op haar rustende onderzoeksplicht. Voorts geldt dat [Automobielen] in ieder geval bij inleidende dagvaarding van 14 januari 2013 op de hoogte was gebracht van voormelde zaken. Hierbij komt dat [Automobielen] aanwezig was bij de gezamenlijke comparitie van alle hiervoor genoemde partijen op 28 mei 2013 bij de rechtbank. Bovendien had [Automobielen] in de zaken waarin zij geen partij was zich kunnen voegen aan de zijde van gedaagden.
3.11.5.
Ter zake de schadevergoeding van € 2.821,89 en buitengerechtelijke kosten van€ 1.785,- merkt het hof op dat deze bij vonnis van 8 januari 2014 zijn toegewezen in de zaak tussen [betrokkene] Bestratingen en Grondwerken B.V. als eiseres en [koper] als gedaagde. Deze veroordeling maakt uiteindelijk onderdeel uit van hetgeen waartoe [Automobielen] is veroordeeld om aan [appellant] te voldoen.
Voormelde veroordeling tot betaling van schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten dient [Automobielen] te vergoeden omdat haar tekortkoming, hierin bestaande dat zij een auto heeft verkocht en daarmee in het rechtsverkeer heeft gebracht die niet geregistreerd kon worden, tot ontbinding heeft geleid. In de onderhavige procedure kan [Automobielen] geen verweer voeren tegen hetgeen in het vonnis van 8 januari 2014 ter zake van schadevergoeding en buitengerechtelijke kosten is bepaald.
3.11.6.
Wat de ingangsdatum van de wettelijke rente betreft, heeft [Automobielen] bezwaar gemaakt tegen de ingangsdatum 21 maart 2012. Deze ingangsdatum is echter niet bepaald in het vonnis waarvan beroep, maar in het vonnis gewezen tussen [betrokkene] Bestratingen en Grondwerken B.V. als eiseres en [koper] als gedaagde van 8 januari 2014. Dit oordeel over de rente maakt uiteindelijk onderdeel uit van de veroordeling in het vonnis waarvan beroep, inhoudende dat [Automobielen] wordt veroordeeld tot betaling van al hetgeen waartoe [appellant] is veroordeeld.
Het oordeel ter zake de rente in voormeld vonnis van 8 januari 2014 komt voor rekening van [Automobielen] , nu, zoals hiervoor al is overwogen, zij immers tekort is geschoten in haar verplichting een auto aan [appellant] te verkopen die geregistreerd kon worden, terwijl zij er rekening mee moest houden dat de auto zou worden doorverkocht en voormelde tekortkoming tot ontbinding van de koopovereenkomst tussen partijen heeft geleid. [Automobielen] kan niet in deze procedure tegen de veroordeling van [koper] in het vonnis van 8 januari 2014 opkomen.
Ten overvloede overweegt het hof omtrent de rente nog dat in 3.10. van het vonnis van
8 januari 2014 de rechtbank heeft overwogen dat de conclusie van antwoord van 21 maart 2012 als een mededeling in de zin van artikel 6:83 lid Pro c BW kan worden beschouwd, zodat [koper] vanaf dat moment in verzuim was en de wettelijke rente een aanvang nam. Het voorgaande is niet door [Automobielen] bestreden.
Grief III van [Automobielen] : wettelijke rente.
3.12.
[Automobielen] is van mening dat zij niet in verzuim is geraakt omdat zij niet in gebreke is gesteld, zodat zij ook geen wettelijke rente is verschuldigd.
3.13.
Deze grief wordt verworpen omdat [Automobielen] niet heeft gesteld dat zij na ingebrekestelling in staat zou zijn geweest de tekortkoming te herstellen. Gelet hierop en op het bepaalde in artikel 6:81 BW Pro, wordt het ervoor gehouden dat nakoming blijvend onmogelijk was.
Grief IV van [Automobielen] : proceskosten eerste aanleg in conventie.
3.14.
Deze grief wordt verworpen omdat [Automobielen] door de rechtbank terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten is verwezen. De grief is dus ongegrond.
Grief V van [Automobielen] : nakosten.
3.15.
Voor de nakosten geldt dat zij terecht zijn toegewezen nu [Automobielen] , zoals uit het bovenstaande volgt, terecht in het ongelijk is gesteld ter zake van de vorderingen van [appellant] . Hiermee is ook de vijfde en laatste grief van [Automobielen] verworpen.
Grief 1 van [appellant] : vaststelling van feiten.
3.16.
In deze grief geeft [appellant] aan dat de rechtbank een aantal door hem als feiten aangeduide stellingen niet als zodanig heeft vastgesteld. Hieruit trekt [appellant] de conclusie dat [Automobielen] niet te goeder trouw was bij de aankoop van de auto die [Automobielen] vervolgens aan [appellant] heeft verkocht.
3.17.
Aangezien [appellant] niet aangeeft welk gevolg in rechte moet worden verbonden aan zijn conclusie, dat [Automobielen] niet te goeder trouw was bij de aankoop van de auto, heeft [Automobielen] niet duidelijk gemaakt welk belang hij heeft bij bespreking van deze grief, die daarom wordt gepasseerd.
Grieven 2 tot en met 5 van [appellant] : verweer tegen reconventionele vordering [Automobielen] .
3.18.1.
In hoger beroep heeft [appellant] alsnog verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie van [Automobielen] .
3.18.2.
[Automobielen] vordert, zoals zij aangeeft in 5.18 van haar memorie van antwoord, ingeval van ontbinding van de koopovereenkomst, veroordeling tot terug levering van de auto in de staat ten tijde van de levering en veroordeling van [appellant] tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de koopprijs indien blijkt dat [appellant] niet kan voldoen aan de veroordeling tot teruggave.
3.19.
[appellant] beroept zich op artikel 7:10 lid 3 BW Pro ter afwering van de vordering van [Automobielen] . In voormeld artikel is bepaald dat, indien de koper op goede gronden het recht op ontbinding van de koop inroept, de zaak voor risico van de verkoper blijft. Aangezien hierboven is geoordeeld dat [Automobielen] is tekort geschoten in zijn verplichting aan [appellant] een auto te verkopen die geregistreerd kon worden en dat [appellant] derhalve terecht ontbinding van die koopovereenkomst heeft gevorderd, is het risico van de auto voor [Automobielen] gebleven. Tot dat risico behoort ook dat teruggeven van de auto in de staat waarin die zij zich bij de koop bevond niet meer mogelijk is als gevolg van veroudering van de auto, verandering van kilometerstand door het gebruik van de auto en het inmiddels voorzien zijn van een ander kenteken voor de auto. De ongedaanmakingverplichting als bedoeld in artikel 6:271 BW Pro van [appellant] houdt derhalve niet meer in dan de auto aan [Automobielen] terug te geven in voormelde staat. Tussen partijen staat als onbetwist vast dat [appellant] inmiddels de auto aan [Automobielen] heeft teruggegeven (memorie van grieven nr. 18) en daarmee heeft [appellant] voldaan aan zijn ongedaanmakingverplichting. Er is derhalve geen grondslag voor een verplichting tot schadevergoeding. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [Automobielen] in reconventie alsnog moeten worden afgewezen. De grief slaagt en het bestreden vonnis in reconventie zal worden vernietigd.
Grief 6 van [appellant] : proceskosten eerste aanleg in reconventie.
3.20.
Aangezien [Automobielen] in het ongelijk wordt gesteld, is de veroordeling in eerste aanleg van [appellant] in de proceskosten in reconventie onjuist gebleken en zal die veroordeling worden vernietigd. [Automobielen] zal alsnog in die kosten worden verwezen, welke worden begroot op nihil.
Bewijsaanbod [Automobielen] .
3.21.
Het door [Automobielen] gedane bewijsaanbod is niet ter zake dienend, nog daargelaten dat het in het geheel niet is gespecificeerd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.
Terugbetaling.
3.22.
De vordering van [appellant] tot terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het vonnis in reconventie in eerste aanleg heeft voldaan aan [Automobielen] , zal worden toegewezen.
Proceskosten hoger beroep.
3.23.
Het hof zal [Automobielen] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op € 390,02 aan verschotten (explootkosten voor de hoger beroep dagvaarding € 82,02 en griffierecht € 308,00) en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 2.446,50,- (memorie van grieven principaal hoger beroep 1 punt x tarief IV: € 1.631,-; memorie van antwoord incidenteel hoger beroep: 1 punt x ½ tarief IV: € 1.631,-).
4.De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 28 augustus 2013;
bekrachtigt het vonnis van 26 maart 2014 voor zover in conventie gewezen;
vernietigt het vonnis van 26 maart 2014 voor zover in reconventie gewezen en
in zover opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van [Automobielen] af;
- veroordeelt [Automobielen] in de proceskosten in eerste aanleg van de zijde van [appellant] , welke tot op heden worden begroot op nihil;
ongedaanmakingsvordering:
veroordeelt [Automobielen] aan [appellant] terug te betalen al hetgeen [appellant] naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg in reconventie heeft voldaan binnen tien dagen na deze uitspraak;
proceskosten hoger beroep:
veroordeelt [Automobielen] aan [appellant] te betalen de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] in hoger beroep op
€ 390,02 aan verschotten en op € 2.446,50,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, H.A.W. Vermeulen en P.P.M. van Reijsen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 februari 2016.
griffier rolraadsheer