ECLI:NL:GHSHE:2016:4537

• Datum uitspraak: 11 oktober 2016
• Publicatiedatum: 11 oktober 2016
• Zaaknummer: 200.130.996_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden; Y.L.L.A.M. Delfos-Roy; J.P. de Haan
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 6 uitgaand · 3 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling schadebegroting bij onrechtmatige stelselmatige afbreuk van duurzaam bedrijfsdebiet

In deze civiele procedure tussen Façade B.V. en meerdere geïntimeerden, waaronder IBS Consultants B.V. en Silhouette B.V., staat de vaststelling van de schade centraal die Façade heeft geleden door onrechtmatig handelen en het stelselmatig afbreuk doen aan haar bedrijfsactiviteiten.

Het hof verwijst naar eerdere arresten en tussenarrest en beoordeelt diverse griefen van partijen over de omvang en toereikendheid van het deskundigenonderzoek. Het hof stelt vast dat de schade moet worden begroot op basis van de projecten waarvoor onrechtmatig opdrachten zijn verkregen door IBS, waarbij meerdere projecten ten onrechte door de kantonrechter buiten beschouwing zijn gelaten.

De deskundige heeft per project de werkzaamheden en factureringen van IBS in kaart gebracht, welke het hof als juist aanneemt. Het hof wijst grieven toe die betrekking hebben op het niet meenemen van bepaalde projecten en de wijze van schadeberekening, en wijst grieven af die onvoldoende onderbouwd zijn.

Het hof besluit dat een nader deskundigenonderzoek noodzakelijk is om de omvang van de door Façade geleden schade vast te stellen, waarbij de reeds betrokken deskundige zal worden benoemd. De zaak wordt naar de rol verwezen voor nadere proceshandelingen en verdere beslissing wordt aangehouden.

Uitkomst: Het hof wijst het hoger beroep af en gelast nader deskundigenonderzoek voor de exacte schadevaststelling.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer 200.130.996/01

arrest van 11 oktober 2016

in de zaak van

Façade B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Façade,

advocaat: mr. P. Caris te Eindhoven,

tegen

1. [geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] , wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] , wonende te [woonplaats] ,

4.
IBS Consultants B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

(thans geheten IBS Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] )

5.
Silhouette B.V.

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk als [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , IBS en Silhouette,

advocaat: mr. C. van den Bergh te Rotterdam,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 mei 2015 onder zaaknummer HD 200.130. 996, in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, sector kanton, locatie Eindhoven van 28 juli 2011 en het vonnis van 28 maart 2013, onder zaaknummer 368651 04-8977 gewezen tussen Façade als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en IBS en Silhouette als gedaagden in conventie.

5. Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• het tussenarrest van 12 mei 2015;
• het proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 7 juli 2015;
• de akte van Façade d.d. 28 juni 2016;
• de akte van [geïntimeerden] met twee producties d.d. 28 juni 2016;
• de antwoordakte van Façade d.d. 26 juli 2016;
• de antwoordakte van [geïntimeerden] d.d. 26 juli 2016;
• de fax van de advocaat van [geïntimeerden] d.d. 27 juli 2016.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

6.1.1.

Voor hetgeen het hof heeft geoordeeld in voornoemd tussenarrest verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat tussenarrest heeft het hof tevens een comparitie van partijen gelast. Na de comparitie van partijen hebben partijen getracht middels mediation tot een oplossing van het tussen hen bestaande geschil te geraken. De mediation heeft niet tot resultaat geleid.

Bij haar akte heeft Façade verzocht de schade te laten vaststellen door een deskundige, te weten [deskundige] (hierna: [deskundige] ) en voorts (naar het hof begrijpt) de deskundige alsnog onderzoek te laten verrichten naar de activiteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette in de periode januari 2002 tot en met 1 juli 2002.

Bij haar antwoordakte heeft Façade zich voor wat betreft de vraag of de schade zonder nader deskundigenbericht kan worden vastgesteld gerefereerd aan het oordeel van het hof.

[geïntimeerden] heeft bij zijn (antwoord)akte verzocht om afdoening door het hof en voor zover het hof toch een deskundige benoemt, een andere deskundige te benoemen dan [deskundige] . Bij zijn antwoordakte heeft [geïntimeerden] voorts betoogd dat voor verder onderzoek door de deskundige naar de activiteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette geen aanleiding bestaat.

6.1.2.

Bij fax van 27 juli 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerden] bezwaar gemaakt tegen de (omvang van de) antwoordakte van Façade.

6.2.

Het hof passeert het bezwaar van [geïntimeerden] De antwoordakte van Façade betreft een reactie op de akte van [geïntimeerden] onder andere inhoudende de wijze waarop de schade dient te worden begroot. Voor zover de antwoordakte van Façade (mede) ziet op hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 12 mei 2015, oordeelt het hof als volgt.

In rechtsoverweging 3.10 van het tussenarrest van 12 mei 2015 verwijst het hof er naar dat het voor de vaststelling van de schade, als geoordeeld in het arrest van 23 november 2010 ( 4.10.3. e.v.), om de afzonderlijke projecten gaat. Façade heeft geen voldoende concrete aanknopingspunten gegeven om de schade anders dan per project vast te stellen. In dat arrest is slechts ten aanzien van de vaststelling van onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] geoordeeld dat het geheel van feiten en omstandigheden in aanmerking dient te worden genomen en dat niet per project dient te worden beoordeeld of sprake is van onrechtmatig handelen (4.9.4.). Voor zover Façade (met haar antwoordakte, randnummers 24 tot en met 35) beoogt nog andere dan voornoemde projecten in het kader waarvan opdrachten verloren zijn gegaan, als schadeposten aan haar vordering uit hoofde van onrechtmatige daad (anders dan in het kader van Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette) ten grondslag te leggen geldt, dat zij niet concreet heeft onderbouwd om welke extra projecten het zou gaan.

6.3.

Het hof gaat thans over tot de beoordeling van het geschil.

6.4.1.

Met grief 1 in principaal appel, gericht tegen het vonnis van 28 juli 2011, betoogt Façade dat de kantonrechter ten onrechte de deskundige niet heeft verzocht de vermogensschade die Façade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] heeft geleden te begroten. De kantonrechter heeft ten onrechte volstaan met een onderzoek door de deskundige naar de door IBS behaalde netto winst per project, welke winst afhankelijk is van de kosten eigen aan IBS die niets met Façade te maken hebben. Volgens Façade dient alsnog een deskundigenonderzoek naar de door haar geleden vermogensschade te volgen, zodat de rechter de door Façade geleden schade op grond van de artikelen 6:96 en 6:97 BW kan vaststellen.

6.4.2.

Het hof oordeelt dat deze grief in zoverre slaagt dat de schatting van de schade op grond van 6:97, maar gebaseerd op de winst IBS, wat zou duiden op winstafdracht, zoals de kantonrechter heeft gedaan, niet aan de orde is omdat de schade begroot kan worden op een wijze als aangegeven door het hof. Voorts geldt dat begroting van de schade als bedoeld in artikel 6:104 BW niet is gevorderd. Omtrent de vraag of een nader deskundigenonderzoek ter begroting van de hoogte van de door Façade geleden schade nodig is, zal het hof aan het einde van dit arrest oordelen. In het tussenarrest van 12 mei 2015 heeft het hof reeds voorshands geoordeeld dat als uitgangspunt voor de begroting van de door Façade geleden schade heeft te gelden dat de vermogensschade van Façade dient te worden begroot op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS als gevolg van onrechtmatig handelen werkzaamheden voor de onder 4.10.4- 4.10.5 van het arrest van 23 november 2010 genoemde projecten zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade. Bij dat oordeel blijft het hof en wel ten aanzien van de in 6.5.18. genoemde projecten, zoals uit het navolgende zal blijken.

6.4.3.

Met grief 1 in incidenteel appel, heeft [geïntimeerden] betoogd dat de kantonrechter, de vraag onder E, in het vonnis van 28 juli 2011, niet aan de deskundige had mogen stellen omdat het hof oordeelde dat het onderzoek naar de door Façade geleden schade dient plaats te vinden op basis van de onder 4.10.4.- 4.10.5. (van het arrest van 23 november 2010) genoemde projecten die in de tweede helft van 2002 door IBS zijn uitgevoerd.

6.4.4.

Het hof overweegt dat het in zijn arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat ten aanzien van de onder 4.10.4 genoemde projecten vaststaat dat IBS (in de persoon van [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] ) in het kader daarvan opdrachten heeft uitgevoerd en dat vooralsnog aannemelijk is dat IBS bij de onder 4.10.5 genoemde projecten, althans een aantal daarvan, betrokken is geweest, maar dat nader onderzoek nodig is. Ten aanzien van de onder 4.10.3 genoemde projecten heeft Façade erkend dat IBS daarmee geen bemoeienis heeft gehad. Grief 1 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat aan de begroting van de schade (anders dan in het kader van gesteld onrechtmatig handelen van Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette) geen andere projecten dan de onder 4.10.4 tot en met 4.10.5 genoemde ten grondslag kunnen worden gelegd. Façade heeft deze projecten aan haar vordering tot schade vergoeding ten grondslag gelegd, terwijl zij als overwogen onder 6.2. niet concreet heeft onderbouwd om welke nog andere projecten het zou gaan. Vergelijk omtrent dit punt r.o. 6.5.11 van het onderhavige tussenarrest.

Het in zoverre slagen van de grief kan evenwel niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 28 juli 2011. Bedoelde vraag onder E is daarvoor in te algemene bewoordingen gesteld en (mede) gericht op andere schade dan gederfde winst. Voorts geldt dat voor de begroting van de schade slechts in aanmerking komen werkzaamheden die IBS als gevolg van onrechtmatig handelen in het kader van de onder 4.10.4.-4.10.5. genoemde projecten heeft verricht.

Voor zover [geïntimeerden] betogen dat voor schadevergoeding slechts in aanmerking komen werkzaamheden die IBS in het kader van voornoemde projecten in de 2e helft van 2002 heeft verricht, faalt de grief. De schade dient te worden begroot op basis van werkzaamheden die zijn verkregen als gevolg van onrechtmatig handelen als bedoeld onder rechtsoverweging 4.9.5 - 4.9.6 van het arrest van 23 november 2010 en die aldus voor Façade verloren zijn gegaan.

De projecten/werkzaamheden die voor de begroting van de schade in aanmerking komen.

6.5.1.

[deskundige] heeft op 11 mei 2012 zijn deskundigenbericht uitgebracht ter beantwoording van de volgende door de kantonrechter, ten aanzien van de te onderzoeken projecten, aan hem voorgelegde vragen onder A (vonnis 28 juli 2011):

de aard en de duur van de (eventueel) door IBS ten behoeve van dat project verrichte werkzaamheden;

de persoon of personen bij IBS die (eventueel) werkzaamheden heeft of hebben uitgevoerd;

wie de opdrachtgever(s) is of zijn, alsmede of sprake is van dezelfde opdrachtgever als die van Façade of van een onderneming die geacht kan worden gelieerd te zijn aan laatstbedoelde opdrachtgever, al dan niet in concernverband.

e winst die [geïntimeerden] op dat project heeft gerealiseerd.

[deskundige] heeft per door hem te onderzoeken project, onder andere, een overzicht gegeven van de werkzaamheden waarvoor IBS in het kader van het betreffende project heeft gefactureerd en wanneer. Tegen deze bevindingen van de deskundige hebben partijen geen inhoudelijke bezwaren gericht. Het hof maakt de bevindingen van de deskundige tot de zijne, nu het hof geen aanleiding heeft om aan de juistheid daarvan te twijfelen.

6.5.2.

Met grief 2 in principaal appel betoogt Façade dat de kantonrechter met het vonnis van 28 maart 2013 ten onrechte heeft geoordeeld dat project 10 (Origin (c.q. Reliant) te [plaats] ) niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. Volgens Façade dient de schade te worden bepaald aan de hand van het onrechtmatig handelen en niet aan de hand van een op basis van een concurrentiebedingbepaling in de arbeidsovereenkomst, kunstmatige definitie van project dan wel een beperkt tijdbestek.

6.5.3.

Deze grief slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld brengt de omstandigheid dat dit project van Façade dateert van 2000, gezien de rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.10.9. van het arrest van 23 november 2010, niet mee dat dit project niet in aanmerking komt voor de vaststelling van de schade. De deskundige heeft gerapporteerd voor welke werkzaamheden in het kader van het onderhavige project IBS in de tweede helft van 2002 heeft gefactureerd. De omstandigheid, dat de opdrachtgever voor de door IBS in het kader van dit project gefactureerde werkzaamheden Nemaco is en de opdrachtgever van Façade TGM, brengt niet mee dat Façade geen schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] als bedoeld onder 4.9.5 - 4.9.6. [geïntimeerden] hebben immers niet betwist hetgeen Façade bij conclusie na comparitie d.d. 23 februari 2006 (nr. 60 e.v.) heeft betoogd namelijk dat TGM het factuuradres van Nemaco is. Bij het voorgaande komt dat de deskundige, [deskundige] , heeft geconstateerd dat uit de administratie van IBS blijkt van betrokkenheid van de opdrachtgever van Façade, TGM, hetgeen door [geïntimeerden] niet is betwist. Gezien het voorgaande, en mede in het licht dat het hof in r.o. 4.10.4 van het arrest van 23 november 2010 heeft overwogen dat betrokkenheid van IBS bij het onderhavige project vaststaat, staat voldoende vast dat Façade schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - opdracht(en) voor werkzaamheden voor het onderhavige project, waarvoor IBS naar blijkt uit het deskundigenbericht, heeft gefactureerd.

6.5.4

Grief 3 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in zijn vonnis van 28 maart 2013, dat project 11 (124 woningen ‘Gaatkensoog’ te [plaats] ) niet van belang is voor de bepaling van de door Façade geleden schade, omdat niet is gebleken dat [geïntimeerde 1] , of [geïntimeerde 2] of [geïntimeerde 3] in de periode januari 2002 - juni 2002, aan dit project hebben gewerkt.

6.5.5.

Deze grief slaagt. Voor de bepaling van de schade is relevant of is gebleken dat Façade ten aanzien van het onderhavige project, door onrechtmatig handelen als bedoeld in 4.9.5. - 4.9.6., opdracht(en) aan IBS heeft verloren. Daarbij is gezien de rechtsoverwegingen 4.9.5 - 4.10.9. van het arrest van 23 november 2010 niet van belang of Façade in de eerst helft van 2002 aan dit project heeft gewerkt.

Uit het deskundigenbericht blijkt dat IBS in 2002 werkzaamheden voor dit project heeft gefactureerd en dat Façade en IBS voor dit project dezelfde opdrachtgever hebben, tegen welke laatste bevindingen partijen evenmin inhoudelijke bezwaren hebben gericht. Gezien het voorgaande en mede in het licht dat het hof in 4.10.4 van het arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat betrokkenheid van IBS bij het onderhavige project vaststaat, staat thans voldoende vast dat Façade schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - opdracht(en) voor werkzaamheden voor het onderhavige project, waarvoor IBS heeft gefactureerd.

6.5.6.

Grief 4 in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, in haar vonnis van 28 maart 2013, dat het onderdeel [project plein] van project 25 [project 25] buiten beschouwing wordt gelaten voor de beoordeling van de door Façade geleden schade, nu niet blijkt dat de opdrachtgever van IBS ( [opdrachtgever van IBS] ) voor het [project plein] dezelfde opdrachtgever of een onderneming die daaraan is gelieerd, is als de opdrachtgever van Façade voor het [project 25] .

6.5.7.

Dienaangaande oordeelt het hof dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat [opdrachtgever van IBS] reeds jaren klant en opdrachtgever van Façade is, noch dat [project plein] onderdeel uitmaakt van [project 25] , waarvan onbetwist vaststaat dat dit een project van Façade betreft. Gezien het voorgaande en de omstandigheid dat [geïntimeerden] niet heeft betwist, dat [geïntimeerde 1] , naar volgens de deskundige uit de tijdsregistratie van IBS blijkt, in 2002 tijd aan het onderdeel [project plein] heeft besteed en IBS reeds begin 2003 voor werkzaamheden dit project betreffende heeft gefactureerd, staat voldoende vast dat Façade als gevolg van het onrechtmatig door IBS verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 -, opdracht(en) voor werkzaamheden voor het [project plein] , waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht heeft gefactureerd, schade heeft geleden. De grief slaagt.

6.5.8.

Grief 5 in principaal appel is gericht tegen rechtsoverwegingen 2.3.7. betreffende project 26 ( [ziekenhuis] te [plaats] ) en 2.3.8. betreffende project 1 ( [project 1] te [plaats] ), van het vonnis d.d. 28 maart 2013. Façade betoogt dat de kantonrechter structureel en stelselmatig blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door de door Façade geleden schade te blijven koppelen aan (lopende) projecten van Façade. Façade is al haar klanten kwijt ook die ten aanzien van toekomstige projecten.

6.5.9.

Met deze grief verliest Façade uit het oog dat zij ter onderbouwing van haar schade, als gevolg van onrechtmatig handelen als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010, de projecten als genoemd onder de rechtsoverwegingen 4.10.4 – 4.10.5. van dat arrest heeft aangevoerd. Als geoordeeld onder rechtsoverweging 6.2. heeft Façade niet onderbouwd om welke nog andere dan voornoemde projecten het zou gaan. In zoverre faalt de grief.

Het hof begrijpt de grief voorts aldus dat Façade betoogt dat ten aanzien van project 1 de betrokkenheid van [geïntimeerden] is komen vast te staan.

De deskundige heeft geconstateerd dat IBS een project Bankert II kent, maar dat het wegens het ontbreken van een dossier aangaande dit project in het ter beschikking gestelde archief van IBS niet mogelijk is geweest om vast te stellen of dit project [project 1] te [plaats] betreft.

Dienaangaande oordeelt het hof dat [geïntimeerden] , ondanks dat het hof bij zijn arrest van 23 november 2010 heeft geoordeeld dat IBS haar gehele administratie ten behoeve van het deskundigenonderzoek ter beschikking dient te stellen (4.10.7) en de kantonrechter bij vonnis d.d. 28 juli 2011 in rechtsoverweging 2.4.5. heeft geoordeeld dat IBS haar boekhouding over de jaren 2001 en 2002 aan de deskundige dient te overleggen, geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het ontbreken van voornoemd dossier. Het voorgaande betekent dat [geïntimeerden] niet voldoende heeft weerlegd dat IBS zoals het hof vooralsnog aannemelijk heeft geacht, bij het onderhavige project betrokken is geweest. Nu IBS reeds in de tweede helft van 2002 voor werkzaamheden aangaande het project Bankert II, tevens betrekking hebbend op [project 1] , naar de deskundige onbetwist heeft vastgesteld, heeft gefactureerd, moet ervan uitgegaan worden dat Façade schade heeft geleden als gevolg van door IBS in het kader van het project [project 1] onrechtmatig verworven - op een wijze als bedoeld onder rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - werkzaamheden, waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht in het kader van project Bankert II heeft gefactureerd. Bij de vaststelling van de schade dienen tevens betrokken te worden de werkzaamheden waarover blijkens het deskundigenbericht in 2003 is gefactureerd. Gesteld noch gebleken is dat deze werkzaamheden niet voortvloeien uit, op een wijze als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010, onrechtmatig verkregen opdracht(en) voor werkzaamheden. De grief slaagt in zoverre.

Ten aanzien van project 26 geldt dat de kantonrechter de desbetreffende werkzaamheden voor dit project al in aanmerking had genomen voor de berekening van de schade.

6.5.10.

Grief 6 in principaal appel. Deze grief, die project 3 Leaseplan te [plaats] , betreft, slaagt. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen was het project Leaseplan niet eerst in 2011 een project van Façade, maar sinds 2001, zo blijkt, onbetwist, uit productie 13 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade. De deskundige heeft evenwel niet kunnen vaststellen wie de opdrachtgever van Façade was. Daar IBS in 2002, naar blijkt uit het deskundigenbericht, tijd aan dit project heeft besteed en [geïntimeerden] niet heeft gesteld dat hij voor de werkzaamheden dit project betreffende een andere opdrachtgever had dan Façade, moet er - mede in het licht van rechtsoverweging 4.10.6. van het arrest van 23 november 2010 waarin het hof heeft geoordeeld dat het op de weg van [geïntimeerden] lag om duidelijkheid te verschaffen – van uitgegaan worden dat Façade schade heeft geleden als gevolg van door IBS onrechtmatig verworven - op een wijze als bedoeld onder de rechtsoverwegingen 4.9.5. - 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 – opdracht(en) voor werkzaamheden, waarvoor IBS blijkens het deskundigenbericht in het kader van het onderhavige project heeft gefactureerd.

6.5.11.

Grief 7 in principaal appel betreft project 4 Forum te [plaats] .

Met Façade is het hof van oordeel dat de omstandigheid, dat niet is gebleken dat Façade in de periode januari 2002 – juni 2002 werkzaamheden voor dit project heeft verricht, niet af doet aan een eventueel onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] als bedoeld onder 4.9.5. – 4.9.6, zo blijkt uit de rechtsoverwegingen 4.9.5.- 4.10.7. van het tussenarrest van 23 november 2010. De deskundige heeft in de dossiers van IBS evenwel geen informatie over dit project aangetroffen. Façade heeft, onder verwijzing naar productie 74 bij conclusie na comparitie d.d. 18 mei 2006 van [geïntimeerden] , gesteld dat [geïntimeerde 3] sinds 19 oktober 2003 bij dit project is betrokken. [geïntimeerden] heeft dit niet betwist. Op grond van het voorgaande kan evenwel niet worden geoordeeld dat IBS reeds in 2002 bij dit project was betrokken, [geïntimeerden] hebben dat ook betwist. Aldus kan niet worden geoordeeld dat IBS de opdracht aangaande dit project op onrechtmatig wijze als bedoeld in r.o. 4.9.5.- 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 heeft verkregen. Naar blijkt uit de concurrentiebedingen van [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] was voortzetting van projecten van Façade na de tweede helft van 2002 toegestaan zodat niet kan worden geoordeeld dat de onderhavige betrokkenheid, waarvan niet is komen vast te staan dat daarvan reeds in 2002 sprake was, onrechtmatig is. De grief faalt.

6.5.12.

Grief 8 in principaal appel ziet op project 5 Cap Gemini te [plaats] . De grief faalt. Façade heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ten aanzien van dit project geldt dat de opdrachtgever van Façade, te weten AKS, en de opdrachtgever van IBS, te weten BAM [BAM] , gelieerd zijn dan wel dat de projecten van Façade en IBS zodanig verweven zijn dat de door IBS gefactureerde werkzaamheden onrechtmatig zijn verworven.

IBS heeft, naar onbetwist blijkt uit het deskundigenbericht, eenmaal aan AKS gefactureerd. De omstandigheid, naar [geïntimeerden] betoogt en Façade niet betwist, dat de opdrachtgever van IBS heeft verzocht bedoelde factuur aan AKS, als gevelleverancier en verantwoordelijke voor wind- en waterdichtmeting van de gevel, te zenden, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van gelieerde opdrachtgevers. Dat sprake is van verwevenheid van projecten van Façade en IBS is door Façade niet onderbouwd.

6.5.13.

Grief 9 in principaal appel, project 14 Philips Businesspark Vredeoord; gebouw VS te [plaats] , faalt. De deskundige heeft geconstateerd dat Façade en IBS verschillende opdrachtgevers hebben voor dit project. Voor zover Façade met deze grief heeft beoogd te betogen dat deze opdrachtgevers zijn gelieerd dan wel de projecten dusdanig zijn verweven dat de door IBS gefactureerde werkzaamheden onrechtmatig zijn verworven, geldt dat zij haar stellingen dienaangaande niet voldoende heeft onderbouwd.

3.5.14.

Grief 10 in principaal appel betreft project 17 Stadhuis [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS bij dit project geconstateerd. Façade stelt, bij conclusie na deskundigenbericht, dat dit te wijten is aan de omstandigheid dat de deskundige niet van de juiste opdrachtgever, te weten [opdrachtgever 1] B.V. (hierna: [opdrachtgever 1] ), is uitgegaan. [opdrachtgever 1] was volgens Façade opdrachtgever van [opdrachtgever 2] welke laatste de opdrachtgever van Façade is. Dienaangaande oordeelt het hof dat Façade met het overleggen van de brief van 17 juli 2013 van [opdrachtgever 1] aan [opdrachtgever 2] B.V., productie 15 bij conclusie na deskundigenbericht van Façade, niet voldoende heeft onderbouwd dat IBS onrechtmatig werkzaamheden heeft verkregen met betrekking tot het onderhavige project.

6.5.15.

Grief 11 betreft project 27 “Groenland” te [plaats] . Deze grief faalt. De deskundige heeft geen betrokkenheid van IBS in 2002 bij dit project kunnen constateren. Façade heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan het hof anders zou moeten oordelen. Gezien het voorgaande kan niet worden geoordeeld dat IBS de opdracht voor dit project heeft verkregen op grond van onrechtmatig handelen.

6.5.16.

Grief 12 betreft de vaststelling van de schade door de kantorechter. Façade betoogt dat de kantonrechter ten onrechte projecten buiten beschouwing heeft gelaten en dat schade van Façade niet is gelijk te stellen met de door IBS behaalde winst, deze wordt immers vastgesteld met inachtneming van kosten die eigen zijn aan IBS en waarmee Façade niets te maken heeft. De door Façade geleden schade dient te worden vastgesteld aan de hand van de door Façade geleden verliezen en gederfde winst.

6.5.17.

De grief slaagt voor zover deze betrekking heeft op ten onrechte door de kantonrechter buiten beschouwing gelaten projecten.

Uit al hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat de kantonrechter de projecten 10, 11, 25 (deel [project plein] ), 1 en 3 niet buiten beschouwing had mogen laten voor de vaststelling van de schade.

De grief slaagt ook voor het overige. De schade dient te worden begroot als geoordeeld onder 6.4.2.

6.5.18.

Al het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schade die Façade heeft geleden als gevolg van - op een wijze als bedoeld onder 4.9.5. – 4.9.6. van het arrest van 23 november 2010 - onrechtmatig verkregen opdracht voor werkzaamheden in het kader van de projecten 7, 12, 18, 25 (deel [project 25] ) en 26, welke projecten door de kantonrechter reeds in aanmerking zijn genomen, en in het kader van de projecten 10, 11, 25 (deel [project plein] ), 1 en 3.

Bij de vaststelling van de schade dient, nu de inhoud noch het verricht zijn daarvan is betwist, te worden uitgegaan van de werkzaamheden die door de deskundige per in de eerste alinea van deze rechtsoverweging genoemd project zijn weergegeven onder het kopje facturen. Daarbij dient geen onderscheid te worden gemaakt in werkzaamheden waarover in 2002 is gefactureerd en werkzaamheden waarover in 2003 is gefactureerd. [geïntimeerden] heeft immers niet gesteld dat de opdracht voor werkzaamheden waarover in 2003 is gefactureerd niet in 2002 is verkregen.

Façade heeft feiten noch omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden moeten leiden, noch een ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.

6.5.19.

Met de grieven 13 en 14 heeft Façade terecht betoogd dat de kantonrechter niet mocht volstaan met de vaststelling van de schade van Façade zoals zij heeft gedaan, te weten de schade te beperken tot de door IBS gemaakte winst, nu Façade niet had gevorderd de schade aldus te berekenen, vermeerderd met een schatting van € 60.000,=,

Deze grieven slagen. De schade dient met inachtneming van hetgeen onder 6.5.18. is geoordeeld te worden begroot als geoordeeld onder 6.4.2.

Het hof houdt evenwel aan het oordeel over de vraag of al dan niet sprake dient te zijn van concrete schadeberekening, zoals Façade betoogt met grief 14. In zoverre kan thans nog niet worden beoordeeld of deze grief slaagt.

6.5.20.

[geïntimeerden] betoogt in zijn antwoord in principaal appel en in incidenteel appel (met grief 3) dat de kantonrechter geen andere schadevergoeding had mogen toekennen dan de door IBS behaalde winst ad € 10.651,00. Met de toekenning van een bedrag van € 60.000 naast voornoemde schadevergoeding is de kantonrechter, zo betoogt [geïntimeerden] , buiten de kaders van het arrest van 23 november 2010 getreden. Voorts betoogt hij dat de kantonrechter het bedrag van € 60.000 niet heeft gemotiveerd.

6.5.21.

Grief 3 in incidenteel appel slaagt in zoverre dat, zoals overwogen onder 6.2 en 6.4.4., het de kantonrechter niet vrijstond buiten de kaders van r.o. 4.10.4 – 4.10.6 van het arrest van 23 oktober 2010 de mogelijkheid van verlies van andere projecten aan de berekening van de schade ten grondslag te leggen. Voor het overige houdt het hof een oordeel omtrent het al dan niet slagen van de grief aan.

Silhouette/ [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette

6.5.22.

Met grief 15, gericht tegen r.o, 2.7 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat nu uit het onderzoek van de deskundige is gebleken dat de deskundige niet heeft kunnen vaststellen dat de namens Silhouette verrichte werkzaamheden promotionele activiteiten betreffen, het aan Silhouette c.q. [geïntimeerde 1] (door omkering van de bewijslast of in het kader van tegenbewijs) is om te bewijzen dat het niet om nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette gaat, en dat geen sprake is van handelingen die concurrerend en onrechtmatig zijn jegens Façade.

6.5.23.

De deskundige heeft (naar aanleiding van vraag D) niet kunnen vaststellen welke activiteiten door Silhouette zijn verricht, noch heeft hij werkzaamheden betrekking hebbend op promotionele activiteiten kunnen constateren. Evenmin heeft de deskundige verband kunnen leggen tussen door Silhouette gemaakte kosten en uitvoering van activiteiten door Silhouette. Wel blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat aan het positief saldo van Silhouette per 7 augustus 2001 een betaling van AKS Bouw B.V. ad fl 188.750,- ten grondslag ligt. Aan deze betaling ligt volgens [geïntimeerden] de overeenkomst van 2 juli 2000 betreffende, kort gezegd, promotionele activiteiten op het gebied van sport, muziek en cultuur (productie 49 bij brief van 3 januari 2006 van de zijde van [geïntimeerden] ) tussen AKS en Silhouette ten grondslag. Voorts blijkt uit de bevindingen van de deskundige dat Silhouette facturen aan AKS heeft verstuurd die zijn voldaan. Het hof is van oordeel dat, nu door Façade geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit zou blijken dat aan genoemde betaling/positief saldo andere werkzaamheden ten grondslag liggen noch andere werkzaamheden zijn genoemd die door [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette dan wel door Silhouette zijn verricht, terwijl [geïntimeerde 1] ter comparitie heeft verklaard dat de inkomsten van Silhouette geheel bestonden uit betalingen van AKS en na 2 oktober 2001 geheel uit de managementfee die IBS sinds juli 2002 aan Silhouette betaalt, geldt dat Façade haar standpunt dat Silhouette en [geïntimeerde 1] in het kader van Silhouette onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld niet voldoende heeft onderbouwd. Het gegeven dat de bedrijfsomschrijving van Silhouette steeds is geweest de exploitatie van een adviesbureau in de bouwbranche en de tussenhandel in bouwmaterialen en dat [geïntimeerde 1] sinds 2 oktober 2001 bestuurder is van Silhouette, is niet voldoende onderbouwing voor gesteld onrechtmatig handelen. Gezien het voorgaande is door [geïntimeerde 1] /Silhouette te leveren tegenbewijs, zoals door Façade bepleit, niet aan de orde. Het hof acht gezien het voorgaande evenmin termen aanwezig om de bewijslast om te keren. Aan het voorgaande doet niet af dat de overeenkomst is geantedateerd, en evenmin dat de werkzaamheden genoemd in die overeenkomst in beginsel feitelijk door [echtgenote van geïntimeerde 1] en [vertegenwoordiger van Silhouette] zouden worden verricht, terwijl laatstgenoemde, zijnde de functionaris die bevoegd was om voornoemde overeenkomst namens Silhouette te sluiten, op dezelfde dag als de overeenkomst is gedateerd, 2 juli 2000, is afgetreden. Noch doet aan het voorgaande af dat de deskundige geen duidelijk antwoord op vraag D sub a (zie tussenarrest d.d. 12 mei 2015 randnummer 3.4.) heeft kunnen geven en dat Silhouette gebruik heeft gemaakt van het telefoonnummer van Façade en het faxnummer van Façade op de thuiswerkplek van [geïntimeerde 1] . Grief 15 faalt.

6.5.24.

Met grief 16, gericht tegen r.o. 2.6 van het vonnis van 28 maart 2013, betoogt Façade dat de kantonrechter zich in het kader van het onderzoek naar door [geïntimeerde 1] na 2 oktober 2001 verrichte nevenwerkzaamheden ten behoeve van Silhouette niet had mogen beperken tot de periode 1 juli 2000 - 31 december 2001. Het onderzoek had zich ook over de eerste helft van 2002 dienen uit te strekken.

6.5.25.

Aangaande grief 16 overweegt het hof dat de deskundige (naar aanleiding van vraag C) niets heeft aangetroffen dat wijst op nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette na 2 oktober 2001, maar dat Façade terecht betoogt dat het onderzoek naar eventuele nevenactiviteiten van [geïntimeerde 1] ten behoeve van Silhouette zich over de eerste helft van 2002, de periode dat [geïntimeerde 1] nog bij Façade in dienst was, had moeten uitstrekken. Gezien hetgeen is overwogen onder 6.5.23. acht het hof evenwel geen termen aanwezig om op dit punt nader onderzoek te gelasten. Grief 16 faalt.

Vorderingen uit hoofde van het concurrentiebeding

6.5.26.

Met grief 17 verzoekt Façade het hof haar vordering uit hoofde van overtreding van het concurrentiebeding door [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 3] en [geïntimeerde 2] als nog toe te wijzen, omdat vaststaat dat door hen een groot aantal projecten is voortgezet en zij als werknemer van IBS hebben te gelden.

6.5.27.

Met deze grief verliest Façade uit het oog dat het hof bij arrest d.d. 23 november 2010 op dit punt in 4.8 t/m 4.8.4 jo. 4.14 heeft geoordeeld en in het dictum reeds definitief een einde heeft gemaakt aan dit onderdeel van het geschil. De grief faalt.

Nevenwerkzaamheden in het kader van project Kalshove

6.5.28.

Grief 2 in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van het project Kalshove. Met deze grief betoogt [geïntimeerden] dat de werkzaamheden van [geïntimeerde 1] in het kader van arbitrage op 29 mei 2002 tot de normale werkzaamheden van [geïntimeerde 1] bij Façade behoorden en deze ook door Façade aan opdrachtgever Loostad B.V. zijn gefactureerd. Van nevenwerkzaamheden zou geen sprake zijn.

6.5.29.

Deze grief faalt reeds omdat [geïntimeerde 1] geen verklaring geeft voor de omstandigheid dat de deskundige (naar aanleiding van vraag B) in de administratie van IBS een factuur van 26 juli 2002 ad € 1.005,55 aan Loostad BV inzake het project Kalshove heeft aangetroffen, noch betwist dat deze factuur betrekking heeft op voornoemde arbitragewerkzaamheden.

Het hof ziet geen reden tot matiging van de boete; de enkele omstandigheid dat het voordeel van IBS lager is dan de boete is voor matiging niet voldoende.

Kosten ter vaststelling van de schade

6.5.30.

Met grief 4 in incidenteel appel betogen [geïntimeerden] dat de kantonrechter hen niet had mogen veroordelen in de kosten als gevolg van de onderzoeken die Façade door [bedrijf] ad € 25.151, 44 en Sûreté Nederland ad € 1.500,00 heeft laten doen ter vaststelling van de door haar geleden schade, nu deze bedragen door Façade niet zijn onderbouwd.

6.5.31.

Het hof houdt de beoordeling van deze grief aan.

Nader onderzoek

6.5.33.

Bij memorie van antwoord en zijn akte van 28 juni 2016 betoogt [geïntimeerden] dat Façade onvoldoende heeft gedaan om eventuele schade in verband met omzetderving te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dit betoog, in het licht van het betoog van Façade bij memorie van antwoord in incidenteel appel, dat er geen werk voor Façade was omdat haar klanten onrechtmatig waren bewogen de diensten van IBS af te nemen, onvoldoende heeft onderbouwd, zodat het wordt gepasseerd.

6.5.34.

Daar de door de kantonrechter benoemde deskundige de schade van Façade nog niet heeft onderzocht op basis van het verschil van de financiële situatie van Façade zoals deze zou zijn geweest zonder dat IBS de, als gevolg van onrechtmatig handelen verkregen, werkzaamheden zou hebben verricht en de werkelijke financiële situatie van Façade, met in achtneming van hetgeen is overwogen onder 6.5.18 zal het hof een nader deskundigenonderzoek gelasten.

Het hof is voornemens [deskundige] te benoemen. Het hof is voorshands van oordeel dat van een eenzijdige benadering door [deskundige] als door [geïntimeerden] gesteld niet is gebleken en dat het eventuele voordeel van benoeming van een nieuwe deskundige, die geen kennis heeft van de onderhavige zaak, niet opweegt tegen de voordelen van benoeming van [deskundige] die zich reeds in het onderhavige geschil heeft verdiept.

6.5.35.

De deskundige zal worden verzocht te onderzoeken wat de omvang van de door Façade geleden schade is op basis van hetgeen onder 6.5.34 is overwogen.

6.5.36.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen gelijktijdig in de gelegenheid te stellen te reageren op het voornemen van het hof om [deskundige] als deskundige te benoemen en om te reageren op hetgeen is overwogen onder 6.5.34.

Partijen worden tevens in de gelegenheid gesteld bij voornoemde te nemen aktes, suggesties te doen voor vragen aan de deskundige.

6.5.37.

Het hof is voornemens het voorschot op de kosten van de deskundige voorshands en laste van Façade te brengen. [deskundige] is bereid als deskundige op te treden en heeft het voorschot op de kosten van de deskundige op basis van de onderzoeksopdracht als overwogen onder rechtsoverweging 6.5.34 thans voorlopig begroot op € 8.920,- inclusief omzetbelasting en 5 % onkosten.

6.5.38.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

7. De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

verwijst de zaak naar de rol van 15 november 2016 voor akte aan de zijde van beide partijen
gelijktijdig, met de onder 6.5.36 weergegeven doelen, waarna beide partijen
gelijktijdig een antwoordakte mogen nemen om te reageren op elkaars akte;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 oktober 2016.

griffier rolraadsheer