ECLI:NL:GHSHE:2016:4919

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 3 november 2016

Zaaknummer : 200.192.328/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4715124 \ EJ VERZ 15-815

in de zaak in hoger beroep van:

Decor Handelsmaatschappij B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Decor,

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Deurne,

tegen

[verweerder] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [verweerder] ,

advocaat: mr. J.G.M. Roels te Zeist,

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 24 maart 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 31 mei 2016;
het verweerschrift met voorwaardelijke tegenverzoeken en producties en met het ontbrekende gedeelte van het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 1 september 2016;
het verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 15 september 2016;
een brief van Decor met producties, ingekomen ter griffie op 13 september 2016;

- de op 23 september 2016 gehouden mondelinge behandeling en de daarbij door de advocaten van beide partijen overgelegde (pleit)aantekeningen; bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de heer [manager HRM] , manager HRM en de heer [operations manager] , operations manager namens Decor, bijgestaan door mr. M. Grauwmeijer;

- [verweerder] , bijgestaan door mr. J.G.M. Roels.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

Decor levert bouwproducten aan bouwmarkten. Decor heeft een eigen distributiecentrum en drie productiebedrijven. In de loop der jaren (met name tot en met 2007) is Decor aanzienlijk gegroeid.

3.1.2.

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 juni 1990 bij Decor in dienst getreden als productieleider. Hij heeft die functie van 1990 tot 2002 vervuld. Vanaf 2002 heeft [verweerder] een dubbelfunctie vervuld, namelijk van productieleider en van facilitair manager. Vanaf 2004 is [verweerder] de functie van facilitair manager gaan verrichten. Zijn loon bedraagt € 4.424,01 bruto per maand exclusief emolumenten.

3.1.3.

Bij brief van 31 juli 2015 heeft Decor aangegeven dat zij [verweerder] wil herplaatsen in een andere, operationele functie. Partijen hebben vervolgens gesprekken gevoerd over een wijziging van de functie van [verweerder] in die van facilitair uitvoerder in plaats van facilitair manager. Decor heeft [verweerder] daartoe een vaststellingsovereenkomst voorgelegd.

3.1.4.

[verweerder] heeft zich op 25 november 2015 ziek gemeld. De door Decor ingeschakelde bedrijfsarts heeft op 27 november 2015 geconcludeerd dat [verweerder] niet ziek was. De bedrijfsarts heeft partijen geadviseerd een afkoelingsperiode van twee weken in te lassen conform de Werkwijzer Arbeidsconflicten van de stichting STECR en om daarna met elkaar, onder begeleiding van een mediator, in gesprek te gaan over een gezamenlijke oplossingsrichting. Mediation heeft niet plaatsgevonden.

3.2.

Decor heeft bij inleidend verzoekschrift de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden, primair op grond van disfunctioneren en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. Zowel primair als subsidiair heeft Decor verzocht om geen, althans een gematigde transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen en [verweerder] te veroordelen in de proceskosten. [verweerder] heeft zich verweerd en voorwaardelijk, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzocht om voor recht te verklaren dat hij aanspraak kan maken op een transitievergoeding ten bedrage van € 73.262,- en op een billijke vergoeding van € 81.991,-, en Decor te veroordelen tot betaling van die bedragen. Voorts heeft [verweerder] verzoeken gedaan die verband houden met een tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding.

3.3.

Bij beschikking van 24 maart 2016 heeft de kantonrechter de verzoeken van Decor afgewezen. Aan de verzoeken van [verweerder] is de kantonrechter vanwege het voorwaardelijke karakter daarvan niet toegekomen.

3.4.

Decor is tijdig van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van twaalf grieven geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.5.

Het hof kan het verzoek tot ontbinding niet toewijzen, maar kan wel een tijdstip bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:683 lid 5 BW). Het hof zal het verzoek aldus opvatten. Het is voldoende duidelijk dat Decor dit heeft bedoeld en [verweerder] wordt daardoor niet in zijn processuele belangen geschaad.

3.6.

De grieven I tot en met IX hebben betrekking op de primaire grondslag van het verzoek (de ‘d-grond’; disfunctioneren) en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Volgens Decor is [verweerder] vooral operationeel ingesteld. [verweerder] is niet in staat om (belangrijke) projecten pro-actief op te zetten, te leiden en te managen. Hij kan hoofd- en bijzaken niet onderscheiden, waardoor zaken met een groot belang blijven liggen en door de directeur van Decor opgepakt moeten worden, aldus Decor.

3.7.

Het hof stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en onder d BW is ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter mogelijk op grond van de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer, en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De in artikel 7:669 lid 1 BW vermelde vereisten (een redelijke grond en herplaatsing, al dan niet met behulp van scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede) zijn ontleend aan het tot 1 juli 2015 geldende Ontslagbesluit. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met de invoering van artikel 7:669 lid 3 aanhef en sub d (en e en g) BW geen wijziging is beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Voorts blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat het in eerste instantie aan de werkgever is om te beoordelen of een werknemer nog voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld, maar dat niet tot ontbinding dient te worden overgegaan wanneer een werkgever, gezien de aangevoerde argumenten voor het ontslag, niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, of zelf ook blaam treft (Kamerstukken II 2013/2014, 33 818 nr. 3 p. 44, 45, 98). Een werkgever zal dus niet ieder afzonderlijk kritiekpunt op het functioneren hoeven te bewijzen; hij heeft een eigen beoordelingsvrijheid, die echter wel de toets der kritiek moet kunnen doorstaan voor wat betreft de redelijkheid daarvan. Om die reden kan een werkgever in de regel volstaan met het aannemelijk maken van de hier aan de orde zijnde ontslaggrond (de ‘d-grond’).

3.8.

Het hof is van oordeel dat Decor voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van ongeschiktheid voor de functie en dat [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zich te verbeteren. Daartoe is het volgende redengevend.

3.8.1.

Uit de verslagen van de evaluatie- en functioneringsgesprekken blijkt dat Decor al vele jaren op onderdelen kritiek heeft op het functioneren van [verweerder] , te weten vanaf 2007 en dat die kritiek, met uitzondering van een gesignaleerde positieve ontwikkeling in het verslag/formulier beoordelingsgesprek van 15 maart 2012, in de loop der tijd is toegenomen. Gelet op hetgeen in de verslagen daarover is vermeld, moet het [verweerder] voldoende duidelijk zijn geweest dat Decor hem voor de functie ongeschikt zou vinden, wanneer het hem niet zou lukken zijn functioneren te verbeteren. Op de formulieren is per onderdeel van het functioneren aangekruist of het functioneren ‘onvoldoende’, ‘redelijk’, ‘naar tevredenheid’, ‘goed’ of ‘uitstekend’ is. Volgens [verweerder] kan alleen bij het aankruisen van ‘onvoldoende’ sprake zijn van disfunctioneren. Het hof verwerpt dat verweer, omdat het niet alleen gaat om de kruisjes die bij de diverse onderdelen zijn geplaatst, maar ook, en zelfs vooral, om de toelichting die aan het einde van de verslagen is vermeld en om de actiepunten en afspraken die daarin eveneens zijn vermeld. Voorts is van belang dat bij de hiervoor genoemde mogelijkheden om kruisjes te plaatsen, heel inzichtelijk met pijltjes is aangegeven dat het bij ‘redelijk’ in de richting dreigt te gaan van ‘onvoldoende’. Een terugkerend thema is geweest dat [verweerder] meer initiatief moest nemen, dat hij meer pro-actief de directie moest informeren over te verwachten problemen en dat hij meer aandacht moest hebben voor agendering en prioritering. Daarbij zijn ook voorbeelden gegeven. Volgens [verweerder] is opvallend dat uit de verslagen niet blijkt dat er ooit iets mis is gegaan in de uitvoering van het werk. Het hof kan [verweerder] ook daarin niet volgen, omdat de kern van het verwijt niet is dat [verweerder] de werkzaamheden die hij heeft verricht niet goed heeft verricht, maar dat hij, gelet op zijn functie als facilitair manager, onvoldoende het voortouw heeft genomen en dat hij te weinig initiatieven heeft ontplooid. Decor heeft een omvangrijk personeelsdossier in het geding gebracht, waaruit blijkt dat in de loop der jaren vele gesprekken zijn gevoerd. Uit die stukken blijkt dat er in de loop der tijd ook positieve ontwikkelingen zijn geweest en dat dit door Decor is gezien en benoemd. Uit die stukken blijkt ook dat Decor veel tijd en moeite heeft genomen om [verweerder] op het gewenste functioneringsniveau te brengen. Wellicht had zij dat op een betere manier kunnen doen, maar het gaat hier niet om een situatie die doet vermoeden dat sprake is geweest van dossiervorming om [verweerder] te kunnen ontslaan.

Anders dan [verweerder] heeft aangevoerd, acht het hof niet van belang dat Decor over het disfunctioneren in hoger beroep andere stellingen heeft ingenomen dan in haar inleidende verzoekschrift en in haar brief van 31 juli 2015. Gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep stond dit Decor vrij en de inhoud van de voormelde brief is niet leidend voor het onderhavige verzoek zoals dat bijvoorbeeld wel geldt voor de vraag of sprake is van een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

3.8.2.

Dat de functie in de loop der tijd zwaarder is geworden, wil het hof wel aannemen, maar dat betekent niet dat het daarom voor [verweerder] niet duidelijk is geweest wat er van hem werd verwacht, of dat Decor onredelijke eisen aan hem stelde. Op welke punten Decor ontevreden was, moet voor [verweerder] duidelijk zijn geweest, gelet op hetgeen in de loop der jaren in de verslagen is vastgelegd. Volgens [verweerder] was de hoeveelheid werk een structureel probleem. Met andere woorden, volgens [verweerder] werd hij in zijn functioneren belemmerd door de toenemende hoeveelheid werk en kreeg hij meer werk dan hij feitelijk kon verrichten. Zelfs met het structureel verrichten van overwerk kreeg hij het werk niet af. Decor heeft een andere zienswijze. Volgens Decor lukte het [verweerder] niet om hoofd- en bijzaken te onderscheiden, prioriteiten te stellen en pro-actief te zijn en is dat de reden dat [verweerder] vele uren werkte. Het hof begrijpt dat, naarmate Decor groeide (kennelijk met name in de periode tot 2007), het belangrijker werd dat [verweerder] zijn managementkwaliteiten gebruikte en dat in die zin de functie zwaarder is gaan drukken. Dat Decor om die reden in toenemende mate een beroep is gaan doen op de managementkwaliteiten van [verweerder] , betekent niet dat de functie is gewijzigd. [verweerder] is zich in de visie van Decor te veel blijven bezighouden met uitvoering, zodat hij aan managen en het ontplooien van nieuwe initiatieven onvoldoende toekwam. Uit de stukken en uit hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is besproken, blijkt dat Decor van [verweerder] verlangde dat hij zelf bedacht hoe hij de uitvoering aan anderen kon overlaten, hetgeen hem niet lukte, en dat hij zijn werk meer structureerde, zodat hij er per saldo minder tijd aan hoefde te besteden. Vanaf 2010 heeft de directeur van Decor [verweerder] begeleid om dit te verbeteren. Vervolgens heeft Decor in november 2013 een coach ingeschakeld, de heer [coach] van bureau [bureau] , om [verweerder] hiermee te helpen, welke begeleiding vanaf juni/juli 2014 is geïntensiveerd en heeft geduurd tot medio juni 2015. Vanaf januari 2014 heeft Decor alle neventaken van [verweerder] herverdeeld, zodat [verweerder] zich volledig kon concentreren op zijn kerntaken en is de begeleiding door [coach] voortgezet. Naar het oordeel van het hof heeft Decor daarmee in de loop der tijd [verweerder] in de gelegenheid gesteld zich aan te passen aan de noodzaak om steeds meer, anders en op een betere manier zijn managementkwaliteiten in te zetten. Dat dit [verweerder] niet is gelukt is voor hem persoonlijk teleurstellend en frustrerend, maar niet kan worden gezegd dat Decor onmogelijke eisen heeft gesteld. [verweerder] heeft in deze procedure veel kritiek geuit op de wijze van coaching, maar uit de stukken blijkt niet dat hij dit op een zodanige manier onder de aandacht van Decor heeft gebracht dat zij wist of begreep dat zij een andere coach diende in te schakelen. Een dergelijke mondigheid kon van [verweerder] gelet op zijn functie en regelmatige contact met de directeur van Decor wel worden verlangd. Het hof gaat daarom aan deze kritiek voorbij.

3.8.3.

Het onvoldoende functioneren was niet het gevolg van onvoldoende zorg van Decor voor scholing van [verweerder] . Het onvoldoende functioneren van [verweerder] heeft niet te maken met een gebrek aan opleiding, maar met onvoldoende vaardigheden. Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] intensieve begeleiding heeft gehad van Decor. Uit de vele stukken die gedurende lange tijd zijn opgemaakt met betrekking tot het functioneren van [verweerder] , kan worden afgeleid dat Decor veel tijd en energie heeft gestoken in de verbetering van het functioneren van [verweerder] . Het hof begrijpt dat het voor [verweerder] teleurstellend is dat hij niet heeft kunnen voldoen aan de eisen die Decor heeft gesteld aan zijn functioneren, maar dat betekent niet dat Decor onvoldoende heeft gedaan om het functioneren van [verweerder] te verbeteren.

3.8.4.

Evenmin kan het hof [verweerder] volgen in zijn verweer dat Decor onvoldoende zorg heeft gehad voor de arbeidsomstandigheden. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij herhaaldelijk heeft gewezen op de te grote werkbelasting. Ook hier gaat het weer om het cruciale verschil van mening tussen partijen of [verweerder] te veel werk had (standpunt [verweerder] ) of dat hij onvoldoende in staat was om te managen, waardoor [verweerder] zich te veel met uitvoering bezig bleef houden en daarom niet meer aan managen toekwam (standpunt Decor). Hiervoor geldt dus hetzelfde als hiervoor al is overwogen over de verzwaring van de functie. Voorts heeft [verweerder] aangevoerd dat hij al in 2009 heeft verzocht om een vermindering van zijn arbeidstijd om beter om te kunnen gaan met de werkdruk. Decor heeft een andere lezing gegeven van dit verzoek (het zou gaan om een verzoek om meer vakantiedagen), maar ook als de lezing van [verweerder] wordt gevolgd, is het verzoek van [verweerder] opmerkelijk - althans zijn verweer in dit verband - omdat dit wat moeilijk te rijmen valt met zijn verweer dat hij meer werk had dan hij in een voltijd dienstverband kon verrichten. Hoe hij dan zijn functie wilde blijven vervullen in minder uren, heeft hij niet nader toegelicht. Nu [verweerder] zelf destijds geen gevolg heeft gegeven aan de weigering van Decor om op zijn verzoek tot vermindering van arbeidstijd een beslissing te nemen, ziet het hof evenmin aanleiding om daar nu alsnog de conclusie aan te verbinden dat dit aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. [verweerder] heeft signalen afgegeven dat het werk hem boven het hoofd groeide, maar Decor heeft getracht daarin te voorzien door hem te leren met de werkdruk om te gaan en door hem te begeleiden in agendering en prioritering. Decor heeft dus wel aandacht gehad voor werkdruk, maar dat heeft niet geleid tot het gewenste effect.

3.8.5.

Decor heeft [verweerder] het aanbod gedaan om herplaatst te worden in de functie van facilitair uitvoerder. Volgens [verweerder] blijkt uit dit aanbod dat de werkzaamheden te veel waren voor één persoon. Met dit aanbod is hij immers in de gelegenheid gesteld om de uitvoerende taken van zijn functie te blijven verrichten en de managementtaken zouden dan worden uitgevoerd door een facilitair manager. [verweerder] ziet daarin dus een bevestiging van zijn verweer dat Decor te veel van hem vergde. Decor heeft daartegen ingebracht dat zij de onderhavige functie voor [verweerder] heeft gecreëerd in een poging een alternatief voor [verweerder] te bieden, waarbij zij de verwachting had dat [verweerder] deze functie parttime zou willen gaan verrichten. Het idee was dan dat de nieuwe facilitair manager meer projecten van de directeur zou kunnen overnemen, zodat het niet zo is dat de taken van [verweerder] over twee personen worden verdeeld. Het hof acht deze verklaring afdoende, gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen en uit de overgelegde stukken blijkt.

3.8.6.

Afgezien van het standpunt van [verweerder] dat er geen reden was voor een herplaatsing in een andere functie, is tussen partijen niet in geschil dat de aangeboden functie van facilitair uitvoerder kan worden beschouwd als een passende functie. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen desgevraagd uiteengezet waarom het niet is gelukt hierover overeenstemming te bereiken. Uit de mededelingen van [verweerder] blijkt dat hij de eis heeft gesteld dat hij de functie alleen zou aanvaarden als de plaatsing in die functie niet zou zijn wegens disfunctioneren in de functie van facility manager (en op die voorwaarde is hij niet teruggekomen, ook niet tijdens de zitting). Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat die eis niet terecht was. Voorts is van belang dat Decor voldoende gelegenheid heeft gegeven aan [verweerder] om de functie alsnog te aanvaarden, althans daarover een constructief gesprek met haar aan te gaan. Nu [verweerder] is blijven volharden in de door hem gestelde voorwaarde, ligt herplaatsing niet meer in de rede en ziet het hof thans geen aanleiding meer om het verzoek van Decor om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst, af te wijzen.

3.9.

De conclusie is dan ook dat het verzoek van Decor om de arbeidsovereenkomst te ontbinden ten onrechte is afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 5 BW dient het hof, indien het van oordeel is dat het verzoek om ontbinding ten onrechte is afgewezen, een datum te bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het hof ziet geen aanleiding om bij deze datum rekening te houden met de opzegtermijn. Weliswaar is in artikel 7:683 lid 5 BW bepaald dat artikel 7:671b van overeenkomstige toepassing is, maar daaraan is toegevoegd
ten aanzien van de toekenning van een vergoeding. Het hof leidt hieruit af dat het niet gehouden is (ook) lid 8 van artikel 7:671b aanhef en onder a BW toe te passen, althans niet in de situatie (zoals hier), dat de periode waartegen ontbinding door de kantonrechter had kunnen plaatsvinden, reeds is verstreken.

Transitievergoeding

3.10.

Decor heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat [verweerder] geen recht heeft op de (volledige) transitievergoeding, omdat [verweerder] zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen. In hoger beroep heeft Decor (terecht) te kennen gegeven dat de lat voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ in de zin van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW hoog ligt. De door haar geuite verwijten behoeven derhalve niet besproken te worden (deze zouden niet aan deze hoge lat hebben voldaan). Decor heeft gewezen op het feit dat zij [verweerder] onder doorbetaling van loon vanaf november 2015 heeft vrijgesteld van het verrichten van arbeid en voorts heeft zij gewezen op het bepaalde in artikel 5 van het ‘Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten op transitievergoeding’ van 23 april 2015. Decor heeft zich gerefereerd aan het oordeel van het hof ten aanzien van het wel of niet toekennen van de transitievergoeding en de hoogte daarvan.

3.11.

In artikel 5 van het voornoemde besluit is bepaald dat transitiekosten bestaande uit de kosten voor de werkgever verbonden aan het in acht nemen van een langere dan de wettelijke of eerder overeengekomen opzegtermijn, in afwijking van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding, indien de werknemer gedurende deze termijn is vrijgesteld van het verrichten van arbeid.

Dat het hof anders oordeelt over het verzoek van Decor dan de kantonrechter en alsnog een datum (die niet in het verleden mag liggen) dient vast te stellen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, is een gevolg van het wettelijk systeem. Dat Decor langer moet wachten op een einddatum als gevolg van een ander oordeel van de kantonrechter, betekent niet dat zij een langere opzegtermijn in acht heeft genomen. Het hof ziet dus geen aanleiding om de loonkosten in mindering te brengen op de transitievergoeding. Volgens [verweerder] bedraagt de volledige transitievergoeding voor hem het wettelijk maximum. Decor heeft dat niet betwist, zodat aan [verweerder] € 76.000,- zal worden toegewezen. [verweerder] heeft zowel gevraagd om een veroordeling als om een verklaring voor recht. Niet valt in te zien dat [verweerder] naast de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding nog belang heeft bij een verklaring voor recht, zodat laatstgenoemd verzoek zal worden afgewezen.

3.12.

[verweerder] heeft wettelijke rente verzocht over de transitievergoeding. Deze is op grond van artikel 7:686a lid 1 tweede volzin pas verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daarmee rekening houdend zal het hof dit verzoek toewijzen.

Billijke vergoeding

3.13.

[verweerder] heeft verzocht hem naast de transitievergoeding een billijke vergoeding toe te kennen, om redenen die als volgt kunnen worden samengevat:

a. a) Decor heeft de functie van [verweerder] eenzijdig verzwaard en zijn behoefte aan bijscholing genegeerd;

b) Decor heeft geen of onvoldoende aandacht gehad voor de arbeidsomstandigheden, zij heeft [verweerder] te veel en te zwaar belast, signalen van overwerktheid genegeerd en in strijd gehandeld met de arbeidsomstandighedenwet en de arbeidstijdenwet;

c) Decor is ten onrechte niet tegemoetgekomen aan het verzoek van [verweerder] om zijn arbeidstijd te verminderen;

d) Decor heeft onvoldoende rekening gehouden met de persoonlijkheid(skenmerken) van [verweerder] (neiging tot perfectionisme en behoefte aan balans tussen werk en privé);

e) Decor heeft [verweerder] blootgesteld aan psychische druk;

f) Decor heeft [verweerder] ten onrechte gepasseerd voor de nieuwe functie van facility manager;

g) Decor heeft [verweerder] ongefundeerd beschuldigd van onbetrouwbaarheid (dat hij iets zou hebben verdoezeld).

3.14.

Op grond van artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34). Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat in de loop der jaren is gebleken dat de functie voor [verweerder] te hoog gegrepen was. Daarvan valt [verweerder] geen verwijt te maken, maar daarvan valt Decor evenmin een verwijt te maken. Decor heeft getracht het functioneren van [verweerder] op het gewenste niveau te brengen, maar dat is niet gelukt. De onder a tot en met d en f genoemde argumenten heeft het hof hiervoor al besproken en verworpen. Dat [verweerder] psychische druk heeft ervaren tijdens het verbetertraject (argument e) is heel goed voorstelbaar, maar dat wil nog niet zeggen dat Decor daadwerkelijk psychische druk heeft uitgeoefend, of dat de door Decor uitgeoefende druk disproportioneel was. De wijze waarop [verweerder] door de directeur van Decor en door [coach] is begeleid verdient wellicht niet de schoonheidsprijs, maar daarmee is nog niet de hoge lat bereikt van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin. Argument g heeft te maken met het verwijt van Decor dat [verweerder] tijdens het verbetertraject fouten zou hebben verdoezeld. Het hof heeft dit argument onbesproken gelaten omdat ook zonder dit verwijt sprake is van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW (de hiervoor besproken ‘d-grond’). Het hof begrijpt dat [verweerder] dit als kwetsend kan hebben ervaren, maar in een verbetertraject zoals hier aan de orde is geweest, en in een procedure als de onderhavige, worden (harde) verwijten gemaakt die (wellicht) meer worden aangezet dan nodig, om verbetering te bewerkstelligen of om een verzoek als deze kracht bij te zetten. Ook daarvoor geldt dat daarmee niet de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin is bereikt, ook niet wanneer de door [verweerder] genoemde argumenten in samenhang worden beoordeeld.

slotsom

3.15.

In eerste aanleg heeft [verweerder] voorts verzoeken gedaan die betrekking hebben op het met hem overeengekomen concurrentiebeding. In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft [verweerder] vermeld dat hij deze verzoeken in hoger beroep niet handhaaft, omdat Decor heeft verklaard dat zij [verweerder] niet aan het concurrentiebeding zal houden. Het hof hoeft dus niet meer te beslissen op deze voorwaardelijke tegenverzoeken van [verweerder] .

3.16.

Het hof zal [verweerder] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en deze begroten op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat (2 punten tarief II).

4.De beslissing

Het hof:

4.1.

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 15 november 2016;

4.2.

veroordeelt Decor tot betaling van € 76.000,- ter zake de transitievergoeding te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 december 2016 tot de dag der algehele voldoening;

4.3.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Decor op € 718,- aan griffierecht en op € 1.788,- aan salaris advocaat;

4.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, P.P.M. Rousseau en M.E. Smorenburg en is in het openbaar uitgesproken op 3 november 2016.